Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 103.004.625
arrest van de zevende kamer van 18 mei 2010
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant, hierna te noemen: [X.],
advocaat: mr. H.J.M. Goossens,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde, hierna te noemen: [Y.],
advocaat: mr. G.H. Beusker,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 oktober 2008 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder nummer 149872/CV EXPL 05-2162 gewezen vonnissen van 25 oktober 2006 en 29 november 2006.
6. Het tussenarrest van 21 oktober 2008.
Bij genoemd arrest is aan beide partijen een bewijsopdracht verstrekt. Verder is een comparitie van partijen gelast en is aan partijen verzocht om schriftelijke informatie aan het hof te verstrekken. Iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
Ter uitvoering van het tussenarrest hebben zowel [Y.] als [X.] getuigen doen horen.
Aansluitend aan de contra-enquête heeft een comparitie van partijen plaats gevonden. Beide partijen hebben met het oog op de comparitie producties aan het hof toegezonden. Die producties bevinden zich bij de gefourneerde stukken.
Beide partijen hebben een memorie na enquête genomen. [Y.] heeft bij die gelegenheid zijn vordering verminderd.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. [Y.] diende bewijs te leveren van zijn stelling dat tussen partijen was afgesproken dat [X.] het onderhoud c.q. de vervanging van de fitnessapparaten voor zijn rekening diende te nemen.
[X.] diende te bewijzen dat [Y.] ontvangen lesgelden niet heeft afgedragen en tot welk bedrag.
Verder diende [X.] informatie te verschaffen omtrent de aan de orde zijnde fitnessapparaten, [Y.] diende informatie te verschaffen over de btw-kwestie en verder dienden beide partijen informatie te geven over het aandeel van de fitness- apparaten in de huurprijs.
Het hof zal de nog openstaande geschilpunten achtereenvolgens beoordelen.
8.2. De onderhoudsplicht van de fitnessapparaten.
8.2.1. [Y.] heeft ter uitvoering van de aan hem gegeven bewijsopdracht zichzelf als partijgetuige doen horen, alsmede [A.] die in het verleden, toen [Y.] het fitnesscentrum nog exploiteerde, als vrijwilliger onderhoud verrichtte aan de apparaten.
[Y.] heeft ook een schriftelijke verklaring van deze getuige in het geding gebracht, alsmede en schriftelijke verklaring van [B.]. Hij heeft daarnaast een kopiefactuur van (door hem) in 2000 aan [X.] geleverde fitnessapparaten in het geding gebracht.
[X.] heeft in contra-enquête vier getuigen doen horen, waaronder zichzelf.
8.2.2. Naar het oordeel van het hof is [Y.] niet geslaagd in zijn bewijsopdracht. Hij heeft zelf weliswaar als getuige verklaard dat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst expliciet hebben afgesproken dat het onderhoud van de inventaris voor rekening van [X.] zou zijn, maar [X.] heeft als getuige verklaard dat dit onjuist is.
De overige gehoorde getuigen hebben niets over de gestelde afspraken kunnen verklaren. Aan de verklaring van de getuige [A.] kan weliswaar enig indirect bewijs worden ontleend, in die zin dat hij heeft verklaard dat [X.] hem, na de overname van het fitnesscentrum, heeft verzocht om op dezelfde manier door te gaan met het onderhouden van de apparaten als in het verleden, maar hier staat tegenover dat de verklaringen van de in contra-enquête gehoorde getuigen weer aanwijzingen bevatten voor het gelijk van [X.].
Ook overigens ontbreekt toereikend bewijs voor de stelling van [Y.].
Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat het onderhoud en de vervanging van de fitnessapparaten door en voor rekening van [Y.] diende te geschieden.
8.3. Partiële ontbinding.
8.3.1. In het tussenarrest (rechtsoverweging 4.6.1.) is reeds overwogen dat het hof de primaire vordering van [X.] aldus begrijpt dat hij partiële ontbinding van de huurovereenkomst ten aanzien van de defecte fitnessapparaten vordert.
8.3.2. Voorzover fitnessapparaten als gevolg van gebreken niet meer gebruikt konden worden, is die vordering, in het licht van hetgeen hiervoor onder 8.2 is overwogen, toewijsbaar.
[X.] heeft gesteld dat hij, voordat hij [Y.] op 5 december 2002 aanschreef in verband met de defecte apparaten, reeds herhaalde malen heeft aangesproken op de gebreken aan de apparaten, maar dat [Y.] hieraan geen gevolg heeft gegeven omdat [Y.] zich op het standpunt stelde dat [X.] zelf voor herstel van de gebreken diende te zorgen.
De juistheid van deze stelling van [X.] blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam uit de inhoud van de brief van 5 december 2002 (productie 8 bij de akte van [Y.] d.d. 26 juli 2006) en uit de schriftelijke reactie van [Y.] op die brief d.d. 29 december 2002 (productie 9 bij dezelfde akte).
Hieruit volgt, met het oog op het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW Pro, dat [Y.] vanaf het defect raken van de apparaten in verzuim was, zodat partiële ontbinding (voor wat betreft de huur van de onbruikbare apparaten) vanaf dat moment gerechtvaardigd is.
8.3.3. [X.] heeft, ten behoeve van de comparitie van partijen, een lijst geproduceerd waarop alle gehuurde apparaten zijn vermeld, alsmede de gebreken aan de apparaten, met vermelding van de tijdstippen van defect raken.
Voorzover er gebreken zijn geconstateerd die door [X.] zelf zijn gerepareerd, laat het hof deze voor de ontbindingsvordering buiten beschouwing. Dit geldt ook voor de apparaten die weliswaar gebreken vertoonden maar nog wel gebruikt konden worden (los bankdrukken 2 maal, schuin bankdruk los en de roeier). Voor die gebreken geldt dat ze niet ernstig genoeg zijn om de ontbinding met betrekking tot die apparaten te rechtvaardigen.
Mede gelet op de toelichting die tijdens de comparitie op de lijst is gegeven, gaat het hof ervan uit dat de volgende apparaten als gevolg van gebreken niet meer bruikbaar waren:
staand kuiten
2 loopbanden
2 steppers
1 fiets
recumbentbike.
Dat die apparaten defect waren is naar het oordeel van het hof toereikend onderbouwd door [X.] tijdens de comparitie van partijen en wordt ondersteund door de schriftelijke stukken (met name de hiervoor genoemde producties 8 en 9 bij de akte van [Y.] d.d. 26 juli 2006) en de inhoud van de getuigenverklaringen.
Het hof acht, gelet hierop, de in algemene termen gestelde betwisting van [Y.] ontoereikend.
8.3.4. Ter beantwoording staat thans de vraag welk deel van de huurprijs, als gevolg van de partiële ontbinding, niet door [X.] behoeft te worden voldaan.
Partijen hebben een "all-in" huurprijs afgesproken en geen splitsing gemaakt tussen (onder)huur van het gebouw en de huur van de inventaris. Ook overigens hebben zij geen informatie verstrekt over het aandeel van de fitnessapparatuur in de huurprijs.
Het hof zal daarom schattenderwijs het bedrag vaststellen dat in mindering dient te komen op het door [Y.] gevorderde huurbedrag, waarbij het hof uitgaat van het volgende:
door [X.] is (als getuige) verklaard dat hij inmiddels een complete nieuwe inventaris voor zijn fitnesscentrum heeft aangeschaft en dat die inventaris ongeveer € 120.000,- heeft gekost;
de afschrijvingstermijn van de apparaten ligt, gelet op de verklaring van [X.] als getuige en op de brieven van de accountant [C.] aan de kantonrechter d.d. 16 maart 2006 en aan mr. Beusker d.d. 25 januari 2006, tussen de vijf en de tien jaar;
uitgaande van de door [X.] geproduceerde lijst van apparaten was circa 20% van de apparaten onbruikbaar gedurende circa 5 jaar.
Op grond van de voormelde gegevens gaat het hof er vanuit dat de huur van de apparaten tot een bedrag van circa € 20.000,- per jaar deel uitmaakt van de "all-in" huurprijs. Omdat 20% van de apparaten gedurende vijf jaar niet bruikbaar is geweest, dient het totale door [X.] verschuldigde huurbedrag te worden verminderd met € 20.000,-.
8.4. Het bedrag van € 15.000,-.
Partijen zijn het erover eens dat door [X.] aan [Y.] een bedrag is betaald van € 15.000,- en dat dit bedrag in mindering strekt op het door [Y.] gevorderde bedrag.
8.5. Afdracht van lesgelden.
Uit de getuigenverklaringen op dit onderdeel maakt het hof op dat na de overname van het fitnesscentrum door [X.], door meerdere cursisten nog cursusgelden zijn betaald aan [Y.], maar dat [Y.] die cursusgelden aan [X.] heeft doorbetaald, met uitzondering van enkele betalingen die zijn gedaan door één cursiste, namelijk [D.].
[Y.] heeft verklaard dat hij de van [D.] ontvangen cursusgelden (nog enkele malen een kwartaalbedrag van € 150,-) heeft verrekend met door hem ten behoeve van [X.] betaalde rekeningen, zoals gemeentelijke belastingen, kijk en luistergeld, e.d.
Naar het oordeel van het hof heeft [X.] die stelling onvoldoende betwist, hetgeen betekent dat zijn vordering terzake van niet-afgedragen lesgelden niet toewijsbaar is.
8.6. De btw over de huurprijs.
Uit de inhoud van de memories na enquête blijkt dat partijen in afwachting zijn van een beslissing van de belastingdienst op dit punt.
Zij dienen het hof omtrent de beslissing van de belastingdienst te informeren.
8.7. Schadevergoeding.
8.7.1. [X.] vordert vergoeding van schade die hij, in de vorm van gederfde omzet en/of gederfde winst, stelt te hebben geleden als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken aan een deel van de fitnessapparatuur.
Hij wijst er op dat hij bij de overname van het fitnesscentrum in 1999 ongeveer 350 cursisten had en in 2005 nog maar 150.
8.7.2. [Y.] betwist de gestelde teruggang in het aantal cursisten niet. Hij voert echter aan a) dat de omstandigheid dat apparaten defect waren voor rekening van [X.] komt omdat hij de apparaten diende te onderhouden en b) dat de terugloop in het aantal cursisten mede het gevolg was van slecht ondernemerschap van [X.].
8.7.3. Voor wat betreft het onder a) genoemde verweer geldt dat dit niet opgaat, gelet op hetgeen hiervoor onder 8.2 is overwogen en beslist.
Het hof acht aannemelijk dat de omstandigheid dat een deel van de apparatuur als gevolg van defecten jarenlang niet bruikbaar is geweest, heeft geleid tot omzetverlies.
8.7.4. Het hof is vooralsnog van oordeel dat een afzonderlijke schadestaatprocedure niet nodig is en dat schattenderwijs een schadebedrag kan worden vastgesteld.
[X.] dient, bij memorie na tussenarrest, zo concreet mogelijk aan te geven welke schade hij heeft geleden als gevolg van de defecte apparaten en zijn stellingen te onderbouwen met bewijsstukken.
[Y.] zal in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren bij antwoordmemorie na tussenarrest.
8.8. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
9 De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen nader informatie dienen te verstrekken zoals hiervoor onder 8.6 en 8.7.4 is vermeld;
verwijst de zaak naar de rol van 15 juni 2010 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [X.];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Keizer en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 mei 2010.