Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.028.034 (aanvankelijk 103.005.501)
arrest van de eerste kamer van 8 juni 2010
in de zaak van
1. [A.], wonende te [woonplaats], België,
2. [B.], wonende te [woonplaats], België,
3. [C.], wonende te [woonplaats], België,
4. [D.], wonende te [woonplaats], België,
appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
1. [E.], laatst gewoond hebbende te [woonplaats], gemeente [gemeentenaam],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
advocaat: mr. G.P.M. Sanders,
2. de vennootschap naar Luxemburgs recht ING BANK (LUXEMBOURG) S.A., gevestigd te [vestigingsplaats], Luxemburg,
3. de naamloze vennootschap ING BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] en (mede) kantoor houdende te [kantoorplaats],
geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 april 2007 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 10 januari 2007 tussen appellanten (hierna: [A. c.s.]) als eisers en geïntimeerden (geïntimeerde 1 hierna: [E.], geïntimeerden 2 en 3 hierna gezamenlijk aan te duiden als: ING c.s., dan wel ieder afzonderlijk als: ING Lux respectievelijk ING Bank) als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 134806/HA ZA 04-1180)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de vonnissen van 8 december 2004 en van 1 juni 2005 in deze zaak gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging eis hebben [A. c.s.] veertien grieven aangevoerd, vijfentwintig producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Voorts hebben zij bij wijziging van eis gevorderd tot (I) hoofdelijke veroordeling van [E.] en ING Lux tot betaling van de tegenwaarde van USD 120.000,-, vermeerderd met de krachtens de leningovereenkomst verschuldigde rente (interbancaire rente + 2,5%), althans de wettelijke rente vanaf 1 september 1993, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; (II) hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden tot betaling aan appellanten van de schade door appellanten geleden t.g.v het onoordeelkundig beleggen in de jaren 1990-1996, welke schade, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, nader opgemaakt moet worden bij staat en vereffend moet worden volgens de wet; en (III) veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.2. De procesadvocaat van [E.] heeft vervolgens schorsing gevraagd omdat [E.] is overleden. Bij de hervatting van de zaak op verzoek van [A. c.s.] heeft hij meegedeeld dat hij niet in staat is te concluderen omdat de nalatenschap door de enige erfgenaam is verworpen. Het geding is hervat in de stand waarin het zich bij de schorsing bevond.
2.3. Bij memorie van antwoord hebben ING c.s. de grieven bestreden. Voorts heeft ING Lux incidenteel geappelleerd. Zij heeft negen grieven tegen het vonnis van 10 januari 2007 aangevoerd, zesentwintig producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en, kort gezegd, tot het niet-ontvankelijk verklaren, althans tot het afwijzen van de vorderingen van [A. c.s.]
2.4. [A. c.s.] hebben hierna een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte houdende overlegging producties genomen. ING c.s. hebben op die producties gereageerd bij antwoordakte.
2.5. In het geding tegen ING c.s. hebben partijen de zaak doen bepleiten, [A. c.s.] door mr. W.M. Schonewille en ING c.s. door mr. B.M. Katan. De advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.6. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd en de procesdossiers overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de beide memories.
4. De beoordeling
Ten aanzien van alle geïntimeerden:
In principaal en incidenteel appel:
In rechtsoverweging 3.1. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Zowel met grief 1 in het principaal appel als met grief 1 in het incidenteel appel wordt deze vaststelling op een aantal punten bestreden. Het hof zal een nieuwe samenvatting geven van de feiten en een omschrijving van het geschil. Het enkele feit dat deze grieven in zoverre slagen brengt echter nog niet mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[A. c.s.] hebben in of omstreeks 1982 hun vermogens in beheer gegeven bij de Amrobank. Daar zijn zij in aanraking gekomen met de heer [E.], die optrad als adviseur en vermogensbeheerder. [E.] is in 1987 bij de Amrobank vertrokken. [A. c.s.] zijn hem met hun vermogens gevolgd naar de Nederlandse Crediet Bank (later NCL bank). Bij deze bank werkte ook mw. [X.] (hierna: [X.]). [A. c.s.] zijn [E.] vervolgens met hun vermogens gevolgd naar de Bank of America, waar hij slechts enkele weken werkte. Toen [E.] daarna met [X.] als remisier verder ging hebben zij hun vermogens overgeheveld naar beleggingsrekeningen bij de NMB Bank (Luxembourg) S.A., thans ING Lux.
Op 1 december 1989 heeft [E.] met NMB Postbank Groep N.V. een remisiercontract gesloten (prod. 2 bij MvG).
Op 18 januari 1990 heeft [A.] een rekening bij ING Lux geopend onder nummer [rekeningnummer 1.], met als codenaam “[codenaam 1.]”. (prod. 1a CvA). Eveneens op 18 januari 1990 heeft [B.] bij ING Lux een rekening geopend onder nummer [rekeningnummer 2.], met als codenaam “[codenaam 2.]”. (prod. 1b CvA). Op 10 mei 1990 hebben [D.] en [F.] samen een rekening bij ING Lux geopend onder nummer [rekeningnummer 3.], met als codenaam “[codenaam 3.]”. (prod. 1c CvA). Op 22 februari 1990 heeft [C.] een rekening bij ING Lux geopend onder nummer [rekeningnummer 4.], met als codenaam “[codenaam 4]”. (prod. 1d CvA).
Bij het openen van voornoemde rekeningen zijn de Conditions Génerales van ING Lux (prod. 1 bij concl. houdende beroep op onbevoegdheid in eerste aanleg, hierna: CG) op de relatie met [A. c.s.] van toepassing verklaard en door hen ondertekend. Artikel 24 van Pro de CG luidt: “La Banque n’assume aucune responsabilité pour les faux, à moins de négligence grave de sa part.” Artikel 37 (of -afhankelijk van de versie- artikel 39) van de CG luidt: “Toutes les relations du déposant avec la Banque seront jugées selon le droit luxembourgeois.(…)”
In 1990 hebben [A. c.s.] aan [E.] en [X.] de bevoegdheid gegeven hen in hun relatie met ING Lux te vertegenwoordigen door het ondertekenen van een voor ieder van hen gelijkluidend document genaamd “Management mandate conferred to a third party” (prod. 1 inl. dagv.). In dit document is – voor zover relevant – het volgende bepaald: “(…) Agent: Dhr. [E.] / Mevr. [X.] I//we the undersigned hereby give the aforesaid agent power of representation in my/our relations with NMB Bank (Luxembourg) S.A. (…) and in particular to manage in my/our name and place the account and/or deposit more fully described below, and in particular the power to effect the following operations: - purchase and/or sell any securities (shares, bonds, bills of exchange, etc) and precious metals and currencies, including the conclusion of forward or option contracts, - open any time or other deposits in any currencies and any accounts in precious metals, and/or dispose of those accounts in part or in whole, - authorize the bank to effect in his/her name related deposits with any third parties whatsoever and to take subparticipations in deposits of that same bank. This power does not cover the right to transfer assets, securities, precious metals or other deposits either to him/herself or to third parties or to cause them to be delivered to their parties and likewise only covers the right to pledge them in favour of the principal(s) alone. (…) This mandate is given solely to the agent and the undersigned discharge(s) on this account the Bank as of now from any liability generally and whatsoever for the acts and/or omissions of the agent. (…) This mandate shall be subject to Luxemburg law.(…)”
Op 27 juni 1990 hebben [E.] en [X.] met ING Lux een “Marketing agent agreement” (prod. 4 bij MvG) gesloten. In deze overeenkomst is – voor zover relevant – het volgende bepaald: “(…) B) Rights and obligations of the agent(…) 2. The Agent undertakes to offer to his clients the possibility of domiciling their ac-counts at NMB Bank (Luxembourg) S.A. and to promote the Bank’s private banking products at his discretion in any or all of the following ways: - directly, without the involvement of the Bank; - with the assistance of representatives of the Bank located anywhere in the world, if so desired by the Bank; - with the assistance of private banking officers of the Bank. (…) 6. The Agent (…) undertakes to comply with the rules of the Bank’s code of Conduct as per Schedule 3), which is part of the present Agreement. This does not relieve the Bank’s responsibilities in exercising its own due diligence. (…) C. Rights and obligations of the Bank (…) 10. If the Bank feels that the clients’ accounts are used for commission gearing by the agent, the Bank has the right to refuse to execute these orders and to inform the clients accordingly. (…)
Schedule 1 Agent’s Remuneration bij deze overeenkomst (prod. 11 inl. dagv.) bepaalt onder meer: “(…) A. Security dealings From the spread of 1% the Agent will receive 50%. (…)”
Schedule 3 Code of Conduct NMB Bank (Luxembourg) S.A. (prod. 9 inl. dagv., hierna: Code of Conduct) bij deze overeenkomst bevat onder andere de volgende bepalingen: “(…) A. General guidelines (…) 2. NMB Bank (Luxembourg) S.A. considers it its duty to perform its services to its customers in the best possible manner, on the basis of the principle that the conduct of its business should be socially acceptable. The bank does not wish to do business with persons or companies whose business behaviour shows that they do not espouse this principle. (…) 5. Bank staff shall not give their cooperation to constructions which are against the laws of the Grand-Duchy of Luxembourg and of the Netherlands or which are not in conformity to the pertaining legal or fiscal international agreements. B. Specific guidelines (…) 7. NMB Bank (Luxembourg) S.A. will remit a copy of their code of conduct to all employees now and in the future, who will have to sign for acceptance and submittance.(…)”
Bij brieven van resp. 26 juli en 6 augustus 1990 hebben [A. c.s.] ING Lux verzocht om alle correspondentie betreffende voormelde bankrekeningen naar [E.] en [X.] te sturen (prod. 3a t/m 3d CvA). In genoemde brieven staat tevens: “The undersigned acknowledges that he will keep NMB Bank (Luxembourg) harmless for any consequences arising out of this instruction.”
In diezelfde periode hebben [A. c.s.] bij brief (prod. 3 inl. dagv.) aan NMB Bank Luxembourg volmacht verleend om: “jaarlijks 0,75% van mijn rekening over te boeken voor beheerloon berekend per 31-12 van ieder jaar t.g.v. de beheerders van mijn vermogen.”
Op 10 en 11 juli 1991 hebben [A. c.s.] een “Overdraft and loan agreement” (prod. 4 inl. dagv.) en een “Deed of security of stocks and shares” (prod. 5 inl. dagv.) met ING Lux gesloten. Beide contracten bevatten een rechtskeuze voor Luxemburgs recht.
Bij brief van 15 juli 1991 (prod. 7 CvA) hebben [A. c.s.] aan ING Lux geschreven: “(…)Nu heb ik vernomen dat de bank mij een loan agreement wil opsturen. Nu wil ik u nogmaals uitdrukkelijk verzoeken dat ik geen enkele correspondentie thuis wens te ontvangen. Alleen via [postadres] [plaatsnaam].(…)”
Bij brief van 10 januari 1992 van de Minister van Financiën (prod. 10a inl. dagv.) is een verzoek van [X.] om ontheffing als bedoeld in artikel 8 van Pro de Wet Effectenhandel van het in artikel 6 van Pro die wet vervatte verbod, afgewezen.
Aan de V.o.f. Reba is bij brief van 17 maart 1992 van de Minister van Financiën (prod. 10b inl. dagv.) een dergelijke ontheffing wel verleend voor uitsluitend: “(…) het aanbrengen van effectenorders voor haar cliënten bij de NMB Bank. Hierbij heb ik overwogen dat de heer [E.], die als enige gerechtigd zal zijn om effectenorders voor zijn cliënten aan te brengen, voldoet aan de ter zake gestelde eisen.(…)”
Op 1 september 1993 hebben [D.] en [F.] een bedrag van 120.000,- USD tegen een rente van 6% op jaarbasis ter beschikking gesteld aan [E.] en [X.] (schuldbekentenis, prod. 9 MvG).
Met een brief van 12 januari 1994 van ING Lux aan [E.] is de Marketing Agent Agreement opgezegd.
Op 28 september 1995 hebben [A. c.s.] op verzoek van [E.] hun effectenportefeuilles laten overboeken naar Banque Générale de Luxembourg.
Bij brief van 16 april 1996 (prod. 6 inl. dagv.), gericht aan de heer en mevrouw [A.], hebben [E.] en [X.] hen – voor zover van belang – het volgende meegedeeld: “(…) De tijd dat jullie bankierden bij de ING 3 à 4 jaar geleden gingen de beleggingen in het begin, helemaal in het begin, precies zoals ze behoorden te gaan. Hierna zijn we op de termijnbeurs gestapt en hebben grote financiële risico’s genomen door grote posities in te nemen. Dit is eenmaal goed gegaan, met als gevolg nog meer risico’s om nog meer winsten te kunnen genereren. Alleen dit ging niet zoals we hadden verwacht waardoor er ontzettend grote verliezen ontstonden, met als gevolg nog
grotere posities ingenomen om het verlies terug te winnen met de gedachte na elke down komt er een up. We hebben toen een hele grote fout gemaakt we hebben het verzwegen uit angst diepe angst om tijd te krijgen dat alles toch weer om mocht slaan. Dit werd onze en jullie doodslag. De Bank gaf ons geen kans en dekte alle posities in, niet alleen van jullie maar ook van anderen.(…) Eerlijkheid duurt het langst, we worden nu gedwongen om de waarheid te vertellen dat bij de ING Bank door slechte beleggingen op uw rekening, enorme verliezen zijn ontstaan die we nooit op uw lijst hebben vermeld en die door verkoop van andere stukken van uw portefeuille zijn gedekt. Wij zenden nu de lijst met uw daadwerkelijk belegd kapitaal bij de Generale Bank naar u toe.(…)”
In 1996 is [A. c.s.] gebleken dat zij begin 1991 grote verliezen hebben geleden op aandelen Unicord en in de periode 1991 – 1993 op door [E.] afgesloten wisseltermijncontracten.
Een brief van 17 mei 1996 (prod. 17 MvG) van [A. c.s.] aan ING Lux luidt –voor zover relevant –: “(…) Gezien deze feiten vragen we van de ING Bank dan ook een inspanning om de geleden schade op de een of andere manier te vergoeden en verwachten uiterlijk tegen 31.5. een standpunt omtrent deze dossiers.(…)”
Bij brief van gelijke datum (prod. 18 MvG) heeft ING Lux [A. c.s.] naar [E.] verwezen en onder meer bericht: “(…) Gezien Uw duidelijke instructies hebben wij conform gehandeld en alle dagafschriften en bijlagen alsmede de gebruikelijke jaaroverzichten aan de Heer P. [E.] gestuurd. Zelfs hebben wij door U voor accoord en gezien getekende portefeuilleoverzichten dd 05.01.1995 en 17.10.1995 van u terug ontvangen.(…)”
Bij brieven van 21 augustus 2001 en 27 augustus 2001 (prod. 7 inl. dagv.) heeft de raadsman van [A. c.s.] [E.] aansprakelijk gesteld voor door [A. c.s.] geleden verliezen.
Bij brieven van 25 september 2001 (prod. 15d akte d.d. 1 februari 2006) heeft de raadsman van [A. c.s.] ING Lux en ING Bank aansprakelijk gesteld voor de door [A. c.s.] geleden schade en – onder meer – als volgt bericht: “(…) Bijgaand treft u aan kopieën van mijn brieven aan de heer [E.] (…) De inhoud van deze brief wens ik als hier herhaald en ingelast te beschouwen en mede gericht te zijn aan u. (…) Nu u desondanks met de heer [E.] (en mevrouw [X.]n) hebt gecontracteerd op een wijze en met een inhoud als ik bij u bekend veronderstel, hebt u bij cliënten ten onrechte de schijn gewekt van betrouwbaarheid, deugdelijkheid en deskundigheid van de heer [E.] (en mevrouw [X.]n). Gelet daarop oordeel ik u aansprakelijk voor de schade zoals omschreven in de in kopie bijgevoegde brief aan de heer [E.] en mevrouw [X.]n. Dit omdat uw handelwijze jegens cliënten rechtens geduid moet worden als niet deugdelijk nakomen van de (stilzwijgende) precontractuele plichten die u hebt jegens cliënten en/of als onrechtmatig handelen jegens cliënten. Gelet op het bovenstaande verzoek ik u en voor zover de Wet dat vereist sommeer ik u binnen 14 dagen na heden
aansprakelijkheid te erkennen, waarna wij in overleg kunnen treden hoe de door cliënten geleden schade kan worden vergoed.(…)”
Bij brief van 8 oktober 2001 heeft ING aansprakelijkheid afgewezen.
In eerste aanleg hebben [A. c.s.] – kort gezegd – gevorderd (I) dat [E.] en ING c.s., des de een betalend de ander zal zijn bevrijd, worden veroordeeld te voldoen aan [A.] € 1.401.371,51, aan [B.] € 2.346.145,98, aan [C.] € 610.311,50 en aan [D.]
€ 1.082.822,09 en (II) publicatie van het te wijzen vonnis in een drietal landelijke dagbladen in Nederland en Luxemburg. Aan deze vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat [E.] en ING c.s. in de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomsten, strekkende tot het beheer van het vermogen van [A. c.s.], toerekenbaar tekort zijn geschoten bij de uitvoering van hun beheerverplichtingen. [E.] en ING c.s. hebben immers onverantwoorde risico’s genomen die weliswaar binnen de Management madate-overeenkomst pasten, doch niet binnen de strekking daarvan, en die in strijd waren met de zorgplicht die een vermogensbeheerder jegens het vermogen van zijn opdrachtgever in acht moeten nemen. In een door [E.] en ING c.s. opgeworpen bevoegdheidsincident heeft de rechtbank bij vonnis van 1 juni 2005 de vorderingen van [E.] en ING c.s. tot onbevoegdverklaring afgewezen. Vervolgens heeft [E.] zich tegen de vorderingen van [A. c.s.] primair verweerd met een beroep op verjaring en subsidiair betwist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en aansprakelijkheid zijnerzijds, als ook de (hoogte van de) gevorderde schade betwist. ING c.s. hebben – kort gezegd – een beroep gedaan op verjaring, aangevoerd dat tussen ING Bank en [A. c.s.] geen contractuele relatie bestond, betwist dat ING Lux zou zijn tekortgeschoten, als ook dat ING Lux aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor fouten van [E.] en [X.].
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen tegen [E.] en ING Bank afgewezen en de vordering tegen ING Lux deels toegewezen. De rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat op de vordering tegen [E.] Nederlands recht van toepassing is en dat die als gevolg van het bepaalde in art. 3:310 eerste Pro lid BW is verjaard. De vordering tegen ING Bank heeft de rechtbank onvoldoende deugdelijk onderbouwd geoordeeld. Ten aanzien van de vordering jegens ING Lux heeft de rechtbank geoordeeld dat Luxemburgs recht van toepassing is en dat naar Luxemburgs recht de verjaring van de vorderingen ontstaan na 25 september 1991 door [A. c.s.] is gestuit en dat ING Lux tegenover [A. c.s.] is toerekenbaar is tekort geschoten. Ten aanzien van de schade heeft de rechtbank geoordeeld dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt de schade ontstaan vanaf 25 september 1991 tot aan het moment waarop de eerste relevante verliezen aan [A. c.s.] bekend hadden kunnen zijn, naar het oordeel van de rechtbank het tijdstip waarop de eerste verliezen op de wisseltermijncontracten in 1992 uit de door ING Lux aan [E.] verstrekte overzichten bleken. De rechtbank heeft ING Lux veroordeeld om die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vergoeden. De vordering tot publicatie van het vonnis heeft de rechtbank afgewezen.
4.5. [A. c.s.] hebben hun woonplaats in België, [E.] in Nederland, ING Bank is gevestigd in Nederland en ING Lux is gevestigd in Luxemburg. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Pro het EEG Bevoegdheids- en Executieverdrag (EEX). Ingevolge artikel 24 EEX Pro is bevoegd het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt, tenzij dat verschijnen ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten. Dit laatste is niet het geval: tegen het vonnis van 1 juni 2005 in het bevoegdheidsincident, waarin de rechtbank zich bevoegd heeft geoordeeld, zijn immers geen grieven gericht. Daarmee staat de bevoegdheid van het hof vast.
4.6. Bij memorie van grieven hebben [A. c.s.] hun eis gewijzigd als gevolg waarvan zij in dit hoger beroep vorderen:
I [E.] en ING Lux, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de tegenwaarde van USD 120.000,-, vermeerderd met de krachtens de leningovereenkomst verschuldigde rente (interbancaire rente + 2,5%), althans met de wettelijke rente, vanaf 1 september 1993, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
II Geïntimeerden, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan appellanten van de schade door appellanten geleden t.g.v. het onoordeelkundig beleggen in de jaren 1990-1996, welke schade, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, nader opgemaakt moet worden bij staat en vereffend moet worden volgens de Wet;
III Geïntimeerden, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
Ten aanzien van ING Lux
4.7. De grieven 1, 6 t/m 13 in het principaal appel kunnen worden herleid tot de klacht dat de rechtbank de vorderingen van [A. c.s.] tegen ING Lux ten onrechte grotendeels heeft afgewezen. Met de grieven 2 t/m 9 in het incidenteel appel klaagt ING Lux dat de rechtbank de vordering tegen haar gedeeltelijk heeft toegewezen. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk behandelen en daarbij slechts waar nodig op de afzonderlijke grieven ingaan.
4.8. Tegen het oordeel van de rechtbank dat op de relatie tussen [A. c.s.] en ING Lux Luxemburgs recht van toepassing is, is door partijen geen grief aangevoerd. Luxemburgs recht vormt derhalve ook in dit hoger beroep het toetsingskader. ING c.s. hebben in deze zaak vragen naar Luxemburgs recht gesteld aan twee deskundigen op het gebied van aansprakelijkheid van banken naar Luxemburgs recht, de heren [Y.] (hierna [Y.]) van beroep magistraat en gasthoogleraar te Luxemburg en [Z.] (hierna [Z.]) van beroep advocaat en lid van de security markets committee van de CSSF, de Luxemburgse toezichthouder op de financiële sector. In eerste aanleg zijn van elk van deze experts twee opinies (met vertaling van de Franstalige teksten) overgelegd, in dit hoger beroep van elk nog een derde opinie (prod. 5 t/m 13). Het hof zal bij de beoordeling van het geschil – waar nodig – gebruik maken van deze opinies nu door [A. c.s.] niet gemotiveerd is onderbouwd op welke relevante punten deze opinies tekort zouden schieten in de weergave van het Luxemburgs recht.
4.9. Als meest verstrekkende verweer tegen de vorderingen van [A. c.s.] voert ING Lux aan dat de vorderingen van [A. c.s.] zijn verjaard. Naar Luxemburgs recht geldt voor de in het geding zijnde vorderingen een verjaringstermijn van 10 jaar, die aanvangt op de dag waarop het schadetoebrengende feit zich voordoet, althans de dag waarop [A. c.s.] zich van de schade rekenschap had moeten geven. Een verjaringstermijn wordt gestuit door een dagvaarding (action en justice), een bevel tot betaling (commandement), een beslaglegging (saisie) of een erkenning van aansprakelijkheid (reconnaissance).
4.10. Anders dan de rechtbank in het bestreden vonnis is het hof van oordeel dat de door [A. c.s.] aan ING Lux gezonden brieven in 1999 en 2001 de verjaring niet hebben gestuit. Voor stuiting van de verjaring is nodig een bevel tot betaling dat ten gevolge van een rechtstitel bij deurwaardersexploit is betekend. Vast staat dat er geen bevel tot betaling bij deurwaarders- exploit aan ING Lux is betekend. De vraag of aangetekende brieven bevattende sommaties tot betaling te beschouwen zijn als een bevel tot betaling en de verjaring kunnen stuiten, dient ontkennend te worden beantwoord. De eerste stuitings- handeling naar Luxemburgs recht hebben [A. c.s.] op 29 juni 2004 verricht door het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg. Vast staat dat de relevante verliezen door [A. c.s.] in het jaar 1991 op aandelen Unicord en in de jaren 1992 en 1993 op wisseltermijncontracten zijn geleden. Uitgaande van die jaren als de tijdstippen waarop de schadeveroorzakende feiten zich hebben voorgedaan, zijn de vorderingen van [A. c.s.] op ING Lux verjaard nu die vóór 29 juni 1994 liggen.
4.11. [A. c.s.] betogen echter dat zij pas in april 1996 van de schade op de hoogte zijn geraakt, zodat de verjaringstermijn pas in april 1996 een aanvang heeft genomen. Eerder wisten zij niet van het bestaan van de schade en konden zij niet van het bestaan van de schade weten als gevolg van het feit dat [E.] hen – naar achteraf is gebleken – vervalste overzichten zond, zo stellen zij. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. [A. c.s.] hebben zelf expliciet en nadrukkelijk aan ING Lux verzocht alle post niet aan hen, maar aan [E.] en [X.] te sturen (prod. 3a t/m 3d CvA). In genoemde brieven hebben zij tevens opgenomen ING Lux te zullen vrijwaren voor gevolgen van deze instructies. Aan de stelling van [A. c.s.] dat het op instructie van ING Lux is geweest dat zij haar gevraagd hebben de post aan [E.] te sturen gaat het hof voorbij, nu die stelling door ING Lux (gemotiveerd) is weersproken en door [A. c.s.] verder niet feitelijk is onderbouwd. [A. c.s.] hebben weliswaar aangevoerd dat ING Lux niet heeft voldaan aan die instructie omdat zij de post aan zichzelf zond (en daarvoor een hold mail fee aan [A. c.s.] in rekening bracht), maar uit overzichten van door ING Lux aan [E.] verzonden post (prod. 26 MvA), welke door [A. c.s.] niet zijn betwist, blijkt dat [E.] van 1991 tot en met 1995 regelmatig heeft getekend voor ontvangst van de post die bestemd was voor [A. c.s.] en die door ING Lux (conform instructie) aan hem werd verstrekt. Naar Luxemburgs recht is – in gevallen waarin de rekeningafschriften door de bank naar een daartoe gemachtigde derde worden gezonden – het moment waarop de bank de stukken aan de gemachtigde derde toezendt te beschouwen als het moment waarop de cliënt bekend wordt geacht te zijn met de schadeveroorzakende feiten. Nu bovendien gesteld noch gebleken is dat ING Lux in de loop van de jaren niet tijdig alle relevante post voor [A. c.s.] aan [E.] heeft gezonden, is het hof van oordeel dat [A. c.s.] vóór 29 juni 1994 bekend had kunnen zijn met de schade. Het feit dat [E.] de post niet doorzond aan [A. c.s.] maar hen valse overzichten verstrekte als gevolg waarvan [A. c.s.] vóór 29 juni 1994 niet op de hoogte zijn geraakt van de verliezen doet daaraan niet af, tenzij ING Lux voor dat handelen van [E.] aansprakelijk kan worden gehouden.
4.12. Aan hun vorderingen leggen [A. c.s.] primair ten grondslag aansprakelijkheid van ING Lux uit hoofde van een overeenkomst van vermogensbeheer tussen [A. c.s.] en ING Lux die tot stand is gekomen en gebracht door tussenkomst van [E.]. [A. c.s.] stellen er vanuit te zijn gegaan dat zij aan ING Lux het beheer over de portefeuilles hebben opgedragen, welk beheer ING Lux feitelijk heeft uitbesteed aan [E.]. [A. c.s.] stellen in dit verband – naar het hof begrijpt – dat [E.] daarbij is opgetreden als bankagent voor ING Lux en in naam en voor rekening van ING Lux een overeenkomst tot beheer met [E.] heeft gesloten. Naar Belgisch, maar ook naar Luxemburgs recht, zo betogen [A. c.s.] is een bankagent als medewerker verbonden aan een bank, niet in een verhouding werkgever/werknemer, maar als bankagent/principaal of naar Nederlands recht in de relatie opdrachtgever/opdrachtnemer.
4.13. Het hof volgt [A. c.s.] niet in dit betoog op grond van het volgende.
Naar Luxemburgs recht zijn twee soorten beheer te onderscheiden: discretionair beheer (gestion discrétionnaire) en execution-only beheer (gestion simple). Bij laatstgenoemd beheer blijft de cliënt zelf zijn rekening beheren en plaatst hij zelf orders, met andere woorden hij behoudt zelf de beslissingsbevoegdheid ten aanzien van het beheer van zijn portefeuille. Bij discretionair beheer verleent een cliënt aan een vermogensbeheerder een volmacht om namens hem en voor zijn risico zijn gehele vermogen of een deel daarvan te beheren en alle daden van beheer en beschikkingshandelingen te verrichten die de beheerder nodig acht. Bij een dergelijk beheer is essentieel dat de beheerder de beleggingsbeslissingen neemt, waarbij hij het belang van de cliënt moet dienen, maar waarbij de cliënt zich met het beheer niet bemoeit, tenzij anders overeengekomen. Er kan ook sprake zijn van een meervoudige relatie, waarbij het beheer door de cliënt op basis van een gestion discrétionnaire relatie aan een vermogensbeheerder/tussenpersoon is toevertrouwd en de bank de orders van de tussenpersoon moet uitvoeren als waren deze orders op basis van een gestion simple relatie door de cliënt aan de bank verstrekt. Naar het oordeel van het hof is er tussen [A. c.s.] en ING Lux geen overeenkomst tot discretionair beheer tot stand gekomen, maar is er sprake van de hiervoor beschreven meervoudige relatie, waarbij ING Lux als bank (op basis van een gestion simple) orders van [E.] als door [A. c.s.] (op basis van een gestion discrétionnaire) ingeschakelde tussenpersoon diende uit te voeren. Tot dat oordeel komt het hof op grond van het volgende.
4.14. Vast staat dat [A. c.s.] hun vermogens feitelijk sinds1982 door [E.] hebben laten beheren. Zij maakten kennis met [E.] in de periode dat hij in dienst was van Amro-bank, zij volgden hem in 1987 naar de Nederlandse Credietbank en in 1989 (enkele weken) naar Bank of America. [A. c.s.] stellen zelf dat [E.] hen en vele andere van zijn cliënten vervolgens op grond van het remisiercontract dat hij in ’89 was aangegaan met ING Bank aanbracht bij de afdeling Private Banking van ING Lux en een Marketing Agent Agreement met ING Lux sloot. ING c.s. betwist dat [E.] op basis van het remisiercontract dat hij had met ING Bank aan [A. c.s.] adviseerde bankrekeningen bij ING Lux te openen. Echter, ook als dit wordt verondersteld sluit het enkele feit dat [E.] na zijn vertrek van de Bank of America een remisiercontract met ING Bank sloot en een Marketing Agent Agreement met ING Lux, niet uit dat [E.] – en niet de bank – als onafhankelijk vermogensbeheerder voor [A. c.s.] is opgetreden. Daarnaast volgt uit het openen van de beleggingsrekeningen bij ING Lux door [A. c.s.] niet vanzelfsprekend dat er een vermogensbeheerovereenkomst (question discrétionnaire) tussen [A. c.s.] en ING Lux tot stand kwam. Discretionair beheer – als hiervoor onder 4.12 naar Luxemburgs recht beschreven – vindt plaats op basis van een volmacht aan de vermogensbeheerder. Dat een dergelijke volmacht door [A. c.s.] bij het openen van de bankrekeningen of op enig ander moment rechtstreeks aan ING Lux is verstrekt, is gesteld noch gebleken.
4.15. Een dergelijke volmacht tot discretionair beheer is wel aan [E.] verstrekt in de door [A. c.s.] met [E.] overeengekomen Management mandate conferred to a third party (prod. 1 inl.dagv.). Volgens de tekst van die volmacht verlenen [A. c.s.] – in de hoedanigheid van principaal – aan [E.] – als agent – volmacht om namens hen op de door hen aangehouden effecten- rekeningen bij ING Lux beschikkingshandelingen te verrichten als onder 4.2.g hiervoor opgesomd. De stelling van [A. c.s.] dat [E.] daarbij beschouwd zou kunnen worden als een agent, die naar Luxemburgs recht optrad onder verantwoordelijkheid van de bank als door [A.] in de MvG beschreven onder de punten 68 e.v., is door ING Lux gemotiveerd betwist en volgt niet uit de tekst van de volmacht. Uit de tekst van de volmacht blijkt dat deze uitsluitend aan [E.] & [X.] werd verstrekt. Zo bevat de volmacht een verbod aan de bank om in geval van overlijden van [E.] & [X.] enige daad van vermogensbeheer te verrichten, bevat de volmacht een vrijwaring van de bank voor het handelen van de agent en is de volmacht door [E.] & [X.] in eigen naam ondertekend. Het feit dat de tekst is gesteld op briefpapier van ING Lux en is geredigeerd door ING Lux doet daaraan niet af. De volmacht moest door [A. c.s.] aan ING Lux worden afgegeven om mogelijk te maken zij in het kader van de meervoudige relatie orders van [E.] voor rekening van [A. c.s.] kon uitvoeren als waren het orders van [A. c.s.] Aan de stelling dat de volmacht aan [E.] door [A. c.s.] is ondertekend op verzoek van ING Lux gaat het hof voorbij nu die stelling door ING Lux gemotiveerd is betwist en door [A. c.s.] verder niet nader toegelicht of onderbouwd is, nog daargelaten de vraag of aan een dergelijk verzoek van ING Lux de betekenis zou kunnen worden toegekend als door [A. c.s.] gesteld.
4.16. Ook uit de Marketing Agent Agreement die [E.] in 1990 met ING Lux sloot (prod. 4 MvG), blijkt niet dat [E.] als agent voor rekening en riciso van ING Lux ging opereren. De overeenkomst bevat daartoe geen bepalingen. Integendeel, uit de tekst van die overeenkomst blijkt dat [E.] optrad voor rekening en risico van [A. c.s.] Zo bepaalt artikel 10 expliciet Pro is bepaald dat ING Lux door [E.] geplaatste orders kon weigeren indien de bank het idee had dat de rekeningen van de cliënten (die [E.] onder de overeenkomst bij de bank had aangebracht) door [E.] werden gebruikt voor “commission gearing”. Ook het enkele feit dat ING Lux de Banking Secrecy Declaration en de Code of Conduct deel uit liet maken van de Marketing Agent Agreement, brengt niet met zich dat [E.] bij het voeren van het vermogen van [A. c.s.] als vertegenwoordiger van de bank is opgetreden, omdat het ook zeer wel mogelijk is het optreden van tussenpersonen die bij de bank handelen krachtens volmacht van hun cliënten aan een gedragscode te binden.
Wellicht zijn [A. c.s.] ondanks het voorgaande bij het aangaan van de relatie met [E.] (en ING Lux) uitgegaan van Belgische gebruiken, maar dat kan ING Lux niet aangerekend worden nu gesteld noch gebleken is dat ING Lux daarvan op de hoogte was.
Verder zijn door [A. c.s.] met betrekking tot de beweerde totstandkoming van een vermogensbeheerovereenkomst met ING Lux geen voldoende onderbouwde feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant en niet ter zake dienend gepasseerd wordt. Het hof verwerpt dan ook het betoog dat [E.] bij het beheer van het vermogen als vertegenwoordiger van ING Lux heeft gehandeld.
4.17. Subsidiair betogen [A. c.s.] dat – indien niet ING Lux, maar [E.] moet worden gezien als vermogensbeheerder van [A. c.s.] – ING Lux aansprakelijk moet worden gehouden voor de schade op grond van een ernstige schending van de zorgplicht die zij als bank ten opzichte van [A. c.s.] in acht had te nemen. ING Lux had in het kader van haar zorgplicht jegens [A. c.s.] voorafgaand onderzoek naar de deskundigheid en achtergrond van [E.] & [X.] moeten verrichten alvorens hen te accepteren als marketing agent en vermogensbeheerder van [A. c.s.] maar heeft dat nagelaten. Aldus heeft ING Lux de schijn gewekt dat [E.] & [X.] betrouwbaar waren en bewerkstelligd c.q. toegestaan dat [A. c.s.] zich hebben laten vertegenwoordigen door [E.] & [X.]. Naar achteraf is gebleken waren [E.] en [X.] onbetrouwbaar en incapabel en beschikten zij niet over de naar Nederlands recht benodigde vergunningen. [X.] beschikte in het geheel niet over de naar Nederlands recht benodigde ontheffing ex art. 8 Wet Pro effectenhandel en [E.] beschikte daar niet over tot maart 1992, waarna hij weliswaar wel een dergelijke ontheffing kreeg, maar niet ten aanzien van (opties op) goederentermijncontracten en financiële termijncontracten (inclusief valutatermijn- contracten). Art. 5 van Pro de Code of Conduct verplichtte de bank om bij het contracteren met agenten Luxemburgs en Nederlands recht in acht te nemen, aldus [A. c.s.]
4.18. Dat ING Lux [E.] als vermogensbeheerder aan [A. c.s.] heeft aanbevolen is door ING Lux betwist en door [A. c.s.] niet nader en concreet onderbouwd. Die stelling van [A. c.s.] is ook niet in overeenstemming met de vaststaande feiten, te weten dat [A. c.s.] hun vermogen al jarenlang door [E.] lieten beheren, dat het [E.] was die [A. c.s.] na zijn vertrek bij de Bank of America bij ING Lux onderbracht (zie r.o. 4.14 hiervoor) en dat [A. c.s.] eerder effectenrekeningen bij ING Lux openden dan dat ING Lux met [E.] & [X.] contracteerde. Het enkele feit dat ING met [E.] & [X.] een Marketing agent agreement aanging leidt niet tot de conclusie dat ING Lux [E.] aan [A. c.s.] heeft aanbevolen. ING Lux kan dan ook niet op deze grond aansprakelijk worden gehouden.
4.19. Verder is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat er op ING Lux geen zorgplicht rustte op grond waarvan [A. c.s.] van ING Lux mochten verwachten dat de bank in 1990 bij het accepteren van [E.] & [X.] als vermogensbeheerders voor [A. c.s.], onderzoek zou verrichten naar hun deskundigheid en achtergrond, althans dat zij [E.] & [X.] niet als marketing agent zou accepteren indien zij niet over de naar Nederlands recht benodigde vergunningen beschikten. Tot dat oordeel komt het hof op grond van het volgende.
4.20. In Luxemburg golden in 1990 bij het contracteren van vermogensbeheerders door banken voor laatstgenoemden geen bijzondere verplichtingen. Er bestond (evenals in Nederland) geen wettelijke plicht om de achtergrond van vermogens- beheerders waarmee zij samenwerkte te onderzoeken en het was in Luxemburg ook niet gebruikelijk om dat te doen. Op grond van Luxemburgse jurisprudentie uit die (en ook uit latere) jaren waren de plichten van de bank gelimiteerd tot het uitvoeren van orders van door cliënten ingeschakelde vermogensbeheerders zonder zich daarmee te bemoeien. De bank had de plicht de volmacht van de vermogensbeheerder te controleren, maar op de bank rustte niet de plicht om te controleren of de vermogensbeheerder over de voor zijn vermogensbeheer benodigde vergunningen beschikte. Die controle was de verantwoordelijkheid van de cliënt. Dat is thans in Luxemburg nog steeds geldend recht.
Daarbij bestond er destijds voor vermogensbeheerders naar Luxemburgs recht geen vergunningplicht en waren (en zijn) buitenlandse vermogensbeheerders bovendien, voor zover zij niet adviseerden aan Luxemburgse ingezetenen, ook niet onderworpen aan Luxemburgse regelgeving op het gebied van consumentenbescherming.
Op grond van het voorgaande kan de – overigens door ING Lux gemotiveerd betwiste en door [A. c.s.] niet nader onderbouwde – stelling dat ING Lux op grond van haar in 1990 geldende zorgplicht naar Luxemburgs recht onderzoek had moeten doen naar de deskundigheid en achtergrond Van [E.] niet worden gevolgd.
4.21. Dat de Code of Conduct deel uitmaakt van de tussen ING Lux en [E.] gesloten overeenkomst doet daaraan niet af. ING Lux voert aan dat de Code of Conduct slechts gold in de relatie tussen ING Lux en [E.] en geen deel uitmaakte van de contractuele relatie tussen ING Lux en [A. c.s.], maar het hof is van oordeel dat ook indien moet worden aangenomen dat de Code of Conduct wel relevant is voor de relatie tussen ING Lux en [A. c.s.], op grond van de Code of Conduct op ING Lux geen plicht rustte om verdergaand onderzoek naar [E.] & [X.] te verrichten. Art. A2 van de Code of Conduct bepaalt dat de bank geen zaken wenst te doen met personen of bedrijven wiens gedrag sociaal onacceptabel is. ING Lux heeft gemotiveerd betwist dat er enige aanleiding was om nader onderzoek naar de achtergrond van [E.] te verrichten. [E.] beschikte aantoonbaar over jarenlange ervaring als beleggingsadviseur bij diverse banken, gedurende welke hij onder andere het vermogen van [A. c.s.] beheerde. Nu gesteld noch gebleken is dat ING Lux de bezwaren kende die – naar achteraf is gebleken – bij brief van 29 maart 1990 door AMRO bank aan de Vereniging voor de Effectenhandel tegen het verlenen van de remisierstatus aan [E.] kenbaar werden gemaakt, kan ING Lux niet verweten worden dat zij in 1990 bereid was zaken te doen met [E.]. Art. B5 van de Code of Conduct bepaalt dat de bank niet zal meewerken aan constructies die in strijd met Luxemburgs of Nederlands recht zijn. Naar ING Lux onweersproken heeft aangevoerd bedoelt dit artikel niet een controleplicht ter zake van vergunningen op de bank te leggen, maar ziet dit op constructies ter ontduiking van belasting of het witwassen van geld en is dit een waarschuwing aan contractspartners van de bank dat de bank haar medewerking niet zal verlenen aan dergelijke praktijken. Dergelijke praktijken zijn hier niet aan de orde. Daarbij acht het hof voorts van belang dat er in 1990 ook naar Nederlands recht voor banken geen plicht bestond om te controleren in hoeverre tussenpersonen waarmee zij zaken deed beschikten over de benodigde vergunningen. In Nederland rust pas sinds 1999 op banken de plicht zich te onthouden van transacties met tussenpersonen waarvan zij niet weet of zij beschikken over een vergunning en een controleplicht als hier bedoeld is pas in 2002 als zodanig opgenomen in door de AFM uitgevaardigde gedragsregels (NRg 2002).
[A. c.s.] beroepen zich op het Save Haven arrest, maar anders dan in het in dat arrest aan de orde zijnde geval is in onderhavige zaak niet komen vast te staan dat [E.] in 1990 niet over de op dat moment vereiste vergunning beschikte (de Wte is per 15 juni 1992 in werking getreden), noch dat de bank wist dat [E.] niet over de vereiste vergunning beschikte of daaraan twijfelde.
4.22. Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat ING Lux ook niet op grond van schending van haar (precontractuele) zorgplicht aansprakelijk kan worden gehouden voor het feit dat [A. c.s.] vertrouwen hadden in [E.] en met hem contracteerden of voor het handelen van [E.] gedurende de periode dat [A. c.s.] de beleggingsrekeningen bij ING Lux aanhielden.
4.23. Het verwijt van [A. c.s.] aan het adres van ING Lux dat zij orders van [E.] heeft geaccepteerd die zagen op termijn- contracten, terwijl [E.] op grond van de door de Ste in 1992 aan hem verleende ontheffing ex art. 8 Wet Pro effectenhandel niet bevoegd was om in dergelijke orders te handelen, wordt eveneens door het hof verworpen. Nu er op ING Lux geen plicht rustte om te controleren of [E.] over een vergunning of ontheffing naar Nederlands recht beschikte, kan ING Lux ook niet verweten worden dat zij niet wist welke beperkingen de verleende ontheffing bevatte. Op ING Lux rustte de plicht om te controleren of [E.] conform de door [A. c.s.] aan hem verstrekte volmacht handelde. Vast staat dat de volmacht geen beperkingen bevatte ten aanzien van dit type transacties.
4.24. Dat ING Lux [A. c.s.] niet heeft geïnformeerd over het verloop van het krediet en de waarde van het door [A. c.s.] verschafte pandrecht, is door ING Lux – met een beroep op de door [A. c.s.] aan ING Lux afgegeven “hold mail” instructie (zie hiervoor onder 4. 11) – gemotiveerd betwist en door [A. c.s.] niet nader feitelijk onderbouwd. Nu [A. c.s.] dat hebben nagelaten wordt die stelling gepasseerd. Ter zake de stelling dat er sprake zou zijn van commission gearing althans churning, hetgeen voor ING Lux een reden zou moeten zijn geweest om [A. c.s.] ondanks de “hold mail” instructie rechtstreeks te benaderen en te waarschuwen, hebben [A. c.s.] mede gelet op de gemotiveerde betwisting door ING Lux onvoldoende gesteld, zodat haar bewijsaanbod op dit punt moet worden gepasseerd.
4.25. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat ING Lux geen rechtens relevant verwijt is te maken van het feit dat [A. c.s.] pas in 1995 kennis kregen van de schade die in de jaren 1991, 1992 en 1993 was ontstaan. Nu gesteld noch gebleken is dat zich nadien nog schadetoebrengende feiten hebben voorgedaan, oordeelt het hof dat de vorderingen van [A. c.s.] op ING Lux verjaard zijn. Als gevolg daarvan wordt aan het door [A. c.s.] gedaan bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, als niet ter zake dienend voorbijgegaan.
4.26. Uit het voorgaande vloeit voort dat grieven 2 en 3 in het incidenteel appel slagen maar niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden, grieven 1, 6 t/m 8, 12 en 13 in het principaal appel falen en grieven 9 en 10 in het principaal appel en 4 t/m 9 in het incidenteel appel geen behandeling meer behoeven.
4.27. Bij gewijzigde eis in dit hoger beroep vorderen [A. c.s.] van ING Lux ook terugbetaling van de lening, die mevrouw [D.] in 1993 aan [E.] heeft verstrekt. ING Lux heeft gemotiveerd betwist dat zij enige wetenschap heeft gehad van deze lening of daarmee anderszins iets van doen heeft gehad. Nu [A. c.s.] deze vordering niet nader met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, hetgeen gezien voormelde betwisting wel op haar weg had gelegen, wijst het hof die vordering als onvoldoende onderbouwd af.
Ten aanzien van ING Bank voorts:
4.28. In dit hoger beroep beroept ING Bank zich voor alle weren op niet ontvankelijkheid van [A. c.s.] op twee gronden. Allereerst betoogt zij dat de verkeerde partij is gedagvaard. In eerste aanleg is ING Nederland N.V. door [A. c.s.] gedagvaard als rechtsopvolger van NMB Postbank Groep N.V.. Ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg bestond er echter geen vennootschap met die naam. ING Bank N.V. is als rechtsopvolger van NMB Postbank Groep N.V. in het geding in eerste aanleg verschenen zonder zich op niet ontvankelijkheid te beroepen. De rechtbank heeft geconstateerd dat er sprake is van een omissie en dat de juiste partij is verschenen. In haar vonnis heeft zij dat – naar het hof aanneemt abusievelijk – niet in de kop maar wel in het dictum gecorrigeerd. In hoger beroep hebben [A. c.s.] opnieuw ING Nederland N.V. gedagvaard. Nu zij geen procespartij in eerste aanleg was, is zij niet ontvankelijk zo betoogt ING Bank. Daarnaast bestond ING Nederland N.V. ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep inmiddels wel, maar is zij niet de rechtsopvolger van NMB Postbank Groep N.V. Het hof verwerpt het beroep op niet ontvankelijkheid nu ING Bank N.V. zowel in eerste aanleg als in dit hoger beroep is verschenen en gesteld noch gebleken is dat zij een in rechte te respecteren belang heeft bij het beroep op niet-ontvankelijkheid. Dat geldt temeer nu ING Bank N.V. naar zij zelf stelt rechtsopvolger is van NMB Postbank Groep N.V., waarmee zij inmiddels is gefuseerd.
4.29. Met grief 5 klagen [A. c.s.] dat de rechtbank de vorderingen tegen ING Bank heeft afgewezen. De rechtbank heeft de vordering tegen ING Bank als onvoldoende onderbouwd afgewezen. In dit hoger beroep vorderen [A. c.s.] van ING Bank schade geleden als gevolg van wanprestatie (zie hiervoor onder 4.6 de gewijzigde eis sub II). In de toelichting op grief 5 echter beroepen [A. c.s.] zich – onder verwijzing naar onder andere het Kelderluikarrest– op gevaarzetting, waaruit het hof verstaat dat [A. c.s.] aan de vorderingen tegen ING Bank tevens onrechtmatige handelen van ING Bank ten grondslag legt. ING Bank verweert zich tegen deze vordering primair met een beroep op verjaring naar Nederlands recht. Met ING is het hof van oordeel dat de vordering van [A. c.s.] tegen ING Bank naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. [A. c.s.] laten zich over het toepasselijk recht niet uit, maar voeren een betoog naar Nederlands recht met verwijzing naar arresten naar Nederlands recht. Niet in geschil is dat [A. c.s.] (in elk geval) door ontvangst van de brief van [E.] op 16 april 1996 op de hoogte zijn geraakt van de schade. Naar Nederlands recht verjaart de vordering van [A. c.s.] tot schadevergoeding in elk geval door verloop van vijf jaar nadat zij bekend zijn geworden met de schade. De vordering was dan ook op 17 april 2001 verjaard. ING Bank is door [A. c.s.] voor het eerst aansprakelijk gesteld bij brief van 25 september 2001, zodat die brief de verjaringstermijn niet meer heeft kunnen stuiten. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 5 en 14 (die ziet op de veroordeling van [A. c.s.] in de proceskosten) falen.
Ten aanzien van [E.] voorts:
4.30. Nadat de zaak op verzoek van de advocaat van [E.] geschorst is geweest en op verzoek van [A. c.s.] weer is hervat, heeft de advocaat van [E.] hiermee ingestemd, maar zich niet in staat verklaard. Het geding tussen [A. c.s.] en [E.] kan daarmee geacht worden te zijn voortgezet op naam van [E.].
4.31. Met de grieven 1 t/m 3 in het principaal appel betogen [A. c.s.] – kort gezegd – dat de rechtbank ten onrechte de rechtsverhouding tussen [A. c.s.] en [E.] heeft gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, meer in het bijzonder van lastgeving, het Nederlands recht op die verhouding van toepassing heeft geoordeeld en heeft geoordeeld dat de vorderingen op [E.] verjaard waren. Aan hun vorderingen tegen [E.] leggen [A. c.s.] in dit hoger beroep ten grondslag primair onrechtmatig handelen van [E.] en subsidiair – voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat niet ING Lux maar [E.] als vermogens- beheerder moet worden gezien – een toerekenbare tekortkoming.
4.32. Uit wat het hof hiervoor onder 4.12. t/m 4.15. heeft, blijkt dat ook het hof van oordeel is dat de rechtsverhouding tussen [A. c.s.] en [E.] is te kwalificeren als een overeenkomst van vermogensbeheer. Daarnaast is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de relatie tussen [A. c.s.] en [E.] op grond van het in 1990 geldende Nederlandse internationale privaatrecht moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Het enkele feit dat [E.] slechts op basis van de in de management mandate agreement opgenomen volmacht in staat was daden van vermogensbeheer te verrichten, zoals [A. c.s.] in de toelichting op de grief aanvoeren, maakt die volmacht niet tot een overeenkomst van vermogensbeheer, waaruit de aanvaarding van een rechtskeuze voor Luxemburgs recht kan worden afgeleid. Ook het betoog dat de verjaring van de vorderingen is gestuit door de brief van [E.] omdat die een erkenning van aansprakelijkheid inhoudt, kan [A. c.s.] niet baten. Niet alleen is in die brief geen (onvoorwaardelijke) erkenning van aansprakelijkheid te lezen, maar de brief dateert van 16 april 1996. Zo deze de verjaring zou hebben gestuit, dan is op 17 april 1996 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar begonnen, die vervolgens op 17 april 2001 alsnog is verstreken. De brieven van 21 en 27 augustus 2001 hebben die termijn dan ook niet meer opnieuw kunnen stuiten.
4.33. Voor zover [A. c.s.] met het beroep op onrechtmatige daad bedoelen te betogen dat [E.] naast aansprakelijk uit de overeenkomst van vermogensbeheer ook aansprakelijk kan worden gehouden uit onrechtmatige daad, is het hof van oordeel dat deze onrechtmatige daad zo nauw verbonden is met de overeenkomst van vermogensbeheer, dat deze vordering ook naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld. Op grond van art. 3:310 BW Pro verjaren vorderingen tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad eveneens door verloop van vijf jaar na bekendheid met de schade en de veroorzaker van de schade, zodat ook deze vorderingen – met inachtneming van wat het hof hiervoor onder 4.31 ten aanzien van de stuiting heeft overwogen – verjaard zijn. De grieven 1 t/m 3 in het principaal appel falen.
4.34. Het voorgaande betekent dat het vonnis van de rechtbank (voor zover daarin is geoordeeld ten aanzien van ING c.s.) zal worden vernietigd. De vorderingen van [A. c.s.] zullen (alsnog) worden afgewezen. [A. c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten van [E.] en ING c.s. in het principaal appel en van ING c.s. in het incidenteel appel.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel:
ten aanzien van [E.]:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover tegen [E.] gewezen;
ten aanzien van ING Bank:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover tegen ING Bank gewezen;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
op het principaal en het incidenteel appel:
ten aanzien van ING Lux:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tegen ING Lux gewezen,
en opnieuw rechtdoende:
wijst het door [A. c.s.] in eerste aanleg en in hoger beroep gevorderde af;
veroordeelt [A. c.s.] in de proceskosten van de eerste aanleg aan de zijde van ING Lux, welke kosten worden begroot op € 350,= aan verschotten en € 1.808,= aan salaris advocaat;
veroordeelt [A. c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van ING c.s., welke kosten worden begroot op € 5.916,= aan verschotten en € 16.030,= aan salaris advocaat;
veroordeelt [A. c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [E.], welke kosten worden begroot op € 1.182,= aan verschotten en op nihil aan salaris advocaat, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv Pro te voldoen aan de griffier van dit hof;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen aan de zijde van ING c.s. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Van Laarhoven en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juni 2010.