Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 103.005.493
arrest van de eerste kamer van 4 mei 2010
in de zaak van
1. [APPELLANT SUB 1],
2. [APPELLANTE SUB 2],
beiden wonende te [woontplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. [GEINTIMEERDE SUB 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap [X] HOLDING BV,
gevestigd te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap [X] financieel adviesbureau BV,
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 augustus 2007 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 30 mei 2007 tussen appellanten in principaal appel als eisers en principaal geïntimeerden als gedaagden. Appelanten in principaal appel zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als [appellant sub 1] c.s. Geïntimeerden in incidenteel appel zullen gezamenlijk worden aangeduid als [geïntimeerde sub 1] c.s. en ieder afzonderlijk als [geïntimeerde sub 1], [X] Holding en [X] financieel adviesbureau.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 144689/HA ZA 05-574)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, en de daaraan voorafgegane vonnissen van 13 juli 2005 en 21 september 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1] cs onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] c.s. tot betaling van een bedrag van € 54.517,97, te vermeerderen met de wettelijke rente, en tot een schadevergoeding nader op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] c.s. in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1] c.s. de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde sub 1] c.s. incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader is omschreven.
2.3. [appellant sub 1] cs heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven bestreden.
2.4. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten: mr. W.H.F.L. Rademakers namens [appellant sub 1] cs, waarbij een pleitnota is overgelegd, mr. B.F.M. Huiskens namens [geïntimeerde sub 1] cs, waarbij schriftelijke aantekeningen zijn overgelegd.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Hiervoor verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Grief I in het incidenteel appel richt zicht onder meer tegen het door de rechtbank in rechtsoverweging 3.1. van het bestreden vonnis vastgestelde feit dat [geïntimeerde sub 1] (pas) eind 2002 het betreffende financiële product aan [appellant sub 1] cs heeft aangeboden. Deze grief is terecht voorgesteld. Het hof zal de feiten opnieuw vaststellen.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[X] financieel adviesbureau is een verzekeringstussenpersoon en financieel adviesbureau. [X] Holding
is bestuurder van [X] financieel adviesbureau.
(ii) [appellant sub 1] cs heeft in elk geval sedert ongeveer 1995 door bemiddeling van [geïntimeerde sub 1] diverse verzekerings- en spaarovereenkomsten afgesloten. [geïntimeerde sub 1] trad hierbij op in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [X] financieel adviesbureau. [geïntimeerde sub 1] bezocht daartoe jaarlijks de woning van [appellant sub 1] cs (verklaring [appellant sub 1] cs ten pleidooie in hoger beroep).
(iii) Tijdens een huisbezoek eind 2000 heeft [geïntimeerde sub 1] aan [appellant sub 1] cs een financieel product aangeboden van New World Investments BV. Ondanks dat [appellant sub 1] cs toen aangaf niet in een dergelijk product geïnteresseerd te zijn en dat hij geen ervaring had met dergelijke producten, heeft [geïntimeerde sub 1] [appellant sub 1] cs daarna nog twee keer aan huis bezocht om dit financiële product aan te prijzen.
(iv) Op 19 oktober 2001 heeft de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE), de rechtsvoorganger van de Autoriteit Financiële Markten, de volgende openbare waarschuwing betreffende New World Investments doen uitgaan:
"De Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) waarschuwt beleggers niet in te gaan op aanbiedingen van effecten door New World Investments BV uit Middelburg. In het belang van de bescherming van de beleggers doet de STE een openbare waarschuwing uitgaan. New World Investments BV biedt in Nederland via een brochure en via hun website effecten aan in de vorm van schuldbrieven zonder daarbij een prospectus beschikbaar te stellen. Op grond van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 is het verboden om zonder prospectus buiten besloten kring effecten aan te bieden. New World Investments BV is niet vrijgesteld van dit verbod. De STE heeft van dit verbod ook geen ontheffing verleend. De brochure is uitgegeven onder de naam "Groei naar vermogen". Deze brochure wekt de indruk dat het om een prospectus gaat. De brochure voldoet echter niet aan de wettelijk gestelde eisen voor een prospectus. Ook wordt er in de brochure geen verwijzing gemaakt naar een prospectus. Een prospectus geeft de belegger informatie over onder meer de financiële positie en de vooruitzichten van de onderneming. Ook beschrijft een prospectus welke rechten en verplichtingen aan effecten zijn verbonden. Verder moet een prospectus een mededeling bevatten van een (externe) accountant waarin staat dat het voldoet aan de wettelijke vereisten uit de Wte 1995. New World Investments BV biedt in haar brochure en via de website particulieren en rechtspersonen de mogelijkheid te beleggen in schuldbrieven onder de naam Result en Result Plan. De belegging zou zijn gekoppeld aan onroerend goed in Costa Rica, geeft een vast rendement van 10% per jaar en kent een looptijd van tien jaar. Het beleggend publiek wordt dringend geadviseerd niet op deze aanbiedingen in te gaan".
(v) Bij gelegenheid van het derde huisbezoek op 13 maart 2002 heeft [geïntimeerde sub 1] aan [appellant sub 1] cs een brochure van New World Investments overhandigd (prod. 1 bij conclusie van antwoord). [geïntimeerde sub 1] heeft [appellant sub 1] cs voorgerekend dat alleen maar voordelen zouden worden behaald en [appellant sub 1] cs niet op enig risico gewezen. [appellant sub 1] cs is tijdens dit derde huisbezoek ingegaan op het aanbod en heeft daartoe een inschrijfformulier ingevuld en ondertekend (prod. 2 bij conclusie van antwoord).
(vi) Op 1 april 2002 is aldus via bemiddeling van [geïntimeerde sub 1] tussen [appellant sub 1] cs en New World Investments een overeenkomst tot stand gekomen (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). De overeenkomst hield in dat [appellant sub 1] cs met ingang van 1 april 2002 voor een periode van 10 jaren ging deelnemen in het ResultPlan voor een bedrag van € 91.000. [appellant sub 1] cs heeft dit bedrag op advies van [geïntimeerde sub 1] gefinancierd door de overwaarde van de eigen woning hypothecair te belenen.
(vii) In de brochure van New World Investments, genaamd "Groei naar vermogen", is onder "Result" en "Zekerheid" het volgende vermeld:
"Result
Middels Result kunt een bedrag inleggen van € 5.000 en wordt u jaarlijks een bedrag uitgekeerd gelijk aan 10% van uw inleg, als vergoeding over het vruchtgebruik van een stuk grond. Maandelijkse uitbetalingen zijn ook mogelijk. De eerste maandbetaling vindt plaats medio de maand volgend op de maand waarin de inleg geregistreerd is door Stichting Vicus. Uw investering wordt na de looptijd weer terugbetaald.
()
Zekerheid
Met uw inleg wordt land gefinancierd, waarvan het juridisch eigendom in de Stichting Vicus wordt geplaatst. De waarde van dit land is overeenkomstig uw inleg, maar door lokale deskundigen is geprognosticeerd, dat de waarde van dit land gedurende de looptijd zal verviervoudigen. De taak tot uitbetaling van de huurpenningen en de terugbetaling aan het eind van de looptijd worden verzorgd door de Stichting Vicus, waar alle garanties berusten. In alle gevallen van non-betaling kunt u de gemachtigde van de Stichting Vicus rechtstreeks aanspreken, en verzoeken eigendommen te verkopen teneinde uw inleg en rendement zeker te stellen."
(viii) Op 22 april 2002 heeft New World Investments haar naam gewijzigd in New World Products BV.
(ix) [appellant sub 1] cs heeft tot december 2003 van New World Investments, althans van New World Products, althans van de Stichting Vicus een rendement van € 758,34 per maand op het ingelegde bedrag ontvangen. Ondanks sommaties heeft [appellant sub 1] cs nadien van New World Investments noch van New World Product noch van Stichting Vicus betaling uit hoofde van de overeenkomst van 1 april 2002 verkregen.
(x) Bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 16 juni 2004 is New World Products in staat van faillissement verklaard.
(xi) [appellant sub 1] cs heeft op 10 maart 2005 beslag doen leggen op de woning van [geïntimeerde sub 1] te [woonplaats] (prod. 5 bij inleidende dagvaarding). Dit beslag is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda bij vonnis van 20 april 2005 opgeheven (prod. 8 bij conclusie van repliek).
4.3. [appellant sub 1] cs heeft [geïntimeerde sub 1] c.s. bij inleidende dagvaarding van 23 maart 2005 in rechte betrokken en gevorderd zoals in die dagvaarding is weergegeven. [appellant sub 1] cs heeft primair gesteld dat [geïntimeerde sub 1] c.s. dient in te staan voor de betaling van het rendement en de terugbetaling van het ingelegde bedrag omdat [geïntimeerde sub 1] c.s. zulks zou hebben gegarandeerd, althans omdat [appellant sub 1] cs de uitlatingen van [geïntimeerde sub 1] omtrent het betreffende product als een zodanige garantie mocht opvatten. Subsidiair heeft [appellant sub 1] cs aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 1] c.s. jegens [appellant sub 1] cs toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, doordat [geïntimeerde sub 1] c.s. niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk handelend tussenpersoon mocht worden verwacht.
4.4. [geïntimeerde sub 1] c.s. heeft in de hoofdzaak gemotiveerd verweer gevoerd. [geïntimeerde sub 1] heeft de Stichting Vicus in vrijwaring opgeroepen en in de vrijwaringszaak gevorderd dat deze stichting zal worden veroordeeld om aan [geïntimeerde sub 1] te betalen al datgene waartoe [geïntimeerde sub 1] als gedaagde in de hoofdzaak jegens [appellant sub 1] cs mocht worden veroordeeld.
4.5. De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep de vordering van [appellant sub 1] cs jegens [X] financieel adviesbureau toegewezen op de subsidiaire grondslag en [X] financieel adviesbureau veroordeeld ter zake de periode 1 april 2002 tot 1 februari 2005 tot een bedrag van € 17.344,73, te vermeerderen met de wettelijke rente, en ter zake de periode 1 februari 2005 tot 1 april 2012 tot schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [X] financieel adviesbureau niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant sub 1] cs jegens [geïntimeerde sub 1] en [X] Holding BV afgewezen. De vordering van [geïntimeerde sub 1] op de Stichting Vicus is afgewezen aangezien de vordering jegens [geïntimeerde sub 1] in de hoofdzaak is afgewezen.
4.6. Grief I in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 1] bij de bemiddeling niet pro se maar als vertegenwoordiger van [X] financieel adviesbureau is opgetreden.
4.7.1. Het hof overweegt als volgt.
4.7.2. Het antwoord op de vraag of [geïntimeerde sub 1] jegens [appellant sub 1] c s bij de bemiddeling bij de totstandkoming van de overeenkomst Result Plan in eigen naam is opgetreden danwel namens [X] financieel adviesbureau hangt af van hetgeen [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1] cs daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. Of de handelende persoon namens een ander heeft gehandeld kan mede worden bepaald door verklaringen en gedragingen en andere omstandigheden die plaatsvinden nadat de overeenkomst is gesloten.
4.7.3. Niet in geschil is dat [geïntimeerde sub 1] feitelijk de bemiddelingswerkzaamheden heeft uitgevoerd. [geïntimeerde sub 1] heeft niet gesteld dat hij destijds jegens [appellant sub 1] cs heeft verklaard dat hij deze werkzaamheden verrichte namens [X] financieel adviesbureau. Naar het oordeel van het hof dient derhalve tot uitgangspunt te worden genomen dat [geïntimeerde sub 1] moet worden geacht voor zichzelf te hebben gehandeld. Het verweer van [geïntimeerde sub 1] dat hij namens [X] financieel adviesbureau de bemiddelingswerkzaamheden uitvoerde moet derhalve worden aangemerkt als een zelfstandig bevrijdend verweer. Het is dan ook aan [geïntimeerde sub 1] om feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen op grond waarvan [appellant sub 1] cs heeft moeten begrijpen dat [geïntimeerde sub 1] in dit geval niet voor zichzelf maar namens [X] financieel adviesbureau heeft gehandeld.
4.7.4. [geïntimeerde sub 1] heeft daartoe gewezen op het feit dat [X] financieel adviesbureau reeds jarenlang de verzekeringsportefeuille van [appellant sub 1] cs beheerde, dat [X] financieel adviesbureau ook spaarproducten aanbood, en dat [geïntimeerde sub 1] daartoe jaarlijks in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [X] financieel adviesbureau een huisbezoek aan [appellant sub 1] cs bracht, hetgeen [appellant sub 1] cs heeft erkend. Naar het oordeel van het hof dient ook het onderhavige beleggingsproduct te worden gerekend tot de producten die door [X] financieel adviesbureau als verzekeringstussenpersoon en financieel adviesbureau werden aangeboden aan haar cliënten en past dit product ook binnen de in het handelsregister opgenomen bedrijfsomschrijving van [X] financieel adviesbureau (assurantiebemiddeling en advies bij het verstrekken van financieringen, hypotheken, pensioen- en spaarvormen). Vast staat dat [geïntimeerde sub 1] ook het onderhavige product heeft aangeboden tijdens een huisbezoek aan [appellant sub 1] c.s. Gelet op deze feiten en omstandigheden kon [appellant sub 1] cs bezwaarlijk aannemen dat [geïntimeerde sub 1] nu niet zoals gebruikelijk in zijn hoedanigheid van [X] financieel adviesbureau handelde, maar zulks in privé deed. Aan het feit dat het inschrijfformulier niet was voorzien van een bedrijfsstempel van [X] financieel adviesbureau maar alleen van een handtekening van [geïntimeerde sub 1] komt geen betekenis toe. [appellant sub 1] cs heeft ten pleidooie immers verklaard dat ook andere stukken die hij van [geïntimeerde sub 1] namens [X] financieel adviesbureau ontving niet waren voorzien van de bedrijfsstempel van [X] financieel adviesbureau. Het hof acht het ook zeer wel aannemelijk dat, zoals [geïntimeerde sub 1] ten pleidooie heeft verklaard, het betreffende formulier pas op kantoor van [X] financieel adviesbureau van de bedrijfsstempel van [X] financieel adviesbureau werd voorzien. Het verweer van [appellant sub 1] cs dat hij met btrekking tot dit beleggingsproduct niet met [X] financieel adviesbureau doch met [geïntimeerde sub 1] pro se handelde, wordt gelet op het vorenstaande als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd verworpen. Dit betekent dat er in rechte van uit wordt gegaan dat [geïntimeerde sub 1] in dezen heeft bemiddeld als vertegenwoordiger van [X] financieel adviesbureau. Grief I in principaal appel faalt mitsdien.
4.8. Met grief 2 in het principaal appel keert [appellant sub 1] cs zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] financieel adviesbureau geen garantieverbintenis jegens [appellant sub 1] cs is aangegaan. [appellant sub 1] cs stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde sub 1] in privé althans in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [X] financieel adviesbureau het rendement en de terugbetaling van het geïnvesteerde bedrag na afloop van de looptijd van de overeenkomst heeft gegarandeerd, althans dat [geïntimeerde sub 1] uitspraken heeft gedaan die door [appellant sub 1] cs als een zodanige garantie mochten worden opgevat. Meer subsidiair stelt [appellant sub 1] cs zich op het standpunt dat [geïntimeerde sub 1] althans [X] financieel adviesbureau een resultaatsverbintenis met [appellant sub 1] cs is aangegaan. [appellant sub 1] cs heeft in de toelichting op deze grief, onder verwijzing naar paragraaf 9 van de conclusie van repliek het volgende gesteld:
"[geïntimeerde sub 1] (q.q.) heeft [appellant sub 1] voorgerekend hoeveel extra hypotheekrente [appellant sub 1] ter belening van de overwaarde van zijn huis kwijt zou zijn en hoeveel rendement hij uit het ResultPlan zou halen. [appellant sub 1] zou gedurende een periode van 10 jaar maandelijks € 123 verdienen, met behoud van zijn inleg. [geïntimeerde sub 1] (q.q.) heeft een en ander expliciet en herhaaldelijk aan [appellant sub 1] verzekerd. [geïntimeerde sub 1] (q.q.) heeft de toezeggingen uit de documentatie van New World Investments BV () letterlijk inhoudende dat de investering na de looptijd weer wordt terugbetaald () voorbehoudsloos tot de zijne gemaakt. [geïntimeerde sub 1] (q.q.) heeft met zoveel woorden tegen [appellant sub 1] gezegd dat hij slapend geld zou verdienen en dat hij alleen maar voordeel kon behalen "
4.9. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door [geïntimeerde sub 1] aan [appellant sub 1] cs voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst gegeven documentatie (de brochure "Groei naar vermogen"), die [geïntimeerde sub 1] naar [appellant sub 1] cs zelf stelt met hem heeft doorgenomen, dat "De taak tot uitbetaling van de penningen en de terugbetaling aan het eind van de looptijd worden verzorgd door de Stichting Vicus, waar alle garanties berusten" en "In alle gevallen van non-betaling kunt u de gemachtigde van de Stichting Vicus rechtstreeks aanspreken, en verzoeken eigendommen te verkopen teneinde uw inleg en rendement zeker te stellen." In de brochure is aldus voldoende duidelijk kenbaar gemaakt dat de betaling van de rendementen (de huurpenningen) en de terugbetaling van de inleg niet door [geïntimeerde sub 1] of [X] financieel adviesbureau doch door een derde (Stichting Vicus) zou dienen te gebeuren. [appellant sub 1] cs wist of behoorde derhalve te weten dat hij van [geïntimeerde sub 1] of [X] financieel adviesbureau niet de garantie had gekregen dat Stichting Vicus ook daadwerkelijk zou betalen, reeds omdat de brochure op dit punt geen enkele toezegging inhield waaruit deze garantie zou kunnen worden afgeleid en de uitdrukkelijke verwijzing naar Stichting Vicus juist op het tegendeel wees. Het ligt ook niet voor de hand aan te nemen dat [geïntimeerde sub 1] of [X] financieel adviesbureau een eigen verplichting tot (terug-)betaling van het rendement en de inleg op zich hebben genomen. Gelet op het voorgaande is het niet aannemelijk dat de aanprijzingen en de beweerdelijk door [geïntimeerde sub 1] gedane toezeggingen op dit punt meer hebben ingehouden dan dat [geïntimeerde sub 1] erop heeft gewezen dat de Stichting Vicus zou instaan voor de (terug-)betalingen, zonder dat daarmee aan [appellant sub 1] cs werd toegezegd dat [geïntimeerde sub 1] of [X] financieel adviesbureau, mocht de nakoming van de (terug-) betalingsverplichting door de Stichting Vicus niet voldoende blijken te zijn afgedekt, een eigen verplichting tot terugbetaling op zich nam dan wel op een andere wijze voor betaling door de Stichting Vicus zou instaan. Nu [appellant sub 1] cs geen andere feiten en of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan het bestaan van een garantieverbintenis of resultaatsverbintenis van [X] financieel adviesbureau zèlf zou kunnen worden aangenomen, zal het hof aan de bewijsaanbieding op dit punt als niet ter zake dienend voorbijgaan. Grief 2 in principaal appel faalt aldus.
4.10. Het hof zal thans grief 1 in incidenteel appel behandelen, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] financieel adviesbureau heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht door [appellant sub 1] cs op 13 maart 2002 het beleggingsproduct ResultPlan aan te prijzen en aan te bieden ondanks de eerdere waarschuwing van STE om niet op aanbiedingen van New World Investments in te gaan.
4.11. Het hof overweegt als volgt.
4.11.1 Vooropgesteld dient te worden dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur mag worden verwacht dat hij zijn cliënt volledig informeert over alle feiten omstandigheden die hem ten tijde van de advisering bekend zijn of behoren te zijn over de producten die hij zijn cliënt adviseert.
4.11.2. Vast staat dat de STE op 19 oktober 2001, derhalve vijf maanden voordat [appellant sub 1] cs op advies van [X] financieel adviesbureau tot het investeren in het product ResultPlan van New World Investments is overgegaan, een openbare waarschuwing heeft gedaan ten aanzien van aanbiedingen van effec-ten door New World Investments. Het product waarin [appellant sub 1] cs na herhaald aandringen van [X] financieel adviesbureau uiteindelijk heeft geïnvesteerd, is in deze waarschuwing uitdrukkelijk genoemd. Naar het oordeel van het hof had [X] financieel adviesbureau, een financieel adviesbureau, dat zich kennelijk dus ook bezighield met het adviseren van cliënten en het bemiddelen bij het tot stand brengen van beleggingsovereenkomsten, behoren te weten dat STE omtrent de beleggingsproducten van New World Investments een openbare, dus ook voor [X] financieel adviesbureau kenbare, waarschuwing had doen uitgaan. [X] financieel adviesbureau kan zich dus niet aan haar aansprakelijkheid onttrekken door te stellen dat zij niet van deze waarschuwing op de hoogte was.
4.11.3. De STE heeft in de waarschuwing aangegeven dat de brochure van New World Investments voor onder meer het product Result, dat [X] financieel adviesbureau aan [appellant sub 1] cs heeft aangeprezen en aangeboden, niet voldeed aan de aan een prospectus gestelde wettelijke vereisten uit de Wet toezicht effectenverkeer 1995. Door een prospectus wordt de belegger informatie gegeven over de financiële positie en de vooruitzichten van de onderneming die de effecten aanbiedt, alsmede over de rechten en verplichtingen die aan de effecten zijn verbonden. In zoverre was het ter beschikking stellen van een prospectus dan ook relevant voor de inschatting van de risico's die aan de producten van New World Investments waren verbonden. Bovendien heeft de STE niet alleen een algemene waarschuwing voor aanbiedingen van effecten door New World Investments doen uitgaan, maar het product dat [X] financieel adviesbureau [appellant sub 1] cs heeft geadviseerd en aangeprezen specifiek genoemd en beleggers daaromtrent dringend gewaarschuwd niet op deze aanbieding in te gaan. Daarbij is van belang dat [X] financieel adviesbureau, naar onbetwist vast staat, wist dat [appellant sub 1] cs geen ervaring had met beleggingsproducten, en [appellant sub 1] cs uiteindelijk na herhaald aandringen en aanprijzen van deze producten door [X] financieel adviesbureau tot aankoop van de effecten ResultPlan is overgegaan.
4.11.4. Nu [X] financieel adviesbureau, in weerwil van deze door STE aan het beleggend publiek gegeven dringende waarschuwing niet in te gaan op aanbiedingen van effecten van New World Investments, [appellant sub 1] cs desondanks heeft geadviseerd tot de aankoop van het beleggingsproduct ResultPlan, is het hof van oordeel dat [X] financieel adviesbureau in haar hoedanigheid van financieel adviseur van [appellant sub 1] cs niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk vakgenoot mocht worden verwacht.
4.12. Met grief 3 in principaal appel stelt [appellant sub 1] cs opnieuw aan de orde dat [geïntimeerde sub 1] naast de vennootschap [X] financieel adviesbureau persoonlijk aansprakelijk is uit onrechtmatige daad omdat geïntimeerde sub 1] een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt van zijn handelwijze valt te maken.
4.13. Het hof overweegt als volgt.
4.13.1. Voor zover [appellant sub 1] cs aan zijn stelling ten grondslag heeft gelegd dat [geïntimeerde sub 1] heeft gehandeld op een terrein waarop [X] financieel adviesbureau zich krachtens haar uit het handelsregister blijkende bedrijfsomschrijving niet begaf, dient dit te worden verworpen. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat het aanbieden van beleggingsproducten moet worden gerekend tot het productenpakket van [X] financieel adviesbureau en ook valt binnen de bedrijfsomschrijving van [X] financieel adviesbureau als financieel adviesbureau.
4.13.2. [appellant sub 1] cs heeft zijn stelling dat [geïntimeerde sub 1] willens en wetens een frauduleus product aan de man heeft gebracht en dat hij wist althans behoorde te weten dat New World Investments, althans New World Products niet aan haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen, niet nader onderbouwd, zodat deze stelling - die niet zonder meer aannemelijk is - wordt gepasseerd. Dit heeft evenzeer te gelden voor de niet nader onderbouwde stelling van [appellant sub 1] cs dat [geïntimeerde sub 1] met [X] financieel adviesbureau moet worden vereenzelvigd. Het enkele feit dat [geïntimeerde sub 1] feitelijk namens [X] financieel adviesbureau heeft gehandeld is daartoe in elk geval onvoldoende.
4.13.3. Nu [appellant sub 1] geen andere concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, ertoe zouden kunnen leiden dat daardoor niet alleen de vennootschap [X] financieel adviesbureau, maar ook [geïntimeerde sub 1] in privé voor de als gevolg daarvan ontstane schade verantwoordelijk kan worden gehouden, wordt aan het door [appellant sub 1] cs gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend voorbij gegaan. De grief faalt mitsdien.
4.14. Grief 4 in principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] Holding als bestuurder van [X] financieel adviesbureau niet aansprakelijk is voor gedragingen van [X] financieel adviesbureau.
4.15. Het enkele door [appellant sub 1] cs gestelde feit dat [X] Holding heeft nagelaten te verhinderen dat [X] financieel adviesbureau heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst betreffende een product waarvoor de STE het beleggend publiek dringend had gewaarschuwd, betekent - daargelaten of daartoe gehoudenheid c.q. een verplichting voor [X] Holding bestond - niet dat [X] Holding naast [X] financieel adviesbureau aansprakelijk kan worden gehouden voor de tekortkoming van [X] financieel adviesbureau in de haar betamende zorg. Nu [appellant sub 1] cs zijn stelling dat [X] Holding een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt niet anderszins heeft onderbouwd, wordt de vordering van [appellant sub 1] cs jegens [X] Holding bij gebreke van een voldoende feitelijke grondslag verworpen. De grief faalt mitsdien.
4.16. Grief 2 in het incidenteel appel keert zich tegen de omvang van de toegewezen schadevergoeding. [geïntimeerde sub 1] c.s. stelt dat de schade van [appellant sub 1] cs is beperkt tot de inleg en de wettelijke rente daarover en dat [appellant sub 1] cs geen aanspraak kan maken op het rendement of op de gemiste rendementen.
4.17. [appellant sub 1] cs heeft in eerste aanleg zijn schade gesteld op de gemiste maandelijkse rendementen in de periode 1 april 2002 tot 1 februari 2005 van € 758,34 per maand, de kosten in verband met de belening van de overwaarde van de woning, de buitengerechtelijke kosten, beslagkosten en wettelijke rente. [appellant sub 1] cs heeft voorts gesteld dat hij naar alle waarschijnlijkheid ook in de toekomst (vanaf 1 februari 2005 tot en met 31 maart 2012) schade zal lijden ter zake van de maandelijkse rendementen en de onzekere terugbetaling van zijn inleg van € 91.000, om welke reden [appellant sub 1] verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd. [appellant sub 1] cs heeft in hoger beroep zijn vordering ter zake de gemiste rendementen aldus gewijzigd dat hij thans aanspraak maakt op de gemiste rendementen in de periode 1 april 2002 tot 1 april 2009 en ter zake de schade die hij zal lijden in de periode 1 april 2009 tot 1 april 2012 verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert.
4.18. Het hof overweegt als volgt.
4.18.1. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat [X] financieel adviesbureau als financieel adviseur van [appellant sub 1] cs niet de zorg in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. De tekortkoming van [X] financieel adviesbureau in de haar betamende zorg is hierin gelegen dat [X] financieel adviesbureau [appellant sub 1] cs heeft geadviseerd tot aankoop van een beleggingsproduct van New World Investments ondanks de eerdere door de STE aan het beleggend publiek gegeven dringende waarschuwing niet in te gaan op aanbiedingen van effecten van New World Investments. Daarbij komt dat [X] financieel adviesbureau dit product ongevraagd aan [appellant sub 1] cs heeft aangeboden, dat [appellant sub 1] cs niet op zoek was naar een financieel product en dat [appellant sub 1] cs pas na herhaald aandringen en aanprijzen door [geïntimeerde sub 1], tijdens het derde huisbezoek, heeft besloten in te gaan op het advies van [X] financieel adviesbureau om te beleggen in het ResultPlan van New Worlds Investments, daartoe de overwaarde van de eigen woning te belenen en daarmee te investeren in het ResultPlan van New World Investments.
[X] financieel adviesbureau is derhalve aansprakelijk voor de schade die [appellant sub 1] cs als gevolg van deze tekortkoming van [X] financieel adviesbureau heeft geleden.
4.18.2. Naar het oordeel van het hof strekt tot uitgangspunt dat [appellant sub 1] cs door middel van een schadevergoeding zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit (de tekortkoming in de [X] financieel adviesbureau betamende zorg door het geven van voormeld advies) niet zou had plaatsgevonden. Dit uitgangspunt brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.
Indien het schadeveroorzakende feit achterwege zou zijn gebleven, dan zou [appellant sub 1] cs de overwaarde van de eigen woning niet hebben beleend en die overwaarde niet hebben belegd in het ResultPlan van New Worlds Investments. Dit brengt mede dat de nadelige gevolgen voor [appellant sub 1] c.s. van het sluiten van de hypothecaire lening en het aangaan van de overeenkomst in beginsel door [X] financieel adviesbureau dienen te worden vergoed.
Daarbij dient evenwel in aanmerking te worden genomen dat, indien [appellant sub 1] cs de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, [appellant sub 1] cs ook niet het voordeel zou hebben genoten van de investeringen van New World Investments, bestaande uit de ontvangen rendementsbetalingen tot december 2003. Deze voordelen dienen derhalve op vorenbedoelde schade in mindering te strekken. Het vonnis van de rechtbank dient in zoverre te worden vernietigd. Grief 2 in incidenteel appel slaagt aldus.
4.19.1. [appellant sub 1] cs heeft de berekening van de schade kennelijk toegesneden op zijn primaire vordering, die inhield dat [X] financieel adviesbureau aan [appellant sub 1] cs het rendement en de terugbetaling van de hoofdsom heeft gegarandeerd, in welk geval zij ook de gegarandeerde rendementen als schade diende te vergoeden. [appellant sub 1] cs heeft zijn schade niet geconcretiseerd betreffende zijn subsidiaire vordering, te weten dat sprake is van toerekenbaar tekortschieten van [X] financieel adviesbureau omdat zij [appellant sub 1] cs heeft bewogen tot het belenen van de overwaarde van zijn woning én daarmee te investeren in ResultPlan. Nu [appellant sub 1] cs verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevraagd, en de mogelijkheid van schade aannemelijk is, zal verwijzing volgen. In die procedure kan [appellant sub 1] cs zijn schade alsnog concretiseren op basis van zijn subsidiaire vordering.
4.19.2. Voor zover [appellant sub 1] cs reeds concrete schadeposten heeft gevorderd, die ook thans al inzake zijn subsidiaire vordering zouden kunnen worden toegewezen, zal het hof deze reeds thans bespreken.
4.19.3. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep de kosten die [appellant sub 1] cs heeft gemaakt als gevolg van de hypothecaire belening van de overwaarde van zijn woning, in totaal € 2.725,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2005, toegewezen. [X] financieel adviesbureau heeft hiertegen - terecht - niet gegriefd zodat dit deel van de vordering ook in hoger beroep zal worden toegewezen.
4.19.4. Wat betreft de door [appellant sub 1] cs in eerste aanleg gevorderde beslagkosten met betrekking tot het beslag op de woning van [geïntimeerde sub 1] ad € 416,38 en buitengerechtelijke kosten ad € 2.842, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de beslagkosten niet toewijsbaar zijn en de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 904. De rechtbank heeft in het dictum [X] financieel adviesbureau evenwel veroordeeld tot een hoofdsom van € 17.344,73, in welk bedrag de beslagkosten en de buitengerechtelijke kosten van € 2.842 waren begrepen. Bij de toewijzing van wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten (vanaf de dag der inleidende dagvaarding) is de rechtbank weer uitgegaan van € 904. Nu [X] financieel adviesbureau tegen deze door de rechtbank in het dictum toegewezen bedragen niet heeft gegriefd, zal het hof deze vorderingen dienovereenkomstig toewijzen. Aangezien de door de rechtbank toegewezen beslagkosten een rechtsgrond missen, zal de daarover in hoger beroep meer gevorderde wettelijke rente worden afgewezen.
4.20. Nu de in incidenteel appel aangedragen grief 2 slaagt, zal het vonnis waarvan beroep in zoverre dienen te worden vernietigd. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal het hof het vonnis volledig vernietigen. Nu de grieven in het principaal appel falen zal [appellant sub 1] cs als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het principaal appel. Partijen zijn in het incidenteel appel deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld, zodat het hof de proceskosten van het incidenteel appel zal compenseren op de wijze als in het dictum van dit arrest is weergegeven. In eerste aanleg heeft [X] financieel adviesbureau als de in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat zij ook in hoger beroep in de kosten daarvan zal worden veroordeeld. In eerste aanleg heeft [appellant sub 1] cs jegens [geïntimeerde sub 1] en [X] Holding als de in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat [appellant sub 1] cs in zoverre in de proceskosten van de eerste aanleg dient te worden veroordeeld. Deze kosten begroot het hof op nihil.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal en het incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X] Financieel Adviesbureau om aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2]te betalen een bedrag van € 5.567,80 (€ 2.725,80 + € 2.842), te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 2.725,80 vanaf 1 februari 2005 en over een bedrag van € 904 vanaf 23 maart 2005;
veroordeelt [X] Financieel Adviesbureau tot vergoeding van de (overige) schade die [appellant sub 1] en [appellant sub 2] als gevolg van de schending van [X] Financieel Adviesbureau in de nakoming van haar zorgplicht heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [X] Financieel Adviesbureau in de kosten van de eerste aanleg in het g-ding tussen [X] Financieel Adviesbureau en [appellant sub 1] en [appellant sub 2], welke aan de zijde van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tot op heden worden begroot op € 465,60 aan verschotten, € 904 aan kosten advocaat en € 416,38 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschotten en de kosten advocaat voor zover [X] Financieel Adviesbureau in gebreke blijft binnen 14 dagen na betekening van het vonnis van 30 mei 2007 aan de proceskostenveroordeling te voldoen;
verklaart het vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vorderingen tegen [geïntimeerde sub 1] en [X] Holding BV af;
wijst de vorderingen tegen [X] Financieel Adviesbureau voor het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [appellant sub 1] en [appellant sub 2] cs in de proceskosten van de eerste aanleg, voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [X] Holding, welke worden begroot op nihil;
veroordeelt [appellant sub 1] en [appellant sub 2] cs in de kosten van het principaal appel, welke aan de zijde van [geïntimeerde sub 1], [X] Holding en [X] Financieel Adviesbureau tot op heden worden begroot op € 520 aan verschotten en € 2.682 aan kosten advocaat;
compenseert de kosten van het incidenteel appel in dier voege dat partijen de eigen kosten dienen te dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 mei 2010.