Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.036.114
arrest van de tweede kamer van 25 mei 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap HOLDING [X.] BEDRIJVEN B.V.,
2. de besloten vennootschap [X.] BOUW B.V.,
beiden gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
1. de besloten vennootschap NIEUWE BORG PROJECTONTWIKKELING B.V.,
2. de besloten vennootschap STATIONSPARK [vestigingsplaats] B.V.,
3. de besloten vennootschap NIEUWE BORG REAL ESTATE DEVELOPMENT B.V.,
allen gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.W.F. Hendriks,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 maart 2010 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond in kort geding gewezen vonnis (zaaknummer / rolnummer: 93399 / KG ZA 09-88) van 2 juni 2009.
Appellanten worden in dit arrest gezamenlijk aangeduid als [X.] c.s. en afzonderlijk bij hun eigen naam. Geïntimeerden worden in dit arrest gezamenlijk aangeduid als Nieuwe Borg c.s. en afzonderlijk bij hun eigen naam.
6. Het tussenarrest van 16 maart 2010
Bij genoemd arrest heeft het hof Stationspark gelast door te onderhandelen met [X.] c.s. over de basisovereenkomst van 30 oktober 2008 en de concept-aannemingsovereenkomst met betrekking tot het bij partijen bekende project ‘De Meander’ te [plaatsnaam 2.]. De mondelinge behandeling is aangehouden tot dinsdag 30 maart 2010. Het hof heeft ook iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
Op 30 maart 2010 heeft ten overstaan van de door het hof benoemde raadsheer-commissaris de voortzetting van de pleidooien plaatsgevonden. Beide partijen hebben voorafgaande daaraan producties aan het hof gezonden. Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1.1. Tijdens de voortzetting van de pleidooien hebben [X.] c.s. zich op het standpunt gesteld dat partijen tijdens de voort- gezette onderhandelingen tussen beide zittingen in hoger beroep (nagenoeg) volledige overeenstemming hebben bereikt.
Nieuwe Borg c.s. daarentegen stelden zich op het standpunt dat partijen mijlenver uiteen lagen. Zij stelden dat [X.] c.s. de voortgezette onderhandelingen ingingen met een lijst van 60 tot 80 geschilpunten en dat daarover geen overeenstemming is bereikt.
8.1.2. Het hof overweegt dat partijen het niet eens zijn over de vraag of zij een nadere overeenstemming hebben bereikt. Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben partijen geen overeenstemming bereikt. [X.] c.s. hebben niet betwist dat zij de na de pleidooien van 16 maart 2010 voortgezette onderhandelingen startten met een lijst van 60 tot 80 geschilpunten en dat partijen hierover geen overeenstemming hebben bereikt. Weliswaar waren [X.] c.s. van plan al hun geschilpunten te laten varen en ‘het’ aanbod van Nieuwe Borg c.s. te accepteren, maar Nieuwe Borg c.s. had kort voordat [X.] c.s. zulks daadwerkelijk konden doen, de onderhandelingen reeds – wederom - afgebroken. Reeds daarom kan niet gezegd worden dat door de (voorgenomen) aanvaarding door [X.] c.s. een overeenkomst tussen partijen is ontstaan, nog daargelaten de vraag of daarmee de inhoud van die overeenkomst voldoende bepaald of bepaalbaar zou zijn geweest. Daar komt bij dat [X.] c.s. zelf tijdens de voortzetting van de pleidooien heeft gesteld dat er nog twee tot drie geschilpunten waren, waaronder de door Nieuwe Borg c.s. gewenste persoonlijke aansprakelijkheid van de directeur van [X.] c.s.
8.2. Nu de gelaste tijdelijke ordemaatregel tijdens het geding niet tot positieve resultaten heeft geleid, zal het hof overgaan tot behandeling van de grieven.
8.3.1. Met de eerste drie grieven in het principaal appel klagen [X.] c.s. over de afwijzing van hun vorderingen in conventie door de voorzieningenrechter.
De tweede vordering onder primair in conventie – na wijziging van eis in hoger beroep bij akte van 16 maart 2010 – komt neer op het gelasten van Stationspark de met [X.] c.s. gesloten aannemingsovereenkomst na te komen op straffe van een door Nieuwe Borg c.s. te verbeuren dwangsom.
8.3.2. Het hof overweegt dat uit de tussen partijen tot april 2009 gevoerde correspondentie zonneklaar blijkt dat zij het over diverse onderdelen van de overeenkomst niet eens waren. Op het moment van afbreken van de onderhandelingen door Nieuwe Borg c.s. lag er dan ook geen (perfecte) overeenkomst op tafel die zonder meer zou kunnen worden uitgevoerd. Bij pleidooi in hoger beroep hebben [X.] c.s. zich erop beroepen dat de hiaten in de overeenkomst eenvoudigweg door toepassing van de UAV zouden kunnen worden ingevuld. Het hof overweegt, nog daargelaten of deze stelling van [X.] c.s. als een tijdige grief kan worden aangemerkt, dat de stelling faalt. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat met een beroep op de UAV ook kan worden opgelost welke onderdelen en werkzaamheden van het project al dan niet onder de aannemings- overeenkomst vallen. Hetzelfde geldt voor de kwestie van de financiële aspecten, waaronder de door Nieuwe Borg c.s. gewenste persoonlijke aansprakelijkheid van de directeur van [X.] c.s.
8.3.3. Het hof heeft overwogen of er binnen het kader van dit kort geding mogelijkheden bestaan om bij wege van voorlopige voorziening de tussen partijen te sluiten overeenkomst nader in te vullen en de nakoming door Stationspark onder diverse door het hof te formuleren voorwaarden te gelasten. Hiermee zou, gelet op het grote financiële belang dat met de overeenkomst voor [X.] c.s. samenhangt, en overigens gelet op de inhoud van de overeenkomsten van 2002, 2006 en de elementen van de (concept-)aannemingsovereenkomst waarover partijen in 2008 reeds overeenstemming hebben bereikt, en aan welke overeenkomsten [X.] c.s. bepaalde exclusieve rechten en verwachtingen mochten ontlenen, tegemoet gekomen kunnen worden aan de rechtsbescherming die [X.] c.s. in deze procedure beogen te verkrijgen.
Het hof ziet daartoe evenwel geen reële mogelijkheden. Het betreft hier een kostbaar project. In deze complexe materie, waar partijen na bijna anderhalf jaar voorbereiden en onderhandelen het tot april 2009 niet met elkaar eens zijn geworden, er nadien – volgens Nieuwe Borg c.s. - wijzigingen in de omvang en de inhoud van het project hebben plaatsgevonden, waarbij ook de belangen van de opdrachtgever [A.] gemoeid zijn, zou het door het hof formuleren van bedoelde voorwaarden een te onzekere basis opleveren om met een dergelijk omvangrijk project te starten. Daar komt bij dat de vertrouwensbasis tussen partijen niet overdreven groot genoemd kan worden. Te verwachten valt dat een dergelijke aanpak gedoemd is te mislukken, dan wel omgeven zal zijn met geschillen, procedures en vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat een dergelijke aanpak bij wege van voorlopige voorziening, in afwachting van wat de rechtbank binnenkort in de bodemprocedure zal oordelen, niet in het belang is van de betrokken partijen. Tenslotte speelt daarbij een rol dat Nieuwe Borg c.s. onbetwist heeft gesteld dat zij met de uitvoering van het toch al vertraagde project op 6 april 2010 zal kunnen starten, terwijl onvoldoende aannemelijk is geworden dat [X.] c.s., ondanks haar bewering tijdens het pleidooi op 16 maart 2010, ook in staat zou zijn geweest op die datum te beginnen.
8.3.4. Met de tweede vordering onder subsidiair in conventie – na wijziging van eis in hoger beroep bij akte van 16 maart 2010 – wenst [X.] c.s. een veroordeling van Stationspark tot dooronderhandelen te verkrijgen op straffe van een door Nieuwe Borg c.s. te verbeuren dwangsom.
8.3.5. Het hof overweegt dat er na de onderhandelingen, die partijen tot april 2009 hebben gevoerd, en na de mislukte onderhandelingen op basis van de door het hof bij mondeling tussenarrest gelaste tijdelijke ordemaatregel, geen reële basis meer aanwezig lijkt te zijn voor het dooronderhandelen door partijen. [X.] c.s. hebben met hun tweede grief in beginsel terecht aangevoerd dat de voorzieningenrechter hen het belang bij dooronderhandelen niet had mogen ontzeggen omdat Nieuwe Borg c.s. reeds met [Z.] een overeenkomst had gesloten. Het hof is hieromtrent van oordeel dat de omstandigheid dat Nieuwe Borg c.s. stellen reeds een aannemingsovereenkomst omtrent ‘De Meander’ met [Z.] te hebben gesloten, niet een omstandigheid is die ten nadele van [X.] c.s. mag werken. Evenwel hebben de door het hof gelaste voortzetting van de onderhandelingen niet tot resultaat geleid. Het hof verwacht niet dat een hernieuwd bevel om door te onderhandelen wijziging in die situatie zal brengen, zodat toewijzing van die vordering niet opportuun is.
8.3.6. Alhoewel zowel grief 1 als grief 2 gedeeltelijk slaagt, kan dit niet tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van de vordering in conventie onder II leiden.
8.3.7. Onder I vorderen [X.] c.s. Nieuwe Borg c.s. te verbieden met een ander een overeenkomst te sluiten met betrekking tot een onder de overeenkomst vallend project, dan wel aan een reeds ten aanzien daarvan met een ander gesloten overeenkomst uitvoering te geven.
Nu de vorderingen tot nakoming van de overeenkomst dan wel het dooronderhandelen daarover zullen worden afgewezen, hebben [X.] c.s. in het kader van dit kort geding geen voldoende zelfstandig belang bij toewijzing van deze vordering.
Er zijn onvoldoende aanknopingspunten dat [X.] c.s. met deze vordering het oog hebben op een ander project dan De Meander.
8.3.8. Uit het voorgaande volgt dat de eerste drie grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie kunnen leiden.
8.4.1. De vierde grief in principaal appel richten [X.] c.s. tegen de opheffing in reconventie door de voorzieningenrechter van de door [X.] c.s. gelegde conservatoire beslagen en de daaraan ten grondslag gelegde overweging.
8.4.2. Het hof overweegt dat [X.] c.s. bij deze grief geen belang hebben nu gesteld noch gebleken is dat zij binnen de door de voorzieningenrechter bij het geven van het verlof tot conservatoir beslag gestelde termijn van veertien dagen een eis in de hoofdzaak aanhangig hebben gemaakt die het gelegde conservatoire beslag kan doen overgaan in een executoriale fase. In de inleidende dagvaarding van dit kort geding in eerste aanleg hebben [X.] c.s. geen geldvordering ingesteld. Weliswaar hebben zij in de appeldagvaarding hun eis vermeerderd met een voorschot op de schadevergoeding, maar deze eis hebben zij bij akte van 16 maart 2010 weer ingetrokken, terwijl bovendien de voorschotvordering pas ruim na de door de voorzieningenrechter gestelde termijn van veertien dagen in rechte is ingesteld. De dagvaarding in de bodemzaak is evenmin binnen de gestelde termijn betekend. Voorshands dient er derhalve vanuit te worden gegaan dat de conservatoire beslagen van rechtswege zijn vervallen. De grief faalt derhalve.
8.5.1. De vijfde grief van [X.] c.s. in principaal appel is gericht tegen het door de voorzieningenrechter in reconventie uitgesproken verbod aan [X.] c.s. om ten laste van Nieuwe Borg c.s. nieuwe beslagen te leggen op grond van de door [X.] c.s. gepretendeerde vordering jegens Nieuwe Borg c.s.
8.5.2. De grief slaagt. Uit hetgeen het hof in deze zaak heeft overwogen vloeit voort dat geenszins, en zeker niet reeds thans, gezegd kan worden dat [X.] c.s. aan de inhoud van de overeenkomsten van 2002, 2006 en de elementen van de (concept-) aannemingsovereenkomst waarover partijen in 2008 reeds overeenstemming hebben bereikt, geen enkel summierlijk deugdelijk vorderingsrecht op Nieuwe Borg c.s. zouden kunnen ontlenen. Het gaat dan ook niet aan om [X.] c.s. op voorhand ieder recht te ontnemen om ter verzekering daarvan, na verkregen verlof, conservatoir beslag te leggen. Op voorhand valt de door Nieuwe Borg c.s. in eerste aanleg ingenomen stelling dat een dergelijk handelen van [X.] c.s. jegens Nieuwe Borg c.s. onrechtmatig zou zijn, ook niet te verdedigen. De enkele stelling dat de door de voorzieningenrechter opgeheven conservatoire beslagen aan Nieuwe Borg c.s. schade hebben berokkend, kan een toekomstig verbod om nieuwe beslagen te leggen voor eventueel anders geformuleerde vorderingen niet dragen.
8.5.3. Het hof zal het bestreden vonnis in reconventie in zoverre vernietigen en het gevorderde verbod alsnog afwijzen.
8.6.1. In incidenteel appel richten Nieuwe Borg c.s. een grief tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van hun vijfde vordering in reconventie (voorschot op schadevergoeding voor de ten gevolge van de door [X.] c.s. gelegde en door de voorzieningenrechter opgeheven conservatoire beslagen).
8.6.2. De door Nieuwe Borg c.s. gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
8.6.3. Het hof overweegt dat de door Nieuwe Borg c.s. gestelde schadeposten, mede gelet op de betwisting door [X.] c.s., een nader onderzoek naar de feiten noodzaken waarvoor in kort geding geen plaats is. Aldus kan thans niet gezegd worden dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, later oordelend, tot toewijzing van de vordering zal beslissen. Reeds daarom faalt de grief.
8.7. Voor het overige zijn door partijen met betrekking tot de door hen ingestelde vorderingen en gevoerde verweren over en weer geen feiten of omstandigheden gesteld, die tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat verdere bespreking daarvan achterwege kan blijven.
8.8. In principaal appel zijn partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk gesteld zodat de proceskosten zullen worden gecompenseerd als nader te melden.
In incidenteel appel zullen Nieuwe Borg c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Op vordering van [X.] c.s. wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kosten voor de pleidooien zullen niet in het incidenteel appel worden geliquideerd omdat de pleidooien in het bijzonder betrekking hadden op het principaal appel.
8.9. De voorzieningenrechter heeft [X.] c.s. veroordeeld in de kosten van de procedure, welke veroordeling niet nader is uitgesplitst in conventie en reconventie. Gelet hierop en gelet op de omstandigheid dat een groot deel van het bestreden vonnis, weliswaar onder aanvulling van gronden, zal worden bekrachtigd, is het hof van oordeel dat de enkele vordering van [X.] c.s. in hoger beroep om Nieuwe Borg c.s. in alle proceskosten te veroordelen niet als een voldoende kenbare grief hiertegen kan worden aangemerkt.
9. De uitspraak
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel
9.1. vernietigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond op 2 juni 2009 tussen partijen in kort geding gewezen von¬nis (zaaknummer / rolnummer: 93399 / KG ZA 09-88), maar alleen voor zover [X.] c.s. daarbij op vordering van Nieuwe Borg c.s. in reconventie is veroordeeld tot hetgeen in het dictum van dat vonnis onder 7.3, 7.4 en 7.5 is vermeld (verbod leggen nieuwe beslagen op straffe van een dwangsom) en opnieuw rechtdoende:
9.2. wijst die vorderingen van Nieuwe Borg c.s. in reconventie af;
9.3. bekrachtigt het bestreden vonnis onder aanvulling van gronden voor het overige;
9.4. wijst af het in conventie door [X.] c.s. meer of anders gevorderde;
9.5. compenseert in principaal appel de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
9.6. veroordeelt Nieuwe Borg c.s. in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op nihil aan verschotten en € 1.947,50 aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Venhuizen, Fikkers en De Ridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 mei 2010.