Uitspraak
Parketnummer : 20-004910-08
Uitspraak : 7 april 2010
TEGENSPRAAK
Promis
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank
's-Hertogenbosch van 16 december 2008 in de strafzaak met parketnummer 01-845430-08 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] in het jaar [geboortejaar],
wonende te [woonplaats], [adres],
waarbij verdachte is vrijgesproken van overtreding van art. 2, onder B of C, van de Opiumwet.
Hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen, opnieuw rechtdoende het tenlastegelegde bewezen zal verklaren (medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod) en verdachte zal veroordelen tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis met aftrek van voorarrest, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, met een proeftijd van 2 jaren. De advocaat-generaal heeft voorts gevorderd dat het hof de in beslag genomen heroïne en cocaïne zal onttrekken aan het verkeer en de overige in beslag genomen voorwerpen verbeurd zal verklaren.
Van de zijde van verdachte is vrijspraak bepleit.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 17 augustus 2008 te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch en/of
’s-Hertogenbosch en/of Oss en/of Schijndel en/of Sint-Michielsgestel en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 48,6 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of ongeveer 8,7 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Bewijsmotivering
Het hof stelt het navolgende vast.
Op 17 augustus 2008, omstreeks 22.05 uur, zien de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] twee personen in een personenauto op het parkeerterrein van het [tankstation] aan de [adres] te [plaats]. De beide verbalisanten besluiten om deze auto in het zicht te houden, omdat zij bekend zijn met klachten uit de omgeving over het mogelijk dealen van drugs in de nabijheid van het tankstation. Omstreeks 22.12 uur zien zij dat een bromfietser bij de auto stopt. De bijrijder stapt uit de auto en loopt over het parkeerterrein van het tankstation. De verbalisanten zien dat de bromfietser achter hem aanrijdt. Achter het gasvulstation hebben de bijrijder en de bromfietser een kort, ongeveer 10 seconden durend contact met elkaar.
De beide verbalisanten besluiten de personenauto en de inzittenden te controleren ter zake van de Opiumwet en roepen ter assistentie de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] op. De (vier) verbalisanten spreken daarna de bestuurder en de bijrijder aan en verzoeken hen uit de auto te stappen. De verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2] delen daarop aan de bestuurder en de bijrijder het doel van de controle mede en vragen beiden naar hun persoonsgegevens. Zowel de bestuurder als de bijrijder verstrekken hun persoonsgegevens. De bestuurder is [medeverdachte], verdachte is de bijrijder. De verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] vragen aan verdachte en [medeverdachte] hun zakken leeg te maken, waarop verdachte en [medeverdachte] respectievelijk EUR 254,65 en EUR 770,-- uit hun broekzakken haalden in coupures van 5, 10, 20 en 50 euro en [verdachte] nog muntgeld ter waarde van EUR 4,65. De verbalisant [verbalisant 4] heeft dan inmiddels aan [medeverdachte] gevraagd of de verbalisanten de op zijn naam staande auto mogen doorzoeken. [medeverdachte] geeft daarvoor toestemming. De verbalisant [verbalisant 1] treft daarop onder de passagiersstoel een leren (kleinere) etui aan met daarin kleine bolletjes. Naar aanleiding daarvan worden [medeverdachte] en verdachte aangehouden als verdachte ter zake vermoedelijke overtreding van de Opiumwet. Bij het verder zoeken in de auto wordt onder de bestuurdersstoel een (tweede, grotere) donkerkleurige lederen etui aangetroffen met daarin bolletjes met wit poeder en een plastic zakje met een aantal bruin gekleurde brokken. Daarmee geconfronteerd verklaart [medeverdachte] het grotere etui te herkennen. Hij heeft deze in het dashboardkastje zien liggen.
In het kleinere etui worden twee bolletjes met wit poeder aangetroffen met een totaalgewicht van 0,9 gram inclusief verpakking, alsmede vijf bolletjes met bruin poeder met een totaalgewicht van 2,3 gram inclusief verpakking. De indicatieve ODV-testresultaten geven aan dat het hier respectievelijk cocaïne en heroïne betreft. In de grotere etui worden 13 bolletjes met wit poeder aangetroffen met een totaalgewicht van 7,8 gram inclusief verpakking en twee verpakkingen met een bruin poeder, deels in een vast blok, met een totaalgewicht van 46,3 gram. De indicatieve ODV-testresultaten geven aan dat het ook hier respectievelijk cocaïne en heroïne betreft. Van de vier hiervoor genoemde hoeveelheden zijn ten behoeve van verder onderzoek door het NFI monsters genomen waaraan achtereenvolgens de volgende codes zijn toegekend: 451.159, 450.329, 451.156 en 451.157. Het NFI stelt vast dat de monsters met de codes 450.329 en 451.157 heroïne en de monsters met de codes 451.156 en 451.159 cocaïne bevatten.
In de auto worden door de politie verder enkele mobiele telefoontoestellen aangetroffen. Het uitlezen van twee aangetroffen simkaarten van deze telefoontoestellen laat zien dat op 17 augustus 2008,
’s middags en ‘s avonds diverse (pogingen tot) telefonische contacten hebben plaatsgevonden.
[medeverdachte] verklaart op 18 augustus 2008 tegenover de politie dat hij geen geld heeft om rond te komen, omdat zijn studiefinanciering is gestopt. Hij heeft een week voor de aanhouding de [auto] gekocht voor EUR 275,--. Ook heeft hij een borg ter hoogte van EUR 100,-- voor een [auto] betaald. De aangetroffen EUR 770,-- zijn van hem. Hij heeft geen schulden. [medeverdachte] verklaart verder dat hij (het hof begrijpt: op 17 oktober 2008) om 13.00 uur bij zijn ouders in [plaats] is weggegaan. Hij is vervolgens op diens verzoek naar verdachte in [woonplaats] gereden. Verdachte stapt rond 14.00 uur bij hem in de auto. Beiden rijden naar Oss, waar verdachte uitstapt en met een Hollandse man van circa 30 jaar oud wegloopt van de auto. [medeverdachte] denkt dat beiden 10 minuten zijn weggeweest. Vervolgens rijden [medeverdachte] en verdachte op verzoek van verdachte naar Schijndel. Ook in Schijndel heeft verdachte een ongeveer 10 minuten durend contact met een Hollandse man van circa 30-35 jaar bij hem aan de auto. Tijdens de rit is verdachte ongeveer drie maal gebeld. Nadat beiden bij verdachte thuis hebben gegeten, stappen zij weer in de auto en rijden rondjes in het centrum. Tijdens het eten is verdachte ongeveer 15 minuten weggeweest. Tijdens het rijden van de rondjes zegt verdachte aan [medeverdachte] waar deze naartoe moet rijden. Er zijn dan 4-5 contacten, die elk 5 tot 10 minuten duren. Verdachte heeft [medeverdachte] ook een keer zijn GSM gegeven en gezegd dat hij moest bellen en zeggen dat hij eraan kwam. Zij zijn die dag ook naar Sint Michielsgestel geweest . Het laatste adres was het [tankstation] in [plaats]. Verdachte had [medeverdachte] zijn telefoon gegeven nadat verdachte zelf al gebeld had en [medeverdachte] moest zeggen dat die persoon naar de [naam tankstation] in [plaats] moest komen. Bij het tankstation kwam er iemand met een scooter aan de bestuurderszijde van [medeverdachte]. [medeverdachte] zei hem dat hij bij verdachte moest zijn en dat deed deze persoon. Toen stapte verdachte uit en gingen ze naar de achterzijde van het tankstation. Vervolgens kwam verdachte terug en ging weer in de auto zitten. Daarna zijn zij beiden door de politie aangehouden.
Uit voorgaande bewijsmiddelen in onderling verband volgt dat voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dat verdachte en [medeverdachte] zich op 17 augustus 2009 in vereniging hebben schuldig gemaakt aan de handel in cocaïne en heroïne zoals in de bewezenverklaring is opgenomen.
Hierbij acht het hof van belang dat verdachte noch zijn mededader enige aannemelijke andere verklaring hebben gegeven voor het die middag en avond in aanwezigheid van verhandelbare hoeveelheden (bolletjes) cocaïne en heroïne na korte telefonische afspraken rijden naar diverse plaatsen, waar verdachte vervolgens steeds kortdurende contacten had met verschillende personen en voor het feit dat [medeverdachte] ondanks dat hij zei niet te kunnen rondkomen, toch in het bezit was van EUR 770,-- in kleine coupures en bovendien – naar zijn zeggen – EUR 375,-- heeft uitgegeven voor een tweetal auto’s.
Verder constateert het hof dat verdachte, die heeft verklaard dat de bromfietser een vriend van hem is c.q. een bekende uit de koffieshop , de naam van de bromfietser niet heeft genoemd noch deze persoon als getuige heeft doen horen. Daardoor is verdachtes lezing (ter terechtzitting van de politierechter op 16 december 2008 en ter terechtzitting in hoger beroep) dat hij een joint heeft gevraagd van de bromfietser en dat hij aan deze EUR 30,-- heeft geleend, oncontroleerbaar. Het hof hecht geen geloof aan deze lezing van verdachte gelet op de uiterlijke schijn van wat door de opsporingsambtenaren is waargenomen, de drugs in de auto en het feit dat verdachte en [medeverdachte] al een groot deel van de middag en avond op pad waren om drugs te verkopen.
Bijzondere bewijsoverweging
Van de zijde van de verdachte is aangevoerd dat bij het ontbreken van een verdenking de door de verbalisanten uitgeoefende controle op grond van de Opiumwet en diens staande houding onrechtmatig was en dat mitsdien al hetgeen daaropvolgend is aangetroffen, moet worden uitgesloten van het bewijs.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij en zijn medeverdachte [medeverdachte] zich bevonden op de passagiersstoel (verdachte) en de bestuurdersstoel ([medeverdachte]) van de nog steeds stilstaande auto op de parkeerplaats van het [tankstation] in [plaats] op het moment dat de verbalisanten hen die avond van 17 augustus 2008 aanspraken en vroegen naar hun persoonsgegevens. Anders dan de raadsman veronderstelt, is derhalve geen sprake van de toepassing van het dwangmiddel van de staandehouding. Het vragen naar de persoonsgegevens op zichzelf is geen verhoor in de zin van art. 29 Sv, zodat in dat kader evenmin onrechtmatig is gehandeld. Vervolgens hebben de verbalisanten [medeverdachte] gevraagd of zij zijn auto mochten doorzoeken. Dit betreft slechts een vraag en dus wederom niet het toepassen van een dwangmiddel. Nadat [medeverdachte] daarvoor toestemming had verleend, is de auto doorzocht en is de kleinere etui met op cocaïne en heroïne gelijkende bolletjes gevonden. Daarna werden begrijpelijkerwijze verdachte en [medeverdachte] aangehouden als verdacht van vermoedelijke overtreding van de Opiumwet.
Overigens is het hof van oordeel dat de combinatie van de ambtshalve bekendheid van de opsporingsambtenaren met klachten over drugs dealen en hetgeen werd waargenomen (een langere tijd geparkeerd staande auto bij een tankstation met daarin twee inzittenden, een bromfietser die naar die auto rijdt en een kortdurend contact heeft met een van de inzittenden die daartoe is uitgestapt, waarna de bromfietser wegrijdt) toereikend is om redelijkerwijs te kunnen vermoeden – als bedoeld in art. 9 van de Opiumwet – dat in de auto drugs aanwezig waren.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 17 augustus 2008 in de gemeente ’s-Hertogenbosch en Oss en Schijndel en Sint-Michielsgestel, tezamen en in vereniging met een ander:
- telkens opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne;
- en opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 48,6 gram van een materiaal bevattende heroïne en ongeveer 8,7 gram van een materiaal bevattende cocaïne;
zijnde heroïne en cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde onder het eerste gedachtestreepje is voorzien bij artikel 2, onder B, van de Opiumwet juncto artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht juncto artikel 57 van die wet en strafbaar gesteld bij artikel 10, vierde lid, van de Opiumwet.
Het bewezenverklaarde onder het tweede gedachtestreepje is voorzien bij artikel 2, onder B, van de Opiumwet juncto artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht en strafbaar gesteld bij artikel 10, vierde lid, van de Opiumwet.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
Het bewezenverklaarde wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.
Sanctiemotivering
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis met aftrek van voorarrest, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, met een proeftijd van 2 jaren.
De verdediging heeft geen strafmaatverweer gevoerd.
Het hof overweegt als volgt.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Bij de straftoemeting heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheid dat bij verdachte en zijn mededader een grote (handels)hoeveelheid harddrugs is aangetroffen. Het hof neemt daarbij tevens in overweging dat harddrugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.
Het hof houdt anderzijds rekening met de omstandigheid dat de verdachte ter zake soortgelijke strafbare feiten nog niet eerder is veroordeeld. Het hof zal om die reden geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen.
Het hof zal aan de verdachte een taakstraf, bestaande uit het verrichten van een werkstraf, voor het hieronder te vermelden aantal uren opleggen. Het hof overweegt daarbij dat niet gebleken is dat de gezondheid van verdachte zich verzet tegen het verrichten van een werkstraf van na te melden omvang.
Het hof zal daarnaast een voorwaardelijke gevangenisstraf opleggen. Daarmee wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Beslag
De inbeslaggenomen drugs dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.
Het onder verdachte in beslaggenomen en nog niet teruggegeven geld,, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, is vatbaar voor verbeurdverklaring, nu aannemelijk is dat dit drugshandelsgeld is en dus geheel of grotendeels door middel van het ten laste gelegde en bewezenverklaarde is verkregen. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte. Hieraan doet niet af dat verdachte enkele dagen voor de inbeslagneming een geldbedrag van EUR 300,-- heeft opgenomen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 24, 33, 33a, 36b, 36c, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezenverklaarde oplevert:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
en
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.
Verklaart verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
Bepaalt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 200 (tweehonderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 100 (honderd) dagen hechtenis.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering wordt gebracht naar de maatstaf van 2 (twee) uren per dag.
Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen voorwerpen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:
48,6 gram heroïne en 8,7 gram cocaïne.
Verklaart verbeurd het in beslag genomen geldbedrag, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:
een geldbedrag van EUR 254,65.
Aldus gewezen door
mr. J.C.A.M. Claassens, voorzitter,
mr. C.M. Hilverda en mr. F.A.G.M. Vluggen,
in tegenwoordigheid van mr. S.J.F. Heirman, griffier,
en op 7 april 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.