Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.049.196
arrest van de eerste kamer van 13 juli 2010
in de zaak van
1. [Appelllant sub 1.], h.o.d.n. LIBERTY 2 KOFFIE- EN THEEHUISJE, wonende te [woonplaats],
2. [Appellant sub 2.], h.o.d.n. KOFFIESHOP INTERNATIONAL, wonende te [woonplaats],
3. [Appellant sub 3.], h.o.d.n. KINKY CORNER, wonende te [woonplaats],
4. [Appellant sub 4.] en [appellant sub 5.], beiden h.o.d.n. vennootschap onder firma KOFFIESHOP MIAMI, wonende te [woonplaats] respectievelijk [woonplaats],
5. [Appellant sub 6.], h.o.d.n. KOFFIESHOP SAHARA, wonende te [woonplaats],
6. [Appellant sub 7.], h.o.d.n. KOFFIESHOP CHRISTIANA, wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. B.Th.H. Boomsma,
tegen:
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon de GEMEENTE BERGEN OP ZOOM,
zetelende te Bergen op Zoom,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon de GEMEENTE ROOSENDAAL,
zetelende te Roosendaal,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 november 2009 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 16 oktober 2009 tussen principaal appellanten - hierna gezamenlijk te noemen “appellanten” en individueel “koffieshophouder” - als eisers en principaal geïntimeerde - hierna “de gemeenten” - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 209017/KG ZA 09-533)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij voormeld exploot van dagvaarding hebben appellanten elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het opleggen van een verbod aan de gemeenten om uitvoering te geven aan de nota Coffeeshopbeleid 2009, subsidiair om deze nota onverbindend te verklaren. Appellanten hebben vervolgens bij akte houdende producties vijf producties in het geding gebracht.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben de gemeenten de grieven bestreden onder overlegging van vier producties. Voorts hebben de gemeenten voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld voor het geval één of meerdere grieven van appellanten in het principaal appel slagen, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot het niet-ontvankelijk verklaren van appellanten, althans tot afwijzing van de vorderingen in het principaal appel.
2.3. Appellanten hebben in voorwaardelijk incidenteel appel verweer gevoerd.
2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, appellanten door mr. H.E.Chr.M. Nieland en de gemeenten door Mr. B.J.P.G. Roozendaal. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd en de gedingstukken overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de dagvaarding in dit hoger beroep.
4. De beoordeling
In het principaal appel:
4.1. In overweging 2.1 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht. Het hof zal de feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen en aanvullen. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
a) Koffieshophouders sub 1 en 6 exploiteren ieder een koffieshop in de gemeente [gemeentenaam 1.]. Koffieshophouders sub 2 t/m 5 exploiteren ieder een koffieshop in de gemeente [gemeentenaam 2.]. In alle koffieshops werden softdrugs verkocht. Hiermee werd 85% van de omzet van de koffieshops verdiend.
b) De verkoop van softdrugs werd gedoogd door beide gemeenten, die sinds 2005 hetzelfde beleid op het gebied van de verkoop van softdrugs voeren, laatstelijk op basis van gedoogbeleid neergelegd in de Nota Cannabisbeleid 2007. Het beleid hield -kort gezegd- in dat er een maximum was gesteld aan het aantal koffieshops waarin de verkoop van softdrugs gedoogd werd mits die koffieshops zich aan strikte voorwaarden hielden.
c) Op 21 oktober 2008 hebben de gemeenten besloten het Cannabisbeleid te wijzigen en met ingang van 16 september 2009 geen verkoop van softdrugs binnen de gemeentegrenzen meer te gedogen (“nulbeleid”). d) De conceptnota Cannabisbeleid 2009 (prod. 1 zijdens appellanten in eerste aanleg) is gedurende 6 weken ter inzage gelegd en appellanten hebben in een schriftelijke zienswijze (prod. 2 en 3 zijdens appellanten in eerste aanleg) hun bezwaren kenbaar gemaakt.
e) Die bezwaren zijn door de gemeenten niet gehonoreerd en op 3 maart 2009 is de Nota Cannabisbeleid 2009 (prod. 6 zijdens appellanten in eerste aanleg, verder te noemen: de Nota) in de gemeenten vastgesteld.
f) Voor appellanten houdt het nieuwe beleid in dat, indien geconstateerd wordt dat in een van de koffieshops na 16 september 2009 nog sofdrugs worden verkocht, de betreffende koffieshophouder een schriftelijke waarschuwing krijgt. Bij de eerstvolgende constatering van verkoop van softdrugs zal de betreffende koffieshop worden gesloten voor de duur van 5 jaren.
g) De gemeente [gemeentenaam 1.] voert het cannabisbeleid uit door aan de horeca-exploitatie-vergunningen van koffieshophouders in haar gemeente de in de Nota opgenomen gedoogvoorwaarden te verbinden. h) Appellanten hebben voor 16 september 2009 een eerste waarschuwing ontvangen. Om gedwongen sluiting als gevolg van een (vermeende) constatering van verkoop van softdrugs na 16 september 2009 te voorkomen hebben appellanten, met uitzondering van koffieshophouder sub 4, per 16 september 2009 de koffieshops voor publiek gesloten gehouden. Koffieshophouder sub 4 heeft per die datum de verkoop van softdrugs gestaakt.
j) Bij besluit van 11 september 2009 heeft de gemeente [gemeentenaam 1.] met een beroep op het nieuwe beleid de horeca-exploitatievergunning van koffieshophouders sub 1 en 2 ingetrokken. Daarbij is hen een nieuwe vergunning verleend met daarin (voor zover relevant) opgenomen een verbod om nog (soft)drugs te verkopen.
j) Koffieshophouder sub 1 heeft tegen dat besluit tot wijziging van de horeca-exploitatievergunning bezwaar gemaakt en daarbij op 20 september 2009 aan de sector bestuursrecht van de rechtbank Breda verzocht bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen in die zin dat de gedoogstatus voorlopig zal herleven. Bij uitspraak van 16 oktober 2009 (prod. 2 bij MvA in principaal appel) is die voorlopige voorziening afgewezen.
4.2. Appellanten hebben bij inleidende dagvaarding van 22 september 2009 - kort gezegd - gevorderd primair de Nota Cannabisbeleid 2009 onverbindend te verklaren, subsidiair de gemeenten te verbieden daaraan uitvoering te geven en te gehengen en te gedogen dat ook na 16 september 2009 door de koffieshophouders sofdrugs mogen worden verkocht, en meer subsidiair de gemeenten te verbieden bestuursdwang uit te oefenen. Daaraan hebben appellanten ten grondslag gelegd onrechtmatig handelen van de gemeenten omdat de Nota een te vergaande inbreuk op verworven rechten maakt; dat het in de Nota neergelegde beleid in strijd is met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit omdat er minder vergaande middelen zijn om het beoogde doel te bereiken; en er voldoende bestuurscompensatie ontbreekt. Daarbij hebben appellanten aangevoerd dat de burgerlijke rechter bevoegd is omdat er geen bestuursrechtelijke procedure openstaat, waarin gemeentelijke beleidsregels kunnen worden getoetst en van hen niet kan worden verlangd dat zij eerst een besluit inhoudende toepassing bestuursdwang uitlokken om toegang tot bestuursrechter te krijgen. De gemeenten hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
4.3. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter koffieshophouder 1 niet ontvankelijk verklaard omdat het nieuwe cannabisbeleid van de gemeente [gemeentenaam 1.] al door de bestuursrechter wordt getoetst in de bestuursrechtelijke rechtsgang die openstaat tegen de wijziging van de exploitatievergunning. Koffieshophouder 6 heeft de voorzieningenrechter niet ontvankelijk geoordeeld omdat hij van dezelfde bestuursrechtelijke rechtsgang gebruik had kunnen maken. De vorderingen van koffieshophouders 2 t/m 5 tegen de gemeente [gemeentenaam 2.] heeft de voorzieningenrechter afgewezen, kort gezegd oordelend dat de keuze van de burgemeester van [gemeentenaam 2.] voor een nulbeleid op zichzelf niet onrechtmatig is en dat de burgemeester niet gehouden is om in verdergaande mate aan de belangen van de koffie- shophouders tegemoet te komen dan waarin de Nota voorziet.
Ter gelegenheid van het pleidooi is het hof gebleken dat de koffieshophouders inmiddels ook een bodemprocedure aanhangig hebben gemaakt, waarin de conclusie van antwoord door de gemeenten is genomen.
4.4. Alvorens over te gaan tot behandeling van de grieven, stelt het hof (ambtshalve) vast dat appellanten voldoende spoed- eisend belang hebben bij behandeling van hun vorderingen in dit hoger beroep gelet op de gevolgen van de beleidswijziging per 16 september 2009 voor de exploitatie van de koffieshops.
4.5. Met grief 1 in het principaal appel klagen appellanten dat de voorzieningenrechter koffieshophouders sub 1 en 6 niet ontvankelijk heeft verklaard. Die grief faalt op grond van het volgende. Uitgangspunt is dat een geschil over de (on)recht- matigheid van een beleidsregel door de burgerlijke rechter kan worden beoordeeld nu het op grond van artikel 8:2 aanhef onder a en artikel 7:1 van de Awb niet mogelijk is om beroep in te stellen, respectievelijk bezwaar te maken tegen een besluit inhoudende een beleidsregel. Van burgers kan niet worden verlangd dat zij toepassing van bestuursdwang uitlokken om daarmee beleid wel te kunnen laten toetsen. De burgerlijke rechter treedt dan op als restrechter, waar een bestuurs- rechtelijke rechtsgang ontbreekt. In het geschil tussen koffieshophouders sub 1 en 6 en de gemeente [gemeentenaam 1.] is echter geen taak weggelegd voor de burgerlijke rechter als restrechter. De gemeente [gemeentenaam 1.] maakt voor de uitvoering van het cannabisbeleid gebruik van haar bevoegdheid om voorwaarden te verbinden aan een horeca exploitatievergunning (waarover ook koffieshops dienen te beschikken) en om de aan de vergunning verleende voorwaarden te wijzigen bij wijziging van omstandigheden, in casu de wijziging van het gemeentelijke Cannabisbeleid. Tegen het besluit tot intrekking c.q. wijziging van een horeca-exploitatievergunning staat een met voldoende waarborgen omklede bestuurlijke rechtsgang open (bezwaar en beroep), waarin de redelijkheid van het nieuwe Cannabisbeleid kan en zal worden getoetst. Hier bestaat daarom geen noodzaak tot het bieden van aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijk rechter.
4.6. Gelet op het voorgaande zal het bestreden vonnis voor wat betreft het niet-ontvankelijk verklaren van koffieshophouders sub 1 en 6 in stand worden gelaten. Het hof zal de overige grieven slechts behandelen met inachtneming van wat koffieshophouders 2 t/m 5 (hierna te noemen: de koffieshophouders) tegen het vonnis waarvan beroep hebben aangevoerd en van de gemeente [gemeentenaam 2.] (hierna te noemen: de gemeente) vorderen.
4.7. Bij dagvaarding in dit hoger beroep hebben de koffieshophouders hun eis gewijzigd en vorderen zij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om de gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan het beleid zoals vastgelegd in de Nota c.q. de Nota onverbindend te verklaren met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties. Ter gelegenheid van het pleidooi is desgevraagd namens de koffieshophouders meegedeeld dat in deze eis c.q. gelezen moet worden als subsidiair. Het hof stelt vast dat daarmee in dit hoger beroep slechts een deel van de subsidiaire vordering in de eerste aanleg is gehandhaafd en dit deel van de subsidiaire vordering thans primair wordt gevorderd. Het in eerste aanleg primair gevorderde wordt thans subsidiair gevorderd.
4.8. In rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de koffieshophouders in de thans subsidiaire vordering niet-ontvankelijk verklaard omdat een vordering tot onverbindend verklaring van de Nota naar zijn aard geen voorlopige voorziening is, maar een verklaring voor recht. De koffieshophouders hebben geen grief gericht tegen dat oordeel van de voorzieningenrechter. Weliswaar betogen de koffieshophouders onder grief 11 dat zij het gehele geschil aan het hof wensen voor te leggen, maar die enkele vermelding is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de koffieshophouders niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de koffieshophouders nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. Volgens vaste rechtspraak worden als grieven aangemerkt alle gronden die appellant aanvoer ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden voldoende kenbaar zijn (vgl. HR december 2003, nr. C03/124, NJ 2004, 76). Daarbij komt dat naar ’s hofs oordeel de rechtbank terecht en op goede gronden de koffieshophouders ten aanzien van die vordering niet-ontvankelijk heeft geoordeeld.
4.9. Het verweer van de gemeente dat ook tegen het in (het tweede deel van) rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis vervatte oordeel ten aanzien van de thans primaire vordering geen grieven zijn gericht, verwerpt het hof. Met de grieven 2 en 3 stellen de koffieshophouders nadrukkelijk en voldoende kenbaar het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van bevoegdheden van de burgemeester gebaseerd op artikel 13b van de Opiumwet aan de orde, op grond waarvan in rechtsoverweging 4.10 de betreffende vordering is afgewezen.
4.10. Naar het hof begrijpt betogen de koffieshophouders met de grieven 2 en 3 allereerst dat het in de Nota geformuleerde nulbeleid in strijd is met de wet omdat de bevoegdheid van de gemeente voortvloeiend uit artikel 13 b van de Opiumwet -om bestuursdwang te gebruiken tegen verkoop van softdrugs- beperkt zou zijn tot het optreden tegen illegale verkooppunten. Koffieshops die zich aan de AHOJ-G criteria houden zijn niet illegaal, zo betogen de koffieshophouders, waarbij zij verwijzen naar passages uit de memorie van toelichting bij de ‘Wijziging van de Opiumwet in verband met het creëren van de mogelijkheid voor de burgemeester om bestuursdwang toe te passen ter handhaving van de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet in woningen, niet voor het publiek toegankelijke lokalen of bij woningen of die lokalen behorende erven’ (kamerstuk 30515, prod. 15 bij akte van 24 november 2009 van appellanten).
4.11. Deze grieven falen op grond van het volgende. Artikel 13b lid 1 van de Opiumwet bepaalt dat de burgemeester bevoegd is tot het toepassen van bestuursdwang indien in (voor het publiek toegankelijke) lokalen een middel als bedoeld in artikel 2 of 3 van de Opiumwet (waaronder softdrugs) wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Sinds de invoering van artikel 13b Opiumwet in 1999 is het voor de burgemeesters mogelijk om met bestuursdwang op te treden tegen illegale verkoop op grond van het enkele feit dat artikel 3 van de Opiumwet wordt overtreden. Eerder konden de burgemeesters dat slechts op basis van de Gemeentewet indien er sprake was van (vrees voor) verstoring van de openbare orde. Bij de wijziging van de Opiumwet in 2007, waarop de genoemde memorie van toelichting ziet, zijn ook woningen en niet voor het publiek toegankelijke lokalen onder de werking van artikel 13b gebracht. Anders dan de koffieshophouders met het beroep op deze memorie betogen is daarbij het uitgangspunt voor de handhaving van het cannabisbeleid in koffieshops niet gewijzigd in de zin dat verkoop van softdrugs in op grond van de AHOJ-G gedoogde koffieshops niet meer in strijd met artikel 3 van de Opiumwet zou zijn of gemeenten geen lokaal beleid meer zouden mogen voeren. Zoals in dezelfde memorie van toelichting (kamerstukken II, 2005-2006, nr. 3) staat was en is het uitgangspunt gebleven (citaat pagina 1): “dat de verkoop en aflevering van cannabis in strijd is met de Opiumwet en dus illegaal. Voor de coffeeshops geldt dat ook de verkoop van cannabis in coffeeshops illegaal is, maar dat dit wordt gedoogd voor zover de coffeeshop valt binnen het lokale beleid en men zich houdt aan de AHOJ-G criteria”. De overweging van de rechtbank Maastricht (in LJN: BC8198) dat de op grond van voornoemde criteria gedoogde verkoop van softdrugs de facto legaal is geworden leidt niet tot een ander oordeel. In deze zaak ging het niet over de vraag of er naast het gedoogbeleid van het OM nog ruimte was voor gemeentelijk nulbeleid, maar over de vraag of het in de APV van de gemeente [gemeentenaam 3.] opgenomen woonlandbeginsel op grond waarvan het koffieshophouders in gedoogde koffieshops werd verboden andere personen dan ingezetenen toe te laten, rechtmatig was.
4.12. Met de grieven 4 en 5 bestrijden de koffieshops het oordeel van de voorzieningenrechter (in rechtsoverweging 4.4.) dat het landelijk gedoogbeleid op het gebied van de verkoop van softdrugs beleid betreft van het Openbaar Ministerie betreffende het strafrechtelijk optreden tegen de verkoop van softdrugs, in welk kader de AHOJ-G criteria zijn vastgesteld als ook dat de bestuursrechtelijke bevoegdheid van de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet tot het uitoefenen van bestuursdwang bij overtreding van de Opiumwet los gezien moet worden van de strafrechtelijke vervolging.
4.13. Dienaangaande oordeelt het hof als volgt. Artikel 3 van de Opiumwet verbiedt de verkoop van softdrugs. Overtreding van de Opiumwet is strafbaar. Op grond van het opportuniteitsbeginsel kan het Openbaar Ministerie (OM) af zien van vervolging van strafbare feiten als hiermee het algemeen maatschappelijk belang is gediend. In dat kader heeft het OM met betrekking tot de opsporing en vervolging van Opiumwetdelicten de AHOJ-G criteria geformuleerd. Daarnaast bepaalt artikel 13b Opiumwet dat burgemeesters bij overtreding van artikel 3 Opiumwet bestuursdwang kunnen uitoefenen. De exploitatie van een koffieshop houdt in de acceptatie van een systematisch handelen in strijd met wettelijke voorschriften in een voor het publiek openstaand lokaal, waarbij bovendien overlast voor de omgeving kan ontstaan (RvS 22 mei 1997, AB 1997, 299). Tegen deze achtergrond kan de burgemeester sinds 1999 op grond van artikel 13b Opiumwet met bestuursdwang optreden tegen koffieshops. Ter uitoefening van die bevoegdheid stellen gemeenten beleidsregels op. In het kader van het lokale beleid kan de gemeente koffieshops gedogen mits zij zich aan de AHOJ-G criteria houden, maar ook kan de gemeente een nulbeleid voeren. De burgemeester en het OM hebben aldus ieder hun eigen bevoegdheden op het terrein van handhaving. Zo is ook te lezen uit de Hoofdlijnenbrief drugsbeleid d.d. 11 september 2009 (pag. 8, 9 en 10 van prod. 16 bij akte van 24 november 2009 zijdens appellanten), waarin onder meer opgenomen: “Het merendeel van de Nederlandse gemeenten voert een nulbeleid en gedoogt geen coffeeshops. Gemeenten zijn zich meer dan voorheen bewust van de onwenselijke gevolgen die (een teveel aan) coffeeshops met zich kunnen meebrengen en zetten het ter beschikking staande bestuurlijk instrumentarium breed in.” en “Het coffeeshopbeleid van de komende jaren zal gericht zijn op de volgende doelstellingen: (….) Bestuurs- en strafrecht worden effectief en op evenwichtige wijze ingezet.” Nog afgezien van de status van de Hoofdlijnenbrief die (slechts) voorstellen bevat voor beleidswijzigingen, doet de inhoud daarvan -anders dan de koffieshophouders betogen- niet af aan de bevoegdheid van de gemeenten om een nulbeleid te voeren.
4.14. Voor zover de koffieshophouders met grief 5 bezwaar maken tegen een (impliciet) oordeel van de voorzieningenrechter dat door de regering gestreefd wordt naar een nulbeleid, kan het hof hen niet volgen. Een dergelijk oordeel leest het hof niet in de bestreden overwegingen.
Het voorgaande leidt ertoe dat ook de grieven 4 en 5 falen.
4.15. De grieven 6 en 7, die zich richten tegen rechtsoverweging 4.5., berusten op een onjuiste lezing van het vonnis en missen als zodanig feitelijke grondslag. De voorzieningenrechter heeft in de betreffende overweging niet geconcludeerd dat het handelen van de gemeente gelegitimeerd wordt door wat is gesteld in de hoofdstukken 3 en 4 van de Nota. Hij heeft vastgesteld dat in genoemde hoofdstukken wordt gemotiveerd waarom de burgemeester van [gemeentenaam 2.] kiest voor een nulbeleid. Ook heeft de voorzieningenrechter niet geoordeeld dat “de keuze zoals deze door de Burgemeester(s) is gemaakt voor een nulbeleid op zichzelf niet onrechtmatig is”, maar dat het feit dat de overlast ook op andere manieren zou kunnen worden bestreden op zichzelf de keuze van de burgemeester voor een nulbeleid niet onrechtmatig maakt.
4.16. Voor zover de koffieshophouders met grief 6 bedoelen te stellen dat de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel had moeten komen dat het nieuwe cannabisbeleid niet deugdelijk is onderbouwd -hetgeen het hof begrijpt uit de toelichting op deze grieven- oordeelt het hof als volgt.
Het hof stelt voorop dat binnen het van toepassing zijnde wettelijk kader de burgemeester in beginsel de vrijheid toekomt om ter bescherming van het woon- en leefmilieu en de openbare orde het beleid te voeren dat hij in de gegeven plaatselijke omstandigheden redelijk en wenselijk acht en dat de rechter in deze slechts marginaal kan toetsen.
4.17. Naar het voorlopig oordeel van het hof is niet gebleken dat de gemeente in het kader van het nieuwe cannabisbeleid onvoldoende zorgvuldig onderzoek heeft gepleegd naar de feiten waar zij de beleidswijziging op gebaseerd heeft. De stellingen waarmee de koffieshophouders betogen dat er sprake is van onjuiste en onbetrouwbare gegevensverzameling door het COT, zijn door de gemeente gemotiveerd weersproken, waarbij onder meer is verwezen naar het ‘Eindverslag inspraakprocedure nota cannabisbeleid 2009’ waarin de gemeente die bezwaren in het kader van de gevolgde inspraakprocedure eveneens al had besproken en weerlegd. Daartegenover hebben de koffieshophouders hun stellingen onvoldoende nader onderbouwd, nu zij daartoe feitelijk uitsluitend aangevoerd hebben dat uit de eigen omzetcijfers blijkt dat een lager aantal drugstoeristen [gemeentenaam 2.] zou bezoeken dan door het COT geteld. Afgezien van de vraag of deze omzetcijfers als (voldoende) betrouwbaar voor het berekenen van de aantallen drugstoeristen kunnen worden beschouwd, volgt uit het enkele feit dat de daaruit te berekenen aantallen anders zijn niet dat er sprake is van onjuiste tellingen door het COT of onjuiste feiten waarop de gemeente haar beleid heeft gebaseerd. Daarnaast is de enkele bewering van de koffieshophouders dat er sprake is van een onderzoek waaraan geen wetenschappelijk verantwoorde conclusies mogen worden verbonden te onbepaald om beoordeeld te kunnen worden, nog afgezien van de vraag of gemeentelijk beleid uitsluitend mag worden gebaseerd op wetenschappelijk onderzoek. Ook het feit dat de koffieshophouders zich niet herkennen in de constatering van de gemeente dat de klanten van de koffieshops overlast zouden bezorgen, maakt het onderzoek niet onzorgvuldig. De stelling dat het nieuwe cannabisbeleid in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel wordt daarom als onvoldoende onderbouwd verworpen.
4.18. Voor zover de koffieshophouders met de laatste alinea van de toelichting op grief 7 bedoelen te betogen dat de gemeente met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel had moeten kiezen voor andere maatregelen om de gestelde overlast te bestrijden, heeft de voorzieningenrechter naar het voorlopig oordeel van het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat zulks er niet toe leidt dat de keuze van de burgemeester voor een nulbeleid op zichzelf onrechtmatig is.
4.19. Evenals de voorzieningenrechter in eerste aanleg, is het hof in dit hoger beroep niet gebleken van concrete omstandigheden waaruit blijkt dat de in de Nota opgenomen overgangstermijn van een half jaar voor de koffieshophouders daadwerkelijk te kort is, nu zij ook in dit hoger beroep hebben nagelaten ter onderbouwing concrete omstandigheden aan te voeren. In de toelichting onder grief 8, waarmee de koffieshophouders tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter opkomen, beroepen de koffieshophouders zich slechts op de economische crisis als gevolg waarvan in de horeca met non-alcoholische drankverkoop geen zaak te exploiteren zou zijn. Naar aanleiding van het verweer van de gemeente dat de koffieshophouders geen gebruik hebben gemaakt van het aanbod om in overleg te treden over de mogelijkheden van andere vormen van gebruik, hebben de koffieshophouders bij pleidooi nog aangevoerd dat de gemeente het gaan exploiteren van een andere vorm van horeca in de betreffende panden moedwillig zou tegenwerken. Die klacht is door de gemeente nadrukkelijk betwist, terwijl de koffieshophouders deze stelling niet concreet hebben onderbouwd en tardief hebben aangevoerd, zodat het hof die verwerpt.
4.20. Met de grieven 9 en 10 klagen de koffieshophouders over het ontbreken van (voldoende) bestuurscompensatie. Het betoog dat het gedoogbeleid niet eenzijdig door de gemeente kan worden beëindigd zonder het aanbieden van bestuurs- compensatie, wordt verworpen. Afgezien van de vraag of die stelling in zijn algemeenheid juist is, staat vast dat de gemeente de koffieshops niet alleen een overgangstermijn heeft gegund, maar tevens compensatie heeft aangeboden in de vorm van het overnemen van de panden tegen een door taxatie vast te stellen waarde, dan wel overname van het huurcontract van de panden waarin de koffieshops zijn gevestigd. In die zin gaat ook het door de koffieshophouders aangehaalde beroep op de noot onder de uitspraak van de Raad van State van 15 januari 2001 (AB 2001, 155), waarin alleen een overgangstermijn werd gegund, niet op. De enkele stelling dat de door de koffieshophouders geleden substantiële omzetverliezen gecompenseerd zouden moeten worden is te onbepaald om in het onderhavig geding beoordeeld te kunnen worden.
4.21. Uit het voorgaande volgt dat de gemeente niet onrechtmatig tegenover de koffieshophouders heeft gehandeld, zodat de met grief 11 bestreden overweging 4.9. in stand kan blijven en ook die grief daarom faalt.
4.22. Uit het voorgaande vloeit voort dat alle grieven in het principaal appel falen. Nu de grief in het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer grieven in het principaal appel zullen slagen, maar aan die voorwaarde niet wordt voldaan, komt het hof aan de beoordeling van die grief niet toe. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. De koffieshophouders zullen in het principaal appel als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal appel. In het voorwaardelijk incidenteel appel wordt geen kostenveroordeling uitgesproken nu ten aanzien hiervan geen van partijen als in het ongelijk gesteld kan worden beschouwd.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de koffieshophouders in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van de gemeente tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 313,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat;
in het voorwaardelijk incidenteel appel
verstaat dat het voorwaardelijk incidenteel appel geen behandeling behoeft;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Riemens en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 juli 2010.