Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.014.603
arrest van de tweede kamer van 18 mei 2010
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. M. Stegeman,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (NEDERLANDSE MEDEDINGINGSAUTORITEIT),
zetelende te Den Haag,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Pas,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 september 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 13 februari 2008 en 4 juni 2008 tussen appellant - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - NMA - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 166900/HA ZA 07-2191)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.], onder overlegging van vijf producties (de producties 3 t/m 7), zeven grieven aange- voerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van NMA, veroordeling van NMA tot terugbetaling van hetgeen door [X.] op grond van het vonnis van 4 juni 2008 aan NMA is voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, en veroordeling van NMA in de proceskosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft NMA, onder overlegging van vier producties (de productie 18 t/m 21), de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep en veroordeling van [X.] in de proces- kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest.
2.3. Na een akte met twee producties van [X.] en een antwoordakte van NMA hebben de partijen de procesdossiers voor uitspraak overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de respectieve memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Tegen het tussenvonnis van 13 februari 2008 heeft [X.] geen grieven gericht. [X.] zal daarom niet ontvankelijk in zijn hoger beroep worden verklaard voor zover hij dat mede tegen dat tussenvonnis heeft ingesteld.
4.2 .1. Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
[X.] is en was enig bestuurder van Bouwbeheer [vestigingsnaam 1.] B.V. (verder Bouwbeheer).
[Z. Beheer B.V.] (verder [X.] Beheer), waarvan [X.] enig aandeelhouder en bestuurder is, is sinds 4 september 2006 100% aandeelhouder van Bouwbeheer. Tot 4 september 2006 was zij daarvan 60% aandeelhouder en waren de andere (40%) aandelen in handen van Bentor B.V.
Bouwbeheer was enig aandeelhouder en bestuurder van Bouwbedrijf [A.] B.V. (verder [A.]) en van Brabantse Bouw- ontwikkeling B.V. (verder BBO). Het bedrijfspand aan de [vestigingsadres] te [woonplaats] waarin [A.] haar werkzaamheden verrichtte was eigendom van Bouwbeheer. Ook het materieel van [A.] was eigendom van Bouwbeheer. Bouwbeheer, [A.] en BBO hebben op 9 september 1999 een comptejoint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst (CJMO) getekend met de ING-bank.
[A.] is op 6 juli 2005 in staat van faillissement verklaard. Ten tijde van het faillissement bevonden zich in [A.] een geringe voorraad, personeel, debiteuren en een onderhanden werk portefeuille. BBO was op dat moment een lege vennootschap. De schuld aan de ING-bank waarvoor Bouwbeheer, [A.] en BBO hoofdelijk aansprakelijk waren bedroeg ten tijde van het faillissement van [A.] € 701.034,04 (prod. 2 concl.v.antw.). Deze schuld (die louter een schuld van [A.] betrof) is aan de ING geheel voldaan uit de opbrengst van de aan de bank verpande debiteuren van [A.].
De curator in het faillissement van [A.] heeft zijn medewerking verleend aan een doorstart van [A.] door een samenwerkings- verband tussen [D.] en [F.] (hierna: het samenwerkingsverband), die beide deel uitmaakten van het concern de [G.] Groep. In het kader van de doorstart heeft de curator een koopovereenkomst gesloten met BBO. De debiteuren en het onderhanden werk werden overgedragen aan BBO die daarvoor als special purpose vehicle zou worden gebruikt. Zij zou de werken afmaken en de, aan de bank verpande, debiteuren incasseren, de bank lossen en de helft van het meer geïncasseerde aan de boedel afdragen (mem.v.grieven 22 en brief voormalig curator 13 februari 2008, prod. 16 NMA). BBO droeg de goodwill en voorraden over aan Bouwcombinatie [A.] B.V. (een vennootschap van het samenwerkingsverband).
In het kader van de doorstart werden door Bouwbeheer, vertegenwoordigd door haar bestuurder [X.], de haar in eigendom toebehorende onroerende zaken, het bedrijfscomplex aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats 1.] en een perceel grond te [vestigingsplaats 1.] op 9 december 2005 voor een koopsom van € 750.000,= verkocht en geleverd aan [C.] Van deze vennootschap was [Z. Beheer] tezamen met [E.] Investment B.V. sedert 18 november 2005 bestuurder (prod. 5 inl. dagv.). Sedert 30 mei 2008 is [Z. Beheer] daarvan alleen bestuurder (prod. 20 mem.v.antw.). [C.] was tot 1 december 2005 VB Investments B.V. genaamd. Op 15 november 2005 verwierf [Z. Beheer] een derde van de aandelen in deze vennootschap.
NMA heeft in 2005 in het kader van de schoon schip operatie in de Nederlandse bouwsector aan Bouwbeheer het voor- nemen kenbaar gemaakt om aan Bouwbeheer en haar werkmaatschappijen een boete op te leggen. Op 12 oktober 2005 heeft [X.] namens Bouwbeheer aan NMA een keuze tot deelname aan de zogenaamde ‘versnelde procedure’ kenbaar gemaakt. Dit houdt in het afzien van gehele of gedeeltelijke betwisting van de aan Bouwbeheer verweten feiten in ruil voor een vermindering van de op te leggen boete met 15%.
Bij schrijven van 22 augustus 2006 heeft NMA aan Bouwbeheer, t.a.v. [X.], het besluit tot oplegging van de op € 176.442,= bepaalde boete doen toekomen. In de brief is vermeld dat de boete binnen dertien weken na verzending van het besluit diende te worden betaald. De hoogte van de boete is bepaald op basis van de door de eigen accountant van Bouwbeheer aan de NMA opgegeven aanbestedingsomzet 2001 en op de wijze als beschreven in de in de Staatscourant (Stcr. 2005, nr. 172, met rectificatie van p.12 oktober 2005 in Stcr. 2005, nr. 198) gepubliceerde bekendmaking d.d. 6 september 2005 van het beleid voor de boetetoemeting. Tegen voormeld besluit is door Bouwbeheer geen rechtsmiddel aangewend. Wel heeft [X.] in een brief van 24 oktober 2006 aan de NMA te kennen gegeven dat hij het met de hoogte van de opgelegde boete en met de door de eigen accountant van Bouwbeheer gedane opgave Aanbestedingsomzet 2001 niet eens was.
Bouwbeheer heeft de boete niet betaald, ook niet na een aanmaning op 25 januari 2007. Op een op 1 maart 2007 uitgevaardigd dwangbevel is evenmin gereageerd. In een brief d.d. 4 mei 2007 aan het gerechtsdeurwaarderskantoor [R.] c.s. schrijft deurwaarder [S.], die op verzoek van NMA beslag heeft gelegd op roerende zaken van Bouwbeheer, onder meer:”Veel van waarde heb ik niet aangetroffen, het is meer oud ijzer en wat hout- en steenmaterialen. …Het terrein is verder verhuurd door [E.] Industrial aan Bouwvak [vestigingsnaam 2.] BV en derhalve kon ik op het door Bouwvak gehuurde deel geen beslag roerende zaken leggen.
Bouwbeheer beschikte volgens de gepubliceerde jaarstukken per 31 december 2005 over een eigen vermogen van
€ 183.965,=. De liquide middelen bedroegen per die datum € 509.421,=. Verder waren er vorderingen ten bedrage van
€ 61.755. Daar tegenover stonden een bedrag aan langlopende schulden van € 6.724,= en een bedrag aan kortlopende schulden van € 380.488,=. De gepubliceerde jaarstukken 2006 vermelden per 31 december 2006 een eigen vermogen van
€ 139.995, € 7.021,= aan liquide middelen en € 138.019 aan vorderingen (€ 48.601,= op [Z. Beheer] en € 89.418,= op BBO, mem.v.grieven 24), geen langlopende schulden en kortlopende schulden ten bedrage van € 5.046,=.
Bouwbeheer heeft naar eigen zeggen uit de verkoopopbrengst van haar onroerende zaken haar schulden aan de aandeelhouders (geïnvesteerd vermogen en rekening-courantvorderingen) en groepsmaatschappijen voldaan.
NMA heeft op 21 september 2007 conservatoir beslag doen leggen op het onverdeeld aandeel van [X.] in de woning aan de [woonadres] te [woonplaats A.] .
4.2.2. NMA acht [X.] op grond van een hem persoonlijk te verwijten onrechtmatig handelen aansprakelijk voor de schade die zij lijdt doordat Bouwbeheer de haar opgelegde boete niet heeft voldaan en daarvoor geen verhaal biedt. NMA stelt dat Bouwbeheer eind 2005 over voldoende eigen vermogen beschikte om de boete - waarvan zij in haar verklaring van 12 oktober 2005 aan de NMA aangaf dat deze in een versnelde procedure kon worden vastgesteld en waarvan zij de te verwachten hoogte op grond van de gepubliceerde bekendmaking van 6 september 2005 in samenhang met de door haar zelf verstrekte aanbestedingsomzet 2001 zelf kon berekenen – te voldoen. Volgens NMA is het onbetaald en onverhaald gebleven zijn van de boete dan ook ofwel (a) te wijten aan betalingsonwil van [X.] als bestuurder ofwel (b) moet, voor zover Bouwbeheer niet meer in staat is om de boete te betalen, dit worden geweten aan een door [X.] als bestuurder leeghalen van Bouwbeheer met het kennelijke oogmerk om verhaal te voorkomen ofwel (c) valt [X.] selectieve (wan)betaling te verwijten.
NMA vorderde op voormelde grond van [X.] betaling van een bedrag van € 176.442,= (het bedrag van de boete), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 november 2006 (vorderingen A en B), een bedrag van € 2.842,= aan buiten- gerechtelijke incassokosten (vordering C), € 80,63 aan kosten van het uitgevaardigde dwangbevel (vordering D) en veroordeling van [X.] in de proceskosten, die van het conservatoir beslag daaronder begrepen, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis (vordering E).
4.2.3. De rechtbank wees bij het eindvonnis van 4 juni 2008 deze vorderingen toe (met uitzondering van de onder E gevorderde nakosten die in hoger beroep niet meer ter discussie staan). [X.] bestrijdt in de grieven de beslissing van de rechtbank en de gronden waarop de rechtbank tot haar beslissing is gekomen.
4.3.1. De rechtbank heeft in r.o. 4.1 allereerst overwogen dat “onder omstandigheden de bestuurder van een vennootschap jegens een schuldeiser van de vennootschap op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk (kan) zijn, indien hij feitelijk verhindert dat de vennootschap bestaande verplichtingen jegens de crediteur nakomt”. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat “in beginsel een bestuurder slecht persoonlijk aansprakelijk (is) indien hem een ernstig persoonlijk verwijt treft, hetgeen slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen” en dat “de stelplicht met betrekking tot zodanige bijzondere omstandigheden in beginsel op NMA (rust)”.
4.3.2. Uit het voorgaande blijkt niet dat de rechtbank van een onjuist uitgangspunt is uitgegaan. Aan een bestuurder kan onrechtmatig handelen worden verweten indien hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en dat handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, LJN: AZ0758, NJ 2006, 659). Uit het enkele feit dat de rechtbank het volgens haar onrechtmatig te achten handelen van [X.] in r.o. 4.6 kort aanduidt als ‘betalingsonwil’ kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden geconcludeerd dat de rechtbank het gewraakte handelen van [X.] niet naar de eerder door haar gerelateerde maatstaf heeft beoordeeld.
4.3.3. Het standpunt van [X.] dat betalingsonwil van de vennootschap niet tot aansprakelijkheid van de bestuurder kan leiden, moet worden verworpen. Indien een bestuurder van een vennootschap die wel kan, kon of zou kunnen betalen, bewerk- stelligt dat de vennootschap zonder valabele redenen niet betaalt en geen verhaal biedt, kan dat handelen als betalingsonwil worden geduid en kan dat, indien de bestuurder daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de crediteur. De omstandigheid dat een aan de bestuurder persoonlijk te verwijten betalingsonwil in veel gevallen gepaard gaat aan en kan blijken uit bijvoorbeeld een wegsluizen van middelen uit de vennootschap en/of selectieve betalingen, betekent niet dat het aan de bestuurder te verwijten handelen in een dergelijk geval niet als ‘betalingsonwil’ zou kunnen worden samengevat. Aan [X.] kan worden toegegeven dat dit door NMA wordt miskend bij haar verwijt onder 12 van de inleidende dagvaarding, waarin NMA het wegsluizen van gelden en selectieve betalingen als subsidiaire gronden aanvoert voor haar vordering naast betalingsonwil als primaire grond.
4.3.4. Nu [X.] het door NMA gestelde onrechtmatig handelen in eerste aanleg alleen betwistte met het verweer dat er geen sprake was van betalingsonwil maar van betalingsonmacht en hij zich daarvoor beriep op een voldoening door Bouwbeheer van de schulden van [A.] aan de ING bank op grond van de CJMO, terwijl uit de door NMA overgelegde faillissements- verslagen en de brief van de voormalige curator in het faillissement van [A.] van 13 februari 2008 (prod.13, 14 en 16 NMA) bleek dat die schulden uit de geïncasseerde debiteuren van [A.] waren voldaan, heeft de rechtbank terecht het door NMA gestelde onrechtmatig handelen van [X.] onvoldoende gemotiveerd weersproken geoordeeld. Grief 1 faalt.
4.4.1. In de grieven 2 en 3 bestrijdt [X.], kort samengevat, opnieuw het standpunt van NMA dat er sprake is geweest van een hem persoonlijk als onrechtmatig handelen te verwijten betalingsonwil. In de grieven 4 en 5 betwist [X.] dat er sprake is geweest van het leeghalen van Bouwbeheer met het oogmerk om verhaal door NMA te voorkomen of van selectieve wanbetaling, zoals door NMA subsidiair en meer subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegd. Het hof zal deze grieven tezamen bespreken nu het door NMA aan [X.] verweten onrechtmatig handelen in zijn totaliteit neerkomt op het verwijt dat [X.] als bestuurder van Bouwbeheer heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen jegens NMA niet nakomt en dat [X.] daarvan in de gegeven omstandigheden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.4.2. In het kader van de grieven 2 t/m 5 heeft [X.] een nadere uiteenzetting gegeven van de gang van zaken ten aanzien van de incassering van de debiteuren van [A.] waaruit de schulden van [A.] aan de ING ten tijde van het faillissement konden worden voldaan. [X.] stelt dat die debiteuren alleen maar konden worden geïncasseerd in de mate waarin dat is geschied dank zij de realisatie van de hiervoor omschreven doorstart van de bedrijfsvoering (en daarmee het afmaken van onder- handen werk). Voor die doorstart verlangde de koper (het hof begrijpt: de materiële koper, het samenwerkingsverband) dat ook de aan Bouwbeheer in eigendom toebehorende onroerende zaken waarin de bedrijfsvoering werd uitgeoefend werden verkocht aan de overnemende partij. Vanwege het belang van een zo hoog mogelijke opbrengst aan te innen debiteuren en het belang van klanten en werknemers van [A.] bij een doorstart, kon Bouwbeheer aan de gewenste verkoop van het bedrijfsonroerend goed haar medewerking niet onthouden. De onroerende zaken zijn, naar [X.], onder verwijzing naar het door hem overgelegde taxatierapport d.d. 31 augustus 2005 van DTZ [W.] (prod. 6 mem.van grieven), stelt, voor een reële prijs verkocht. Volgens [X.] kan hem voor wat betreft de verkoop van de onroerende zaken geen enkel verwijt worden gemaakt. [X.] heeft verder aangevoerd dat hetzelfde geldt voor de aanwending van de verkoopopbrengst van de onroerende zaken. Dienaangaande stelt hij dat de aandeelhouders van Bouwbeheer aan een overdracht van de onroerende zaken alleen hun medewerking wilden verlenen als hun investering werd terugbetaald (mem.v.grieven 21) en dat Bouwbeheer verder volgens afspraak bij de verkoop haar schulden aan ‘de groepsmaatschappijen’ heeft afgelost (mem.v.grieven 23). Voorts heeft Bouwbedrijf na de verkoop van de onroerende zaken voldaan aan lopende betalingsverplichtingen en advies- en accountantskosten voldaan (mem.v.grieven 25). Bij dit alles dient, naar [X.] stelt, verder niet uit het oog te worden verloren dat de laatste transactie van de doorstart op 16 juni 2006 heeft plaatsgevonden, zodat de gevolgen van de doorstart nog niet (volledig) verwerkt zijn op de balans van 2005, en dat de boete van NMA dateert van 22 augustus 2006 en pas toen opeis- baar is geworden. Op dat moment kon Bouwbeheer, zoals volgens [X.] blijkt uit de jaarrekening 2006 en de daarop door hem gegeven toelichting, de door NMA opgelegde boete niet voldoen en was er geen betalingsonwil maar betalingsonmacht.
4.4.3. NMA heeft op dit uitgebreidere verweer van [X.] gereageerd bij memorie van antwoord. NMA is daarbij onder het opschrift ‘wegraken van vermogensbestanddelen’ onder meer ingegaan op de uiteenzetting van [X.] over de besteding van de opbrengst van de verkoop van de onroerende zaken. [X.] stelt dat NMA daarmee de subsidiaire grondslag van haar vordering heeft gewijzigd en maakt tegen die wijziging bezwaar. Het hof verwerpt dat bezwaar. Van een in strijd met een goede procesorde zijnde wijziging van de grondslag van de eis van NMA is naar het oordeel van het hof geen sprake. NMA heeft [X.] van meet af aan verweten dat het onbetaald en onverhaald gebleven zijn van de door NMA aan Bouwbeheer opgelegde boete door [X.] is bewerkstelligd en dat [X.] in dat verband betalingsonwil, het leeghalen van Bouwbeheer en/of selectieve wanbetaling valt te verwijten. Het stond NMA vrij om tegenover het nadere verweer van [X.] en de door [X.] in dat verband gestelde feiten haar verwijten nader (en aan de hand van de door [X.] gestelde feiten) te concretiseren. Dit geldt temeer nu het, naar de rechtbank aan het slot van r.o. 4.3 van het vonnis van 4 juni 2008 terecht overwoog, in dit geval aan [X.] was om de door hem gestelde betalingsonmacht nader te onderbouwen. Voor zover [X.] zich op feiten ter onderbouwing van de door hem gestelde betalingsonmacht beroept, staat het NMA vrij om daar tegenover te stellen dat en waarom die feiten aan haar standpunt niet afdoen en/of dit juist ondersteunen.
4.4.4. Het hof is met NMA van oordeel dat, gelet op het feit dat [X.] zelf op 12 oktober 2005 aan NMA het verzoek deed om de aan Bouwbeheer verweten verboden kartelgedragingen in een versnelde procedure af te wikkelen, van [X.] als bestuurder van Bouwbeheer mocht worden verwacht dat hij bij de bedrijfsvoering van Bouwbeheer met de in het kader van die afdoening te verwachten boete rekening hield. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [X.] dat hij de hoogte van die boete niet heeft kunnen voorzien. [X.] heeft de gemotiveerde stelling van NMA dat [X.] die boete zelf heeft kunnen berekenen onvoldoende gemotiveerd weersproken door enkel te wijzen op het feit dat de vaststelling van de boete door NMA bijna een jaar op zich heeft laten wachten. Het hof constateert voorts mèt NMA en de rechtbank dat de financiële situatie van Bouwbeheer ten tijde van het verzoek tot afdoening via de versnelde procedure zodanig was dat Bouwbeheer aan de op te leggen boete zou kunnen voldoen. Zij beschikte blijkens de jaarrekening 2005 per 31 december 2005 over een eigen vermogen van
€ 183.965,=. Er was € 509.421,= aan liquide middelen waartegenover € 380.488,= aan schulden stond.
4.4.5. Het hof zal niet ingaan op de door NMA opgeworpen vraag of Bouwbeheer de onroerende zaken wel tegen een markt- conforme prijs heeft verkocht. Indien NMA Bouwbeheer en [X.] wil verwijten dat de onroerende zaken tegen een te lage prijs zijn verkocht, is het aan haar die stelling te onderbouwen. NMA heeft ten aanzien van die verkoopprijs niet meer gesteld dan dat zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat deze marktconform was (mem.v.grieven 5.6) en in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft zij de hoogte van de koopsom en het ‘vermoedelijk paulianeuze karakter van deze rechtshandeling’ in het midden gelaten (dagv. 7). Daarmee heeft NMA haar stelling dat de onroerende zaken voor een te lage prijs zijn verkocht onvoldoende onderbouwd om deze bij het door NMA gestelde onrechtmatig handelen van [X.] te betrekken.
4.4.6. Voor de beoordeling van het door NMA aan [X.] verweten onrechtmatig handelen dient te worden bezien òf en, zo ja waardoor, in de aan het slot van r.o. 4.4 omschreven situatie per eind 2005 nadien verandering is gekomen. Het hof is met NMA van oordeel dat een algehele betalingsonmacht van Bouwbeheer als door [X.] gesteld uit de jaarrekeningen 2005 en 2006 niet kan worden afgeleid. Uit de jaarrekening 2005 blijkt niet van enige betalingsonmacht en volgens de jaarrekening 2006 beschikte Bouwbeheer per 31 december 2006 nog over vlottende activa van € 145.041,=. Volgens de jaarrekening 2006 bestonden die activa toen echter hoofdzakelijk uit (oninbare) vorderingen op groepsmaatschappijen (€ 138.019,=). Volgens [X.] ging het hierbij om een vordering van € 48.601,= op [Z. Beheer]en een vordering van € 89.418,= op BBO. Het hof is met NMA van oordeel dat die vorderingen zonder nadere, door [X.] niet gegeven toelichting, minst genomen verbazing opwekken in het licht van de stelling van [X.] (mem.v.grieven 23) dat Bouw-beheer bij de verkoop van de onroerende zaken juist haar schulden aan groepsmaatschappijen (volgens prod. 9 van [X.] € 84.964,= aan BBO en € 153.180,= aan [X.] Beheer, totaal € 238.144,=) heeft afgelost. Dit klemt temeer nu van vorderingen op groepsmaatschappijen per 31 december 2005 volgens de jaarrekening geen sprake was en de beperkte activiteiten van Bouwbeheer – verhuur van het bedrijfspand en rollend materieel aan [A.] – met het faillissement van [A.] en de overdracht van de onroerende zaken ten einde waren gekomen.
4.4.7. [X.] stelt terecht dat bij de vraag of de bestuurder van een vennootschap persoonlijk onrechtmatig handelen moet worden verweten mede acht dient te worden geslagen op de verplichting van de bestuurder tot een behoorlijke taak- uitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro. Naar het oordeel van het hof heeft NMA dat bij haar verwijt aan [X.] niet uit het oog verloren. Zoals hiervoor al overwogen stelt NMA naar het oordeel van het hof terecht dat van [X.] als bestuurder van Bouw- beheer mocht worden verwacht dat hij na zijn eigen verzoek aan NMA bij de bedrijfsvoering met de te verwachten boete (waarvan hij de hoogte had kunnen berekenen) rekening hield. NMA stelt voorts terecht dat, waar de verkoop van de onroerende zaken door Bouwbeheer, in feite leidde tot een beëindiging van de in Bouwbeheer ondergebrachte activiteit (de verhuur van het bedrijfspand), van [X.] als bestuurder van Bouwbeheer mocht worden verwacht dat hij, voor zover Bouw- beheer over onvoldoende middelen zou beschikken om al haar schulden te voldoen, de (te verwachten) boete van NMA niet zou achterstellen bij de schulden aan de tot haar eigen kring behorende crediteuren.
4.4.8. Het hof is met NMA van oordeel dat, voor zover Bouwbeheer na de oplegging van de boete door NMA die boete niet heeft kunnen betalen en daarvoor geen verhaal bood, het uit de jaarrekening 2006 blijkende verloop van de financiële situatie vooralsnog het vermoeden rechtvaardigt dat dit is veroorzaakt door, kort gezegd, onttrekking van middelen uit Bouwbeheer en/of door Bouwbeheer gedane selectieve betalingen die [X.], mede gelet op de van hem op grond van de van hem te verlangen behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, als zodanig onzorgvuldig jegens NMA zijn te verwijten dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [X.] stelt wel dat de aandeelhouders van Bouwbeheer aan een verkoop van de onroerende zaken de voorwaarde hebben verbonden dat hun rekening-courant vorderingen op Bouwbeheer (volgens productie 9 van [X.] per 31 december 2005 € 153.180,= voor [Z. Beheer] en € 126.676,= voor Bentor BV) zouden worden afgelost, doch dat betekent nog niet dat [X.] de medewerking van de aandeelhouders, en in elk geval die van [X.] Beheer, niet zonder volledige instemming met die voorwaarde zou hebben moeten en kunnen verkrijgen. Bovendien verklaart dat niet waarom vervolgens in 2006 een vordering van Bouwbeheer op [Z. Beheer] is ontstaan en waarom en hoe, na aflossing van de schuld van Bouwbeheer aan BBO, een vordering van Bouwbeheer op BBO is gecreëerd.
4.4.9. Gelet op het voorgaande acht het hof voorshands en behoudens door [X.] te leveren tegenbewijs bewezen dat het onvoldaan en onverhaald blijven van de boete van NMA in belangrijke mate het gevolg is van een aan [X.] persoonlijk te verwijten onrechtmatig handelen van [X.] als bestuurder van Bouwbeheer. In het bijzonder valt [X.] – behoudens door [X.] te leveren tegenbewijs - te verwijten dat hij na de aanmelding op 12 oktober 2005 van Bouwbeheer bij de NMA tot deelname aan de versnelde procedure niet een substantieel bedrag van de per eind 2005 voorhanden financiële middelen heeft gereserveerd voor de te verwachten boete van NMA en dat hij die gelden voor andere bestedingen heeft aangewend. Het is aan [X.] om tegenbewijs tegen dit voorshands geleverd geachte bewijs te leveren. Gelet op het door hem gedaan bewijs- aanbod, zal het hof hem tot dat bewijs toelaten. Bij dat tegenbewijs zal [X.] aannemelijk dienen te maken waarom een behoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder een ander handelen rechtvaardigde.
4.5.1. Mede gelet op het feit dat te verwachten valt dat bij het door [X.] te leveren tegenbewijs een rol zal toekomen aan het verloop van de rekening-courant tussen Bouwbeheer en [Z. Beheer] en de rekening-courant tussen Bouwbeheer en BBO, acht het hof het dienstig om tevens een comparitie van partijen te bevelen tot het verstrekken van nadere inlichtingen. Die comparitie zal tevens kunnen worden benut om, indien het verloop van de comparitie daartoe aanleiding geeft, een schikking tussen partijen te beproeven. Aan [X.] wordt verzocht om ten behoeve van de te verstrekken inlichtingen en de bewijsvoering een deugdelijk overzicht van het verloop van voormelde rekeningen-courant vanaf 1 januari 2005 tijdig voor de te houden comparitie aan de wederpartij en het hof te doen toekomen. Ook van andere schriftelijke stukken waarop [X.] (of NMA) zich voor de bewijsvoering of in verband met te verstrekken inlichtingen zal willen beroepen, wordt een tijdige toezending op voorhand verzocht.
4.5.2. Het hof zal de comparitie vooraf doen gaan aan het horen van eventuele getuigen die [X.] in verband met het door hem te leveren tegenbewijs zou willen voorbrengen. Indien [X.] zichzelf als getuige wil doen horen, zal zijn verhoor geheel of ten dele met de comparitie kunnen worden gecombineerd. Van andere getuigen is het raadzaam deze niet tegen een eerder tijdstip op te roepen dan één uur na aanvang van de comparitie.
4.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. J.A.M. van Schaik-Veltman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.5.1 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 1 juni 2010 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en eventuele te horen getuigen op maandagen, donderdagen en vrijdagen in de periode van medio juni tot eind juni, september en oktober 2010;
bepaalt dat de advocaat van [X.] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 4.5.1 bedoelde informatie uiterlijk één week voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
laat [X.] toe tot het in r.o. 4.4.9 nader omschreven tegenbewijs;
bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van voormelde raadsheer-commissaris op voormelde plaats en datum datum;
bepaalt dat de advocaat van [X.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs.Van Schaik-Veltman, Fikkers en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 mei 2010.