Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 103.004.042
arrest van de eerste kamer van 22 juni 2010
in de zaak van
[GEINTIMEERDE],
wonende te [plaats] (België),
appellant bij exploot van 22 augustus 2006,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen
ABN AMRO BANK NV,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.B.C. Kloppenburg,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht op 28 juni 2006 gewezen vonnis tussen appellant - hierna te noemen [geïntimeerde] - als eiser en geïntimeerde - nader ook te noemen de Bank - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 103320/HA ZA 05-762)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van de Bank in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft de Bank onder overlegging van producties de grieven bestreden en in incidenteel appel twee grieven aangevoerd.
[geïntimeerde] heeft onder overlegging van producties vervolgens een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen, waarbij hij de grieven in incidenteel appel heeft bestreden.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld. Het hof zal dat hierna alsnog doen. Daarbij worden ook vaststellingen door de rechtbank waartegen geen grief is gericht gerelateerd.
Het gaat in dit geding om het volgende.
[geïntimeerde], toen 45 jaar, heeft in 1982 zijn groothandel in vleeswaren verkocht. Zijn daaruit verkregen vermogen heeft hij geheel of ten dele belegd via een filiaal van de Bank te Maastricht.
Tussen [geïntimeerde] en de Bank bestond een adviesrelatie. [geïntimeerde] bezocht doorgaans iedere week op woensdag en vrijdag de Bank en had dan persoonlijk inhoudelijk contact met zijn beleggingsadviseur over zijn portefeuille. Aldaar besproken transacties werden uitgevoerd door een medewerker van de bank, laatstelijk [persoon 1]. Van een pensioenbestemming bij de belegging is niet gebleken.
[geïntimeerde] handelde vanaf omstreeks 1990 in opties en schreef sinds 1996 ongedekt putopties. Ook trad hij op als procuratiehouder van andere beleggers.
[geïntimeerde] ontving van de Bank bankafschriften met een overzicht van de door hem verrichte transacties, per kwartaal een totaaloverzicht van zijn portefeuille, alsmede marginoverzichten.
In 1998 heeft [geïntimeerde] een verlies geleden van fl. 1 miljoen met puts Stork. [geïntimeerde] heeft daarop 33.000 aandelen Tokyo Electric met een tegenwaarde van anderhalf miljoen gulden van een Duitse bank overgeboekt naar de Bank.
Naar aanleiding van het feit dat de Bank [geïntimeerde] meermalen had gewezen op de eenzijdige samenstelling van zijn portefeuille heeft [geïntimeerde] begin 2000 1000 van de 70.000 aandelen Stork verkocht.
Bij brief van 18 oktober 1999 (bijlage bij productie 23 bij akte inbreng producties van 27 juli 2005) heeft de Bank aan [geïntimeerde] bericht:
"Bij controle van onze administratie blijkt dat uw ABN AMRO Effecten Rekening nummer 57.62.73.589 voor meer dan fl. 50.000 debet staat, hetgeen impliceert dat wij krachtens de voorwaarden van deze rekening in het bezit dienen te komen van een getekende akte 'Verpanding van Effecten'. Volledigheidshalve brengen wij u de mogelijkheden van deze rekening onder uw aandacht. Op deze rekening is het mogelijk krediet op te nemen met als onderpand het aan deze rekening gekoppelde effectendepot tot: - maximaal 80% van de beurswaarde van officieel genoteerde Nederlandse staatsobligaties en/of - maximaal 70% van de beurswaarde van de overige officieel genoteerde effecten. () Wij verzoeken u bijgaande exemplaren in duplo te tekenen en deze middels bijgevoegde antwoordkaart op aan ons terug te zenden."
[geïntimeerde] heeft de overeenkomst getekend geretourneerd.
De aandelenportefeuille van [geïntimeerde] bestond in 2002 voor ongeveer 60% uit aandelen Stork.
[geïntimeerde] heeft op 23 mei 2002 met de Bank een "overeenkomst effectendienstverlening" gesloten (bijlage bij productie 23 bij akte inbreng producties van 27 juli 2005).
De Bank heeft aan [geïntimeerde] eind 2002 een vragenlijst opgestuurd in verband met het opstellen van een beleggingsprofiel, maar [geïntimeerde] heeft deze niet aan de Bank geretourneerd.
Op 21 juni 2002 was de waarde van de effectenportefeuille van [geïntimeerde] € 1.035.077,83 (waaronder de aandelen Stork met een waarde van € 749.700), en was de debetstand van de effectenrekening van [geïntimeerde] € 406.050,56; op 24 juni 2002 was de totale marginverplichting van [geïntimeerde] € 246.753.
Op 21 juni 2002 heeft de Bank toegestaan dat [geïntimeerde] 20 putoptiecontracten AEX jul 02/440 schreef.
In de periode 15 juni 2002 - 17 september 2002 heeft de Bank transacties toegestaan terwijl sprake was van een dekkingstekort.
[geïntimeerde] heeft op 2 augustus 2002 7 kg goud als nadere dekking aan de bank verstrekt.
Bij brief van 9 september 2002 (productie 2 bij akte inbreng producties van 27 juli 2005) heeft de Bank [geïntimeerde] erop gewezen dat de positie van zijn rekening tesamen met de onderpandwaarde van diens effectendepot niet in overeenstemming was met de marginverplichting behorende bij de door [geïntimeerde] aangegane optiepositie, en dat het tekort toen per saldo € 194.302 bedroeg. De Bank verzocht daarbij binnen vier werkdagen de posities binnen de limiet te brengen, en heeft erop gewezen dat de Bank bij het niet voldoen aan dat verzoek conform artikel 16 van de optieovereenkomst zou overgaan tot het nemen van maatregelen, waaronder sluitingsaan- en/of verkopen, en het kopen en/of verkopen van de onderliggende waarden.
Bij brief van 9 oktober 2002 (productie 3 bij akte inbreng producties van 27 juli 2005) heeft de Bank erop gewezen dat de positie van de rekening van [geïntimeerde] niet in overeenstemming was met de onderpandwaarde van het effectendepot; het dekkingstekort bedroeg per 8 oktober 2002 € 239.500.
Bij brief van 11 oktober 2002 (productie 4 bij akte inbreng producties van 27 juli 2005) heeft de Bank aan [geïntimeerde] onder meer bericht:
"Tijdens het gesprek van vandaag gaf u mondeling nogmaals uitdrukkelijk aan uw aandelen niet te willen verkopen om de debetpositie af te lossen. U gaf aan in gesprek te zijn met Delta Lloyd in Lanaken inzake de kredietaanvraag van EUR 650.000 op basis van een hypothecaire dekking op uw onroerend goed in België. U heeft aangegeven dat u dit krediet gaat gebruiken om de volledige debetstand bij ons integraal af te lossen. () Door een vergissing van ons is in onze aangetekende brief van 9 oktober de waarde van het door u bij ons gedeponeerde goud niet meegeteld."
De Bank heeft op 17 september 2002 alle optieposities van [geïntimeerde] gesloten; daardoor bestond er toen geen margintekort meer. [geïntimeerde] heeft na september 2002 (tot en met januari 2003) ook geen effectentransacties verricht waaruit marginverplichtingen voortvloeiden.
Bij brief van 2 januari 2003 (productie 8 bij akte inbreng producties van 27 juli 2005) heeft de Bank aan [geïntimeerde] onder meer meegedeeld:
"Wij wijzen u op het feit dat de positie van uw rekening(en) niet in overeenstemming is met de onderpandwaarde van uw effectendepot. De waarde van uw effectendepot bedraagt op basis van de slotkoersen van d.d. 31-12-2002
EUR 650.976,00 (exclusief uw goud dat aan ons verpand is). De onderpandwaarde van uw effectendepot is derhalve per 31-12-2002 EUR 455.683,00 (exclusief uw goud). De positie van uw rekening(en) beloopt per 31-12-2002 EUR 650.502,00 debet, exclusief lopende rente. Per 31-12-2002 bedraagt uw dekkingstekort EUR 194.819,00. Het is niet toegestaan posities aan te houden indien hiervoor onvoldoende dekking bij de bank aanwezig is. Gezien de meest recente correspondentie van Delta Lloyd () willen we uw positie van de onvoldoende effectendekking zo spoedig mogelijk beëindigen. Wij verzoeken u ervoor zorg te dragen dat binnen 4 (vier) werkdagen na dagtekening van deze brief de onderdekking, die er op dat moment is, volledig is opgeheven. Dit betekent dat, ook al is op een eerder moment dan de vierde dag geen sprake meer van onderdekking hetzij door een actie uwerzijds, hetzij door een gunstig koersverloop, u desondanks op de vierde dag moet nagaan of er dan nog (of weer) sprake is van onderdekking. In dat geval moet u die alsnog dezelfde dag opheffen. Wij wijzen u erop dat bij niet voldoen aan dit verzoek de bank, op grond van artikel 28 van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer overgaat tot het voor uw rekening en risico nemen van maatregelen, waaronder begrepen het verrichten van verkopen van (delen van) uw portefeuille, ten einde volledig evenwicht te brengen tussen uw debetstand en de onderpandwaarde van uw effectendepot. De bank zal hierbij naar eigen inzicht een selectie maken met betrekking tot de te verkopen onderdelen van uw portefeuille."
De Bank heeft vanaf 9 januari 2003 eigener beweging een groot deel van de aandelenportefeuille van [geïntimeerde] geliquideerd.
Bij brief van 15 december 2004 (productie 26 bij akte inbreng producties van 27 juli 2005) heeft de Bank aan de advocaat van [geïntimeerde] onder meer bericht:
"Uit onze gegevens blijkt bovendien dat een dekkingstekort niet eerst op 9 september 2002 ontstaan is, maar al op 15 juli 2002. Op 26 juli 2002 is een eerste schriftelijk bericht door de bank verstuurd om uw cliënten op de hoogte te stellen van dit dekkingstekort. Op 17 september 2002 zijn alle optieposities van uw cliënten op instigatie van de bank gesloten. In de periode dat een dekkingstekort heeft bestaan hadden er geen transacties mogen plaatsvinden anders dan gericht op het terugdringen van dit dekkingstekort. De bank heeft evenwel vastgesteld dat in de desbetreffende periode wel degelijk nieuwe posities zijn ingenomen door uw cliënten. De bank beschouwt zich aansprakelijk voor (een gedeelte van) de schade ten gevolge van de transacties die ten onrechte hebben plaatsgevonden. ( ) Dit is slechts anders voor de transacties die ten onrechte hebben plaatsgevonden in de periode van 15 juli tot 17 september 2002. De schade die hieruit is voortgevloeid is EUR 57.204. Zoals gezegd acht de Bank zich aansprakelijk voor een deel van deze schade."
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. zal verklaren voor recht dat de Bank: a) in strijd heeft gehandeld met de op haar jegens [geïntimeerde] rustende bijzondere zorgplicht; b) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde]; c) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde]; d) aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] lijdt, geleden heeft en/of zal lijden ten gevolge van de door haar gepleegde wanprestatie en/of onrechtmatige daad; 2. de Bank zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis over te gaan tot: primair: a) terugboeking van de effectenportefeuille van [geïntimeerde] per 28 juni 2002 op zijn effectenrekening bij de Bank, op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of een gedeelte van een dag dat de Bank in gebreke blijft geheel aan deze veroordeling te voldoen; subsidiair: betaling van enig ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding wegens geleden verlies; b) betaling van de transactiekosten van de in weerwil van de geldende regels uitgevoerde transacties, alsmede de transactiekosten betreffende de (gedwongen) verkoop van deze transacties; c) betaling van de gederfde dividenden van de onder 2.a) primair bedoelde effecten met ingang van de gedwongen verkoop tot aan de betaling van de vergoeding; alsmede vergoeding van het gederfde koersresultaat van 50 callopties Getronics okt 04/1,00; d) terugbetaling van een bedrag van € 685,59 ter zake van bewaarloon effecten 2003; e) vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 16.406,79, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; f) de wettelijke rente over de bedragen onder b), c), d) en e), te rekenen vanaf de data van de (deel)betalingen door [geïntimeerde] tot aan de dag van betaling door de Bank; 3. subsidiair, voor zover de rechtbank (onderdelen van) het onder 2. gevorderde niet toewijsbaar acht, de Bank zal veroordelen aan [geïntimeerde] te voldoen: a) schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; b) een voorschot op de onder 3.a) bedoelde schadevergoeding van € 250.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, alles met veroordeling van de Bank in de proceskosten. De Bank heeft de vorderingen weersproken behoudens voor zover zij aansprakelijkheid heeft erkend zoals ook gerelateerd in de brief van 15 december 2004, hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 4.2. onder ?(u).
De rechtbank heeft naast de periode van 15 juli 2002 tot 17 september 2002 waarvoor de bank aansprakelijkheid heeft erkend [het hof beschouwt de datum 15 juni 2002 in rechtsoverweging 3.9.3. van de rechtbank als een kennelijke verschrijving voor 15 juli 2002], en waarvan de schade € 57.204 bedraagt, tevens geoordeeld dat de bank mede aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de transactie van 21 juni 2002; de schade daarvan bedraagt € 88.298. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat wat betreft deze schade (in totaal groot € 145.502) ook sprake was van eigen schuld van [geïntimeerde], welke eigen schuld door de rechtbank is bepaald op 25%. De vorderingen inzake de transactie van 5 juni 2002 heeft de rechtbank afgewezen omdat de Bank erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] die transactie had geaccepteerd. Ten aanzien van vorderingen inzake eerdere transacties heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] die onvoldoende heeft onderbouwd, zodat deze moesten worden afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat de stelling van [geïntimeerde] dat de Bank met de bevoorschotting tot 70% van de waarde van het effectendepot naar algemene maatstaven onjuiste percentages heeft gehanteerd moest worden verworpen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de Bank in de gegeven omstandigheden gerechtigd was tot het liquideren van de effectenportefeuille van [geïntimeerde]. Daardoor geleden schade hoefde dan ook niet te worden vergoed door de Bank. De rechtbank heeft vervolgens voor recht verklaard dat de Bank, binnen de grenzen nader getrokken in dat vonnis: - in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens [geïntimeerde]; - toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde]; - aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] dientengevolge heeft geleden. De rechtbank heeft de vordering dat de Bank onrechtmatig had gehandeld jegens [geïntimeerde] afgewezen omdat, de contractuele relatie weggedacht, het handelen van de Bank geen zelfstandige onrechtmatige daad oplevert. Zij heeft de Bank veroordeeld om aan eiser te voldoen een bedrag van € 109.126,50, alsmede een bedrag van € 904,-- aan buitengerechtelijke kosten te verhogen met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2005 tot aan de dag van betaling door gedaagde; alles met veroordeling van de Bank in de proceskosten en met afwijzing van het meer of anders gevorderde. De Bank heeft uit hoofde van dit vonnis op 18 juli 2006 € 113.345,81 aan [geïntimeerde] voldaan.
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] gevorderd het vonnis van de rechtbank te vernietigen en alsnog te verklaren voor recht zoals hiervoor in rechtsoverweging ?4.3 onder 1 en 2 primair aangegeven, voorts sub 2 subsidiair gevorderd de Bank te veroordelen een bedrag te betalen van € 1.667.909,03 en daarnaast aan [geïntimeerde] te betalen de transactiekosten, gederfde dividenden, buitengerechtelijke kosten (groot € 16.406,79) en wettelijke rente; voorts subsidiair schadevergoeding op te maken bij staat met een voorschot van € 250.000 onder aftrek van hetgeen door de Bank reeds was betaald, alles met veroordeling van de Bank in de kosten van het geding. In incidenteel appel heeft de Bank eveneens gevorderd het vonnis te vernietigen, [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan de Bank van € 80.524,50 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 juli 2006, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
Voor zover grief 1 in incidenteel appel aanvoert dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.9.3. met betrekking tot de erkenning door de Bank van aansprakelijkheid als periode aangeeft 15 juni 2002 tot 17 september 2002 faalt deze. Gelet op de tweede zin van deze rechtsoverweging is de datum 15 juni 2002 kennelijk een verschrijving voor 15 juli 2002, welke laatste datum de rechtbank, in overeenstemming met de erkenning door de Bank, heeft gebruikt in rechtsoverweging 3.8. Bij de omschrijving van de feiten heeft het hof al met deze verschrijving rekening gehouden in rechtsoverweging ?4.4. hiervoor.
Nu [geïntimeerde] in België woonachtig is heeft de zaak internationale aspecten, zodat moet worden onderzocht naar welk recht dient te worden beslist. Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing, nu de kenmerkende prestatie - dienstverlening - is verricht door de Bank. Voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] zijn gebaseerd op onrechtmatige daad - welk onrechtmatig handelen of nalaten zich dan op meerdere tijdstippen heeft voorgedaan - is daarop, gelet op het feit dat de Bank in Nederland heeft gehandeld alsmede op de nauwe samenhang met de tussen partijen gesloten overeenkomst, afhankelijk van het tijdstip conform commuun Nederlands privaatrecht dan wel de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad eveneens Nederlands recht van toepassing.
Grief I in principaal appel keert zich er tegen dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] slechts heeft toegewezen binnen de grenzen getrokken onder 3.8 tot en met 3.10 van het eindvonnis, terwijl de rechtbank ten onrechte een aantal vorderingen van [geïntimeerde] heeft afgewezen. In de toelichting op deze grief merkt [geïntimeerde] op dat hij het geschil met deze grief voor zover mogelijk in volle omvang aan het hof wil voorleggen.
Het hof overweegt als volgt. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (HR 5 december 2003, NJ 2004, 76). De enkele stelling dat de rechtbank een aantal vorderingen ten onrechte niet heeft toegewezen en andere alleen binnen door de rechtbank getrokken grenzen is onvoldoende als grond voor vernietiging. Uit de grief blijkt immers niet welke verwijten [geïntimeerde] de rechtbank maakt. De grief faalt, behoudens voor zover onderdelen van deze grief nader worden uitgewerkt in andere grieven. Die onderdelen worden behandeld bij die andere grieven.
Nu de grieven zich niet richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de Bank, los van de contractuele relatie tussen partijen, niet onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld moet de vordering voor recht te verklaren dat de Bank onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld reeds thans worden afgewezen.
Grief II in principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen en beslist dat aan de stelling van [geïntimeerde] dat er vóór mei 2002 geen overeenkomst schriftelijk is vastgelegd kan worden voorbijgegaan, aangezien [geïntimeerde] niet heeft gesteld noch is gebleken dat de hij daardoor schade heeft geleden. Ter toelichting merkt [geïntimeerde] dat in het kader van het opmaken van een dergelijke overeenkomst (zoals verplicht gesteld in artikel 25 Bte en 25 NR) de Bank ex artikel 28 NR inlichtingen had moeten inwinnen omtrent vermogenspositie en beleggingsdoelstellingen van [geïntimeerde], en dat de Bank dat niet heeft gedaan. Volgens [geïntimeerde] zou de Bank hierdoor, nu zij niet op de hoogte met deze gegevens, niet hebben ingegrepen toen [geïntimeerde] meer risico liep dan hij gelet op zijn vermogenspositie mocht lopen. De Bank had [geïntimeerde] dan moeten waarschuwen, voegt [geïntimeerde] in de toelichting op grief VII hieraan nog toe. De Bank wijst erop dat partijen op 23 mei 2002 een schriftelijke overeenkomst effectendienstverlening hebben gesloten en ook overigens het nodige schriftelijk hebben vastgelegd. Bovendien heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat hij schade heeft geleden als gevolg van het niet (eerder) schriftelijk vastleggen van de overeenkomst.
Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat, voor zover [geïntimeerde] een beroep doet op de door hem genoemde (publiekrechtelijke) regelgeving, in aanmerking moet worden genomen dat de relatie tussen partijen al dateert van 1982 en dat nadien in die regelgeving meermalen belangrijke aanscherpingen hebben plaatsgehad van verplichtingen van financiële dienstverleners, alsook van de vereisten waaraan deze dienen te voldoen bij het vervullen van hun zorgplicht. Aan de Bank kan niet worden verweten dat zij niet heeft voldaan aan dergelijke bij of krachtens de wet vastgestelde verplichtingen voorafgaand aan het tijdstip waar op deze verplichtingen van kracht werden. Het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte) bepaalt in lid 1 van artikel 25 weliswaar dat een effecteninstelling met iedere cliënt een schriftelijke overeenkomst sluit die de uitsluitende grondslag vormt voor diensten die de effecteninstelling voor de cliënt verricht, maar dit lid beperkt zich tot de inhoud van een dergelijke overeenkomst zelf. Indien de overeenkomst betrekking heeft op vermogensbeheer moet volgens lid 3 van dit artikel bovendien de samenstelling van het beheerde vermogen worden bepaald, alsook de doelstellingen van de cliënt ter zake van het beheer van dat vermogen. Nu de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en de Bank niet betrekking heeft op vermogensbeheer, maar slechts op advies, is hetgeen in artikel 25 lid 3 Bte dan wel in de daarop gebaseerde Nadere Regelingen is bepaald ter zake van overeenkomsten betrekking hebbende op vermogensbeheer niet van toepassing. Uit artikel 25 Bte blijkt niet dat de effecteninstelling ook een onderzoek dient te doen naar ander vermogen van de cliënt dan het vermogen waarop de overeenkomst betrekking heeft. Van schending van deze bepaling is dan ook geen sprake. Artikel 28 NR 1999 bepaalde in algemene zin dat de effecteninstelling bij haar cliënten informatie moest inwinnen betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, "voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten". Eerst in de NR 2002 (in werking getreden op 1 september 2002) is daaraan toegevoegd dat de effecteninstelling die informatie schriftelijk of elektronisch diende vast te leggen. Het enkele feit dat de Bank vóór 2002 niet, op basis van deze bij haar cliënt ingewonnen informatie, schriftelijk een beleggingsprofiel had vastgelegd levert dan ook geen schending op van deze regels, nu die schriftelijke vastlegging eerst verplicht werd per 1 september 2002, en de door [geïntimeerde] gestelde schade als gevolg van dit nalaten voor laatstgenoemde datum is ontstaan. Vast staat voorts dat de Bank op 23 mei 2002 een schriftelijke overeenkomst effectendienstverlening heeft toegezonden die ook door [geïntimeerde] is getekend en geretourneerd. Ook heeft de Bank aan het einde van datzelfde jaar aan [geïntimeerde] een beleggingsprofiel toegezonden, dat [geïntimeerde] echter heeft geweigerd te retourneren. Gelet op deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de bank zich wat dit betreft niet heeft gehouden aan bedoelde regels, althans dat onvoldoende is onderbouwd dat het niet nakomen van deze verplichting tot het schriftelijk vastleggen de schade heeft veroorzaakt. Voor zover [geïntimeerde] heeft geweigerd het beleggingsprofiel te retourneren kan dat immers niet aan de Bank worden verweten. Weliswaar stelt [geïntimeerde] dat het profiel niet voldeed aan zijn vereisten, maar het had dan op zijn weg gelegen dat uitdrukkelijk aan de Bank mee te delen.
Voor zover de grief betrekking heeft op het niet schriftelijk vastleggen van de tussen partijen gesloten overeenkomst of door de Bank ingewonnen informatie faalt deze. Voor zover de grief er betrekking op heeft dat de Bank in strijd met artikel 28 NR 1999 onvoldoende informatie heeft ingewonnen over vermogenspositie en beleggingsdoelstellingen van [geïntimeerde] (en dus daar ook niet naar heeft kunnen handelen), zal het hof de grief verder bespreken na behandeling van de grieven III tot en met VII in principaal appel.
Grief III in principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de Bank aan haar verplichtingen heeft voldaan zich van de omstandigheden van [geïntimeerde] (voor zover van belang voor de te verstrekken adviezen) op de hoogte te stellen. Grief IV in principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan het aanbod van [geïntimeerde] om inzage te verschaffen in zijn financiële positie bij Dresdner Bank en Banque Artesia. In verband hiermee heeft [geïntimeerde] een brief van eerstgenoemde bank overgelegd. Grief V in principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft weersproken dat de Bank inzage heeft gehad in diens vermogenspositie bij genoemde banken. Grief VI in principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen en beslist dat aannemelijk is dat de Bank zich een duidelijk beeld heeft gevormd van de relevante omstandigheden van [geïntimeerde] en dat zij over een voldoende helder beleggingsprofiel van [geïntimeerde] beschikte. Grief VII in principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht door na te laten voldoende concreet en gemotiveerd te stellen dat en tot welke schade het ontbreken van een (correct) (schriftelijk) beleggingsprofiel heeft geleid. De Bank heeft naar aanleiding van deze grieven betoogd dat zij wel degelijk over een beleggingsprofiel beschikte, en dat zij ook op verschillende manieren en op diverse punten informatie heeft ingewonnen met betrekking tot de vermogenspositie en beleggingsdoelstellingen van [geïntimeerde]. Voor wat betreft de vermogenspositie van [geïntimeerde] betwist de Bank dat [geïntimeerde] niet elders vermogen aanhield en benadrukt zij dat zij in 1998 wel degelijk inzage heeft gehad in bescheiden met betrekking tot het vermogen dat [geïntimeerde] bij buitenlandse banken aanhield. De Bank heeft wat dat betreft in eerste aanleg al stukken overgelegd.
Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat, ook los van de hiervoor genoemde publiekrechtelijke regelgeving, haar zorgplicht meebrengt dat een bank, wanneer zij effectendiensten verleent, zich op de hoogte stelt van de vermogenspositie van haar cliënt en van de beleggingsdoelstellingen van deze cliënt. Nu [geïntimeerde] stelt dat de bank niet aan deze uit haar zorgplicht voortvloeiende verplichting heeft voldaan rust in beginsel op [geïntimeerde] de last dat te bewijzen. Tevens draagt [geïntimeerde] als belegger in beginsel de stelplicht en bewijslast ter zake van het causaal verband tussen gestelde schendingen van de zorgplicht en gestelde schade (HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1403).
De Bank heeft wat dit betreft in eerste aanleg als verweer aangevoerd: - dat zij op 12 oktober 1998 inzage heeft gekregen in bescheiden met betrekking tot het vermogen van [geïntimeerde], waaruit bleek dat [geïntimeerde] toen beschikte over een vermogen van 5,3 miljoen gulden bij de Dresdner Bank en 4 miljoen gulden bij Banque Artesia, waarbij [geïntimeerde] toen tegenover de adviseur van de Bank Linnartz bovendien heeft aangegeven dat hij elders ook enkele miljoenen in beheer had (de Bank heeft wat dat betreft een interne notitie (productie 7 bij conclusie van antwoord) overgelegd); - dat medio 2002 [geïntimeerde] tegen [persoon 2], toenmalig directeur van de Bank in Maastricht, heeft gemeld dat, zelfs als hij bij de Bank niets meer zou hebben, er nog niets aan de hand zou zijn; - [geïntimeerde] had een contactpersoon bij de Rabobank ([persoon 3]), zodat aannemelijk is dat hij ook daar vermogen bezat; - [geïntimeerde] heeft in oktober 1998 33.000 aandelen Tokyo Electric overgeboekt naar de Bank (in hoger beroep voegt de Bank hieraan toe: overgeboekt van de Commerzbank in Frankfurt). In hoger beroep heeft [geïntimeerde], ter weerspreking van de stellingen van de Bank, een brief overgelegd van de Dresdner Bank, en opgemerkt dat Banque Artesia geen vergelijkbare brief wilde overleggen omdat er geen relatie was. De Bank heeft dat laatste uitdrukkelijk weersproken.
Het hof is van oordeel dat, gezien deze gemotiveerde betwisting door de Bank, nog geenszins vaststaat dat de Bank niet aan haar verplichtingen heeft voldaan door geen informatie in te winnen over de vermogenspositie van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] concretiseert zijn weerspreking slechts met een brief van de Dresdner Bank. Deze brief houdt slechts in dat deze bank (meer specifiek: filiaal Aken) meedeelt dat haar cliënt [geïntimeerde] in de periode 1 januari 1990 tot 31 december 2002 geen relatie met haar had. Uit de brief blijkt dus wel dat [geïntimeerde] thans een relatie heeft met die bank, terwijl uit de brief niet kan worden geconcludeerd dat voor 1 januari 1990 (toen de relatie met geïntimeerde reeds bestond) ook geen relatie bestond met deze bank, en ook niet duidelijk is of wellicht bij een andere filiaal van de Dresdner Bank werd gebankierd.
In de eerste plaats stelt [geïntimeerde] dat inzake het bewijs van haar in rechtsoverweging 4.15 genoemde stelling de zogeheten omkeringsregel van toepassing is. Het beroep dat [geïntimeerde] doet op de omkeringsregel faalt. Voor zover al deze omkeringsregel kan worden toegepast inzake de vraag of er causaal verband bestaat tussen het schenden van haar zorgplicht door de Bank (te weten het (door [geïntimeerde] gestelde) niet-inwinnen van informatie) en de vervolgens voor [geïntimeerde] ontstane schade, geldt dat het hier niet om dat causale verband gaat, maar om de daaraan voorafgaande vraag of de Bank heeft voldaan aan haar verplichting informatie in te winnen. Voor een - slechts in uitzonderingsgevallen te hanteren - omkering van de bewijslast zoals door [geïntimeerde] verlangd ziet het hof gelet op de omstandigheden van het geval geen aanleiding.
Het hof kan aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] inzake zijn vermogenspositie, zoals in eerste aanleg gedaan, voorbijgaan op grond van het navolgende. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.11 is gerelateerd heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat, indien de Bank zich op de hoogte had gesteld van de vermogenspositie van [geïntimeerde], zij hem had kunnen en moeten waarschuwen als hij meer risico liep dan met die vermogenspositie te verenigen was. Ook als deze stelling van [geïntimeerde] tot uitgangspunt wordt genomen, dan betekent het feit dat de Bank [geïntimeerde] niet - zoals zij dan had moeten doen - indringend heeft gewaarschuwd voor de risico's van de transacties die [geïntimeerde] in 2002 heeft verricht alsook van het als zekerheid inzetten van diens totale vermogen daarvoor, en dan daarmee haar zorgplicht heeft geschonden, nog niet dat daarmee ook vaststaat dat de vervolgens ontstane schade het gevolg is van deze schending van de zorgplicht. Daarvan is slechts sprake indien die waarschuwing ertoe zou hebben geleid dat [geïntimeerde] de door hem thans verrichte transacties niet had uitgevoerd. Indien immers [geïntimeerde] die waarschuwing in de wind zou hebben geslagen, dan zou de Bank weliswaar niet aan haar waarschuwingsplicht hebben voldaan, maar daardoor zou dan geen schade zijn ontstaan. [geïntimeerde] stelt daarover in de toelichting op grief VII dat, indien de Bank [geïntimeerde] zou hebben gewaarschuwd, [geïntimeerde] deze waarschuwing zou hebben opgevolgd en tot een ander beleggingsbeleid zou zijn overgegaan. De Bank voert als verweer dat [geïntimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij andere beleggingsbeslissingen zou hebben genomen wanneer de Bank nog meer informatie had ingewonnen en verstrekt dan zij reeds heeft gedaan; de blote stelling dat [geïntimeerde] eventuele waarschuwingen zou hebben opgevolgd is daarvoor - aldus de Bank - onvoldoende.
In rechtsoverweging ?4.15 heeft het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009, geoordeeld dat op de belegger in beginsel stelplicht en bewijslast rust ter zake van het causaal verband. In hetzelfde arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat met het oog op effectieve rechtsbescherming in gevallen als het onderhavige tot uitgangspunt mag worden genomen dat causaal verband tussen het schenden van de zorgplicht en de transactie van de cliënt aanwezig is. Dat betekent in gevallen waarin een bank een waarschuwingsplicht heeft, dat in beginsel moet worden aangenomen dat indien een bank niet aan haar zorgplicht voldoet door haar cliënt indringend te waarschuwen voor de consequenties van te verrichten transacties, moet worden aangenomen dat die cliënt de voorgenomen transacties niet zou hebben uitgevoerd, en dus de daardoor ontstane schade niet zou hebben geleden. De Hoge Raad overweegt in genoemd arrest echter verder (rechtsoverweging 4.11.2), dat de rechter naar aanleiding van de over en weer aangevoerde argumenten en de omstandigheden van het geval tot de conclusie kan komen dat voormeld uitgangspunt in de desbetreffende situatie niet opgaat. Naar het oordeel van het hof is van een dergelijke uitzondering dit geval sprake. Het overweegt daartoe als volgt.
In de toelichting op grief VI somt [geïntimeerde] een aantal omstandigheden op die de rechtbank heeft vastgesteld, waarbij [geïntimeerde] niet bestrijdt dat die omstandigheden door de rechtbank juist zijn weergegeven. Het gaat daarbij om het volgende: - [geïntimeerde] ging gemiddeld twee keer per week naar het kantoor van de Bank en had daar persoonlijk inhoudelijk contact met zijn beleggingsadviseur over zijn portefeuille; - [geïntimeerde] presenteerde zich als een geïnteresseerde belegger; - [geïntimeerde] trad op als procuratiehouder van andere beleggers; - de Bank mocht de nodige ervaring en deskundigheid aan [geïntimeerde] toeschrijven; - [geïntimeerde] handelde sinds ongeveer 1990 in opties en schreef sinds 1996 ongedekt putopties; - [geïntimeerde] heeft vanwege door hem geschreven putopties Stork verlies geleden van circa één miljoen gulden; - hoewel [geïntimeerde] een concreet inzicht en een besef van de met de optiehandel gemoeide risico's had is hij nadien toch geschreven putopties blijven innemen en is hij blijven beleggen in het aandeel Stork. Aan deze door [geïntimeerde] niet bestreden omstandigheden voegt het hof toe, dat [geïntimeerde] door de Bank voortdurend schriftelijk (via bankafschriften, portefeuille overzichten en marginoverzichten) op de hoogte werd gehouden van het verloop van zijn bij de Bank belegde vermogen en dat [geïntimeerde], naar de aanleiding van het feit dat de Bank meermalen had gewezen op de eenzijdige samenstelling van zijn portefeuille, begin 2000 (niet meer dan) 1000 van de 70.000 in zijn bezit zijnde aandelen Stork heeft verkocht.
Ten aanzien van de eerstgenoemde omstandigheden merkt [geïntimeerde] in de toelichting op grief VI op dat die slechts inzicht geven in de wijze waarop hij heeft belegd, maar niet inzichtelijk maken wat de vermogenspositie van [geïntimeerde] was, wat zijn beleggingsdoelstellingen waren en welke risico's hij kon lopen. Weliswaar is die opmerking juist, maar dat neemt niet weg dat tussen [geïntimeerde] en de Bank slechts sprake was van een adviesrelatie, en dat [geïntimeerde] niet gehouden was door de Bank verstrekte adviezen op te volgen. Uit de hiervoor genoemde omstandigheden kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] gedurende een groot aantal jaren in een grote mate van zelfstandigheid transacties heeft verricht (ook ten behoeve van anderen), daarbij zijn transactiebereidheid niet of nauwelijks heeft veranderd nadat hij grote verliezen had geleden, en een waarschuwing van de Bank om zijn portefeuille minder eenzijdig samen te stellen in feite in de wind heeft geslagen. De verplichting tot adviseren en waarschuwen wordt na verloop van jaren mede gekleurd door de wijze waarop de desbetreffende cliënt tot dan toe heeft gehandeld en door de wijze waarop hij heeft gereageerd op eerdere adviezen en informatie van de effecteninstelling. Advisering aan een cliënt die langjarig ervaring heeft met een bepaalde vorm van transacties, de risico's heeft ervaren van dergelijke transacties en eerdere adviezen in de wind heeft geslagen zal dan vaak van weinig invloed zijn op het handelen van die cliënt en daaraan weinig toevoegen; de wijze van advisering mag door een effecteninstelling ook aan die situatie worden aangepast. De enkele stelling van [geïntimeerde] dat hij een waarschuwing van de Bank over de transacties van 2002 of over het als zekerheid inzetten van zijn (totale) vermogen zou hebben opgevolgd is gelet daarop zonder nadere onderbouwing (die ontbreekt) onvoldoende. Aan een bewijsopdracht komt het hof dan ook niet toe.
Derhalve falen de grieven III tot en met VII, en kan grief II ook voor het overige niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank leiden.
Grief VIII in principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Bank niet een te hoog bevoorschottingspercentage heeft gehanteerd. De rechtbank heeft de stelling van [geïntimeerde] dat andere banken bij portefeuilles als die van [geïntimeerde] lagere bevoorschottingspercentages hanteren gepasseerd, omdat [geïntimeerde] die stelling niet met bescheiden had onderbouwd. In hoger beroep stelt [geïntimeerde] hierover dat andere banken lagere dekkingspercentages hanteren dan de 70% die de Bank in dit geval heeft gehanteerd, zeker als het gaat om een portefeuille met een onvoldoende spreiding (de portefeuille van [geïntimeerde] bestond voor 60% uit aandelen Stork). Indien de Bank een lager percentage had gehanteerd, hadden ook de transacties van [geïntimeerde] van vóór medio juli niet mogen worden uitgevoerd. De Bank heeft dit weersproken.
Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de Bank met [geïntimeerde] is overeengekomen dat deze krediet mocht opnemen met als onderpand de bij de Bank gedeponeerde effecten, en wel tot maximaal 80% van de beurswaarde van officieel genoteerde Nederlandse staatsobligaties en tot maximaal 70% van de beurswaarde van de officieel genoteerde effecten (brief 18 oktober 1999, hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 4.2. onder ?(g)). Indien, zoals [geïntimeerde] stelt, dit percentage hoger was dan de andere banken in Nederland zouden hebben aangehouden (in ieder geval bij een zo onevenwichtige portefeuille als die van [geïntimeerde]), dan heeft naar het oordeel van het hof de Bank jegens [geïntimeerde] onzorgvuldig gehandeld door dit toe te staan. Het enkele feit dat [geïntimeerde] daarmee heeft ingestemd is dan onvoldoende om de Bank - die immers geacht moet worden dan, anders dan [geïntimeerde], op de hoogte te zijn geweest van het feit dat het door haar gehanteerde percentage afweek van wat gebruikelijk was - hiervoor niet verantwoordelijk te achten. [geïntimeerde] heeft deze stelling echter nog geenszins bewezen. De Bank heeft erop gewezen dat uit de Memorie van Toelichting van de Wet op het consumentenkrediet valt af te leiden dat toen (de Memorie dateert van 1986) bestendige praktijk was dat de lening op aandelen niet groter mocht zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten (hetgeen toen ook aanleiding was de Wck niet van toepassing te verklaren op effectenkrediet). Het hof tekent daarbij wel aan dat in de Memorie van Toelichting overigens niet wordt ingegaan op de vraag of bij een onevenwichtige portefeuille een lager percentage gebruikelijk was. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] nog stukken overgelegd ter staving van zijn standpunt. De Bank heeft hier op echter niet meer kunnen reageren, terwijl bovendien uit de overgelegde stukken niet duidelijk is of deze betrekking hebben op de situatie van 2002 en daarvoor, of op de huidige situatie.
Het hof acht gezien deze onduidelijkheid een deskundigenbericht noodzakelijk ten aanzien van de vraag of een redelijk handelende en zorgvuldige Nederlandse bank in 2002 bij een portefeuille als die van [geïntimeerde] (die voor 60% bestond uit aandelen Stork) een lager dekkingspercentage zou hebben gehanteerd dan het door de Bank gebruikte percentage van 70%, en welk percentage door een dergelijke bank dan wel zou zijn aangehouden. Het hof verzoekt [geïntimeerde] aan te geven of hij een of meer deskundigen benoemd wenst te zien en welke vragen moeten worden voorgelegd. De Bank kan daarop vervolgens reageren. De kosten van het deskundigenbericht zullen moeten worden voorgeschoten door [geïntimeerde]. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte met betrekking tot de hiervoor genoemde punten.
Grief IX in principaal appel keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat zij voorbijgaat aan de stelling van [geïntimeerde] dat er ook in mei 2002 en in de maanden daarvoor sprake was van een dekkingstekort. Zoals [geïntimeerde] ook zelf stelt, bouwt deze grief voort op grief VIII in principaal appel. Het is duidelijk dat, indien een lager dekkingspercentage had moet worden gehanteerd, eerder sprake zou (kunnen) zijn geweest van een dekkings- of margintekort, en dat de Bank dan mogelijk eerder had moeten ingrijpen. Behandeling van deze grief dient dus te worden aangehouden tot na het uitbrengen van het hiervoor genoemde deskundigenbericht. Datzelfde geldt voor grief X in principaal appel, die betrekking heeft op de berekening van de schade.
Ook behandeling van grief XI in principaal appel, alsook van grief 2 in incidenteel appel - die allebei betrekking hebben op het percentage eigen schuld zoals door de Bank gehanteerd (te weten 25%) - moet worden aangehouden, nu de beantwoording daarvan mede afhankelijk is van de uitkomst van het deskundigenbericht.
Hetzelfde geldt voor grief XII in principaal appel. Of de Bank tot liquidatie van de effectenportefeuille had mogen overgaan is er mede van afhankelijk of het ontstane tekort mede kan worden toegerekend aan de Bank, zulks omdat de Bank een te hoog dekkingspercentage had gehanteerd. Het hof tekent daarbij thans reeds aan dat er geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het de Bank op grond van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding was toegestaan de portefeuille te liquideren indien sprake was van onderdekking of margintekort, zodat ook het hof daarvan bij de nadere beoordeling zal uitgaan.
Ook behandeling van grief XIII in principaal appel (inzake de buitengerechtelijke kosten) zal worden aangehouden totdat definitief kan worden beslist.
Grief 1 in incidenteel appel heeft betrekking op de overweging van de rechtbank dat de Bank niet had mogen toestaan dat [geïntimeerde] op 21 juni 2002 nog 20 putopties schreef, zulks omdat er toen sprake was van dekkingstekort. Ook behandeling van deze grief wordt aangehouden omdat die mede afhankelijk is van het uiteindelijke oordeel van het hof over de vraag of de Bank een dekkingspercentage had mogen aanhouden van 70%.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van de hiervoor genoemde akten en overigens iedere beslissing aanhouden. Derhalve zal worden beslist als volgt.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 20 juli 2010 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] met de hiervoor onder ?4.25 vermelde doeleinden, en om de Bank in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte door [geïntimeerde] bij antwoordakte te reageren en informatie te verstrekken zoals hiervoor vermeld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juni 2010.