Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.039.284 en HD 200.041.645
arrest van de achtste kamer van 20 juli 2010
in de zaak van
de naamloze vennootschap ALANHERI N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [kantoorplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck,
in zaaknummer HD 200.039.284 (vonnis in het incident)
op het bij exploot van dagvaarding van 15 juli 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton locatie Venlo, gewezen vonnis van 1 juli 2009 tussen appellante – Alanheri – als eiseres in de hoofdzaak/gedaagde in het incident en geïntimeerde – [X.] – als gedaagde in de hoofdzaak/eiser in het incident;
in zaaknummer HD 200.041.465 (herstelvonnis in het incident)
op het bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, gewezen vonnis van 5 augustus 2009 tussen appellante – Alanheri – als eiseres in de hoofdzaak/gedaagde in het incident en geïntimeerde – [X.] – als gedaagde in de hoofdzaak/eiser in het incident;
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 229720 / CV EXPL 08-4932)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
Daarnaast verwijst het hof voor de hoofdzaak (eveneens met voormeld rolnummer) naar het tussenvonnis van 4 maart 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast, en het eindvonnis van 5 augustus 2009.
Het door Alanheri in de hoofdzaak aanhangig gemaakte hoger beroep is bij dit hof in behandeling onder zaaknummer
HD 200.041.437. Op de hoofdzaak zal bij afzonderlijk arrest worden beslist.
2. Het geding in hoger beroep
in zaaknummer HD 200.039.284 (vonnis in het incident)
2.1. Bij anticipatie-exploot heeft [X.] de eerstdienende dag vervroegd.
In de appeldagvaarding van Alanheri zijn geen grieven opgenomen, terwijl zij evenmin ter rolle een memorie van grieven heeft genomen. Op 29 september 2009 is door de rolraadsheer hiervan aan de wederpartij akte van niet-dienen verleend.
2.2. Bij memorie van grieven in incidenteel appel heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het herstelvonnis van 5 augustus 2009 en, kort gezegd, tot de algehele toewijzing alsnog van zijn incidentele vordering.
2.3. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Alanheri één productie overgelegd en de grieven bestreden.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
in zaaknummer HD 200.041.465 (herstelvonnis in het incident)
2.5. Bij memorie van grieven heeft Alanheri onder overlegging van producties één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot de afwijzing alsnog van de vorderingen van [X.] in het incident.
2.6. Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft [X.] onder overlegging van producties de grief in het principaal appel bestreden, in incidenteel appel drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot de algehele toewijzing alsnog van zijn incidentele vordering.
2.7. Vervolgens hebben partijen hun zaak HD 200.041.465 (herstelvonnis) tegelijk met de zaak HD 200.041.437 (hoofdzaak) doen bepleiten, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Partij Alanheri heeft daarbij tevens producties in het geding gebracht.
2.8. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
in zaaknummer HD 200.039.284 (vonnis in het incident) en HD 200.041.465 (herstelvonnis in het incident)
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [X.] is vanaf 1974 in dienst geweest van (de rechtsvoorgangster van) Alanheri, laatstelijk in de functie van adjunct- directeur (Deputy Managing Director) en procuratiehouder.
De kantonrechter te Breda heeft op verzoek van [X.] bij beschikking van 18 maart 2008 de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 april 2008 onder toekenning van een vergoeding van € 360.000,= bruto aan [X.] ten laste van Alanheri.
[X.] heeft de beschikking aan Alanheri doen betekenen en een aanvang gemaakt met de tenuitvoerlegging daarvan.
4.1.2. Alanheri heeft [X.] op 17 maart 2008 op staande voet ontslagen. In de hoofdzaak vordert Alanheri onder meer voor recht te verklaren dat [X.] aansprakelijk is voor de door Alanheri in het kader van het ontslag op staande voet te lijden schade, alsmede onder (g) een bedrag van € 540.430,= ten titel van wanprestatie (7:661 BW).
Alanheri heeft ter verzekering van deze vorderingen – met verlof van de voorzieningen-rechter op 21 juli 2008 tot een bedrag van € 500.000,= – onder zichzelf conservatoir eigenbeslag gelegd op de vordering van [X.] op haar uit hoofde van de ontbindingsbeschikking. In de hoofdzaak vordert Alanheri tevens onder meer (e) een verklaring voor recht dat dit door haar d.d. 21 juli 2008 gelegde beslag rechtmatig is gelegd.
4.1.3. In de hoofdzaak heeft [X.] bij incidentele conclusie ter rolle gevorderd:
‘bij incidenteel vonnis uitvoerbaar bij voorraad het op 21 juli 2008 gelegde conservatoir eigenbeslag ten laste van eiser in het incident op te heffen alsmede gedaagde in het incident te veroordelen in de (proces)kosten van deze incidentele procedure en de hoofdzaak’.
4.1.4.De kantonrechter heeft in het vonnis in het incident van 1 juli 2009 de vordering van [X.] opgevat als een provisionele vordering op grond van art. 223 Rv. Hij heeft voorts overwogen:
'4.12. De kantonrechter weegt de genoemde belangen af en komt – voor de duur van deze procedure bij de kantonrechter – uit op een gedeeltelijke opheffing althans beperking van het gelegde eigenbeslag. Een bedrag van EUR 100.000,00 bruto komt tegemoet aan de voorziening in het levensonderhoud van [X.] maar beperkt tegelijkertijd in voldoende mate het risico op het volledig verloren gaan van vermogen waarop kan worden verhaald. Een betaling door Alanheri van EUR 100.000,00 bruto moet voor haar grote onderneming zijn te dragen. Het eigenbeslag mag dus worden gehandhaafd voor EUR 400.000,00 bruto (...)’.
Het dictum van genoemd vonnis luidt als volgt:
‘5.1. Heft op het door Alanheri op 21 juli 2008 ex artikel 724 Rv onder zichzelf gelegde beslag [op] voor een bedrag van EUR 100.000,00 bruto;
5.2. Handhaaft het door Alanheri op 21 juli 2008 ex artikel 724 Rv onder zichzelf gelegde beslag voor een bedrag van EUR 400.000,00 bruto;
5.3. Houdt de beslissing omtrent de kosten in dit incident aan’.
4.1.5. Op verzoek van [X.] en gehoord Alanheri heeft de kantonrechter bij vonnis van 5 augustus 2009 het dictum van het vonnis van 1 juli 2009 verbeterd en aangevuld als volgt:
‘5.1. Heft op het door Alanheri op 21 juli 2008 ex artikel 724 Rv onder zichzelf gelegde beslag [op] voor een bedrag van EUR 240.000,00;
5.2. Handhaaft het door Alanheri op 21 juli 2008 ex artikel 724 Rv onder zichzelf gelegde beslag voor een bedrag van EUR 260.000,00;
5.3. Verklaart het vonnis tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. Verstaat dat het provisioneel toegewezen enkel betrekking heeft op een bedrag van EUR 100.000,00 ten titel van de ontbindingsvergoeding en niet dient als grondslag voor de executie van rente of kosten;
5.5. Houdt de beslissing omtrent de kosten in dit incident aan’.
in zaaknummer HD 200.039.284 (vonnis in het incident)
in principaal appel:
4.2. Alanheri heeft tegen het vonnis waarvan beroep geen grieven aangevoerd. Dit brengt mee dat Alanheri niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
Alanheri zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
De stelling van Alanheri dat [X.] de proceskosten onnodig heeft veroorzaakt omdat Alanheri tijdig had aangegeven dat zij niet van grieven zou dienen, faalt. [X.] hoefde immers niet met doorhaling van de zaak in te stemmen nu hij incidenteel wilde appelleren.
in incidenteel appel:
ontvankelijkheid in incidenteel appel:
4.3.1. Alvorens de grieven in het incidenteel appel te beoordelen overweegt het hof over de geldigheidsduur van een in het kader van art. 223 Rv gelaste voorlopige voorziening en de ontvankelijkheid van [X.] in zijn incidenteel appel als volgt.
4.3.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 februari 2009, LJN BG5056, NJ 2010, 139 (Schiphol/Chip(s)hol III) omtrent de geldigheid van een voorlopige voorziening het navolgende overwogen;
‘3.4 Het laatstgenoemde vonnis heeft inmiddels zijn werking verloren doordat de rechtbank over de vordering in de bodem- procedure heeft beslist. Een voorlopige voorziening als de onderhavige, die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, is naar haar aard een beslissing die gegeven wordt in afwachting van, en voor- uitlopend op, de beslissing in de hoofdzaak. Vanaf de datum waarop het desbetreffende vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, heeft dit vonnis rechtskracht en vervangt het daarmee het provisionele vonnis voorzover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak. Voorzover het vonnis in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan de voorlopige voorziening, vervangt dit vonnis dan van rechtswege de titel op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is voldaan, en voorzover het vonnis in de hoofdzaak afwijkt van het provisionele vonnis ontvalt de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening. Nu uit de hiervoor onder 1 vermelde gegevens blijkt dat de verleende voorlopige voorziening niets anders is dan een voorschot op de in het vonnis in de hoofdzaak uitvoerbaar bij voorraad toegewezen vordering van Chipshol, moet de Luchthaven ook in haar cassatieberoep van het desbetreffende provisionele vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat de in dit vonnis opgenomen voorlopige beslissing is vervangen door de definitieve beslissing in de hoofdzaak’.
4.3.3. Bij eerste lezing lijkt deze overweging tot de niet-ontvankelijkverklaring van [X.] in zijn incidenteel appel tegen het vonnis in het incident te leiden omdat de kantonrechter inmiddels op 5 augustus 2009 een eindvonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, waarbij alle vorderingen van Alanheri zijn afgewezen.
Partijen hebben evenwel eenstemmig gesteld dat voornoemd arrest niet op de onderhavige vordering van toepassing is.
4.3.4. Het hof overweegt dat ingevolge de tekst van art. 223 lid 1 Rv iedere partij een provisionele vordering kan instellen. [X.] was in zoverre dan ook ontvankelijk in zijn in eerste aanleg ingestelde incidentele vordering. Daarmee komt de vraag op of een provisionele vordering als de onderhavige in dit concrete geval, waarin [X.] in de hoofdzaak geen reconventionele vordering heeft ingesteld, voldoende samenhangt met een hoofdvordering van Alanheri. Voor de beantwoording van die vraag is mede van belang dat de provisionele vordering van art. 223 Rv naar zijn aard niet gericht is op de verkrijging van een definitieve beslissing over de rechtspositie van partijen, maar op het treffen van een maatregel van voorlopige aard. Met de onderhavige provisionele vordering beoogt [X.] kennelijk te bewerkstelligen dat het door Alanheri gelegde eigenbeslag opgeheven wordt/blijft totdat de afwijzing van de vorderingen van Alanheri in kracht van gewijsde gaat omdat op dat moment het gelegde eigenbeslag van rechtswege vervalt. Aldus beschouwd hangt de provisionele vordering van [X.], ook al heeft hij die niet zelf ‘afgedekt’ met een gelijkluidende reconventionele vordering, in voldoende mate samen met de door Alanheri in de hoofdzaak ingestelde geldvorderingen en verklaring voor recht (zie hiervoor onder 4.1.2).
Het is verder vaste jurisprudentie dat de voorzieningenrechter in kort geding een beslag kan opheffen. Het hof is van oordeel dat dit ook geldt voor de bodemrechter, die in het kader van art. 223 Rv een provisionele voorziening geeft.
4.3.5. In haar conclusie voor het genoemde arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2009 bepleit AG Wesseling-van Gent voor het door de Hoge Raad behandelde geval dat de werking van het provisioneel vonnis dient te zijn geëindigd zodra de rechter, die het provisioneel vonnis heeft behandeld, op de hoofdzaak heeft beslist. Zij voert hiertoe onder meer aan dat verwarring bij de executie dient te worden voorkomen.
4.3.6. Het hof overweegt dat het niet goed denkbaar is, dat in het thans voorliggende geval verwarring ontstaat tussen het provisioneel vonnis, waarbij bij wege van voorlopige voorziening het conservatoir eigenbeslag is opgeheven, en het eindvonnis in de hoofdzaak, waarbij alle vorderingen van Alanheri zijn afgewezen. Er is geen sprake van met elkaar conflicterende uitspraken.
4.3.7. In zijn noot onder genoemd arrest verdedigt Snijders (onder 2.c) in zoverre de hiervoor reeds geciteerde overweging van de Hoge Raad als volgt:
‘De opvatting van de Hoge Raad is dogmatisch het meest zuiver en voorkomt de problemen van cumulatie en collisie van rechtskracht’.
4.3.8. Het hof overweegt dat er in het onderhavige geval geen sprake is van cumulatie van rechtskracht nu de kantonrechter in de hoofdzaak geen beslissing over de opheffing van het conservatoir eigenbeslag heeft gegeven. Collisie van rechtskracht is er evenmin nu het eindvonnis van de kantonrechter niet tot gevolg heeft dat het gelegde conservatoire beslag overgaat in een executoriale fase, terwijl hij evenmin heeft beslist dat aan het conservatoir beslag gedurende het vervolg van het geding rechtskracht dient toe te komen. De provisionele opheffing van het beslag is na het eindvonnis in de hoofdzaak evenmin overbodig geworden omdat het conservatoir beslag pas van rechtswege vervalt nadat de afwijzing van de vorderingen van Alanheri onherroepelijk is geworden.
4.3.9. In haar reeds genoemde conclusie vat AG Wesseling-van Gent (onder 2.25) – in het door de Hoge Raad behandelde geval – ‘geding’ op als ‘instantie’, hetgeen tot gevolg heeft dat de provisionele voorziening met het wijzen van het eindvonnis in de hoofdzaak vervalt, waarna in hoger beroep eventueel een nieuwe voorziening moet worden gevraagd.
4.3.10. Deze opvatting komt het hof in een geval als het onderhavige weinig acceptabel voor. Het volgen van die opvatting zou immers impliceren dat ten gevolge van het eindvonnis, waarbij alle vorderingen van Alanheri zijn afgewezen, het conservatoir eigenbeslag juist weer zou herleven totdat [X.] in hoger beroep een nieuwe provisionele voorziening zou hebben gevorderd en verkregen.
4.3.11. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het door het hof te beoordelen geval afwijkt van het door de Hoge Raad beoordeelde geval. Dit heeft tot gevolg dat de door de kantonrechter bij vonnis in het incident gelaste partiële opheffing van het door Alanheri gelegde conservatoir eigenbeslag ook na het vonnis in de hoofdzaak van 5 augustus 2009, waarbij alle vorderingen van Alanheri zijn afgewezen, zijn gelding heeft behouden.
Dit brengt met zich dat [X.] ontvankelijk is in zijn tegen die beslissing ingestelde beroep, voor zover daarbij zijn provisionele vordering gedeeltelijk is afgewezen.
4.3.12. Het hof overweegt ambtshalve dat aan voorgaande conclusie niet in de weg staat dat de kantonrechter in zijn reeds aangehaalde overweging onder 4.12. overweegt:
‘– voor de duur van deze procedure bij de kantonrechter –’.
Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter hiermee niet bedoeld de door hem gelaste voorziening te doen eindigen op 5 augustus 2009. Alhoewel de formulering van het dictum niet doorslaggevend is voor de bedoeling van de kantonrechter, constateert het hof dat de kantonrechter, ook na herstel van zijn vonnis, deze in tijd begrensde duur van de voorziening niet in het dictum tot uitdrukking heeft gebracht. De kantonrechter heeft verder juist nog op 5 augustus 2009, de dag waarop hij ook eindvonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, het vonnis in het incident hersteld. Daaruit volgt dat de kantonrechter beoogde dat de voorziening ook nog na het wijzen van het eindvonnis zou gelden. Het hof heeft geen aanleiding te veronderstellen dat de kantonrechter hiermee slechts het oog heeft gehad op de termijn voor het instellen van appel.
Terzijde merkt het hof op dat ook partijen hebben begrepen dat de provisionele voorziening nog tijdens deze procedure in hoger beroep gelding zou hebben.
4.3.13. Alanheri heeft voorts nog aangevoerd dat [X.] niet-ontvankelijk in zijn incidenteel appel moet worden verklaard omdat hij niet binnen de appeltermijn heeft geappelleerd.
Het hof verwerpt dit betoog nu Alanheri daarbij de strekking van art. 339 lid 3 Rv miskent.
4.3.14. Voor zover Alanheri bedoelt te betogen dat [X.] niet-ontvankelijk is in zijn incidenteel appel tegen het vonnis in het incident van 1 juli 2009 omdat het herstelvonnis van 5 augustus 2009 in de plaats van het vonnis in het incident van 1 juli 2009 is gekomen, faalt het betoog. Weliswaar wordt ingevolge art. 31 lid 2 en 3 Rv. de uitgesproken verbetering op de minuut van het oorspronkelijke vonnis gesteld en verliest een eerdere afgegeven grosse hiermee zijn kracht, maar dit brengt niet met zich dat het oorspronkelijk vonnis zijn rechtskracht heeft verloren. Het oorspronkelijke vonnis, zoals hersteld ingevolge art. 31 Rv, blijft de titel behelzen van de uitspraak van de kantonrechter. Dit oorspronkelijke vonnis kan alleen aan het oordeel van het hof worden voorgelegd door een daartegen gericht hoger beroep. [X.] heeft met zijn incidenteel appel derhalve op juiste wijze het vonnis in het incident in hoger beroep aan het oordeel van het hof voorgelegd.
4.3.15. [X.] heeft ook – ten onrechte – aangevoerd dat het herstelvonnis in de plaats komt van het vonnis in het incident. Omdat de kantonrechter in het herstelvonnis echter niet de overwegingen van het vonnis in het incident heeft herhaald, heeft [X.] veiligheidshalve ook tegen het (oorspronkelijke) vonnis in het incident appel ingesteld en grieven geformuleerd.
Het hof overweegt dat, wat er ook van de motivering van [X.] zij, hij tijdig en op juiste wijze tegen het vonnis in het incident in hoger beroep is gekomen. Het hof zal derhalve overgaan tot bespreking van de grieven.
de grieven in incidenteel appel:
4.4.1. De eerste grief van [X.] is gericht tegen r.o. 4.9, waarin de kantonrechter overweegt dat hij geen volstrekte onjuistheden of aperte onvolledigheden heeft aangetroffen in het verzoek eigenbeslag, zodat het geconstateerde gebrek, te weten het feit dat [X.] vooraf niet is gehoord, niet leidt tot onmiddellijke toewijzing van de incidentele vordering.
In de toelichting op de grief voert [X.] met een beroep op de beslagsyllabus aan dat hij niet voorafgaande aan het verlenen van het verlof is gehoord door de voorzieningenrechter.
4.4.2. Het hof overweegt dat de grief om verschillende redenen faalt.
De beslagsyllabus bevat geen de rechter bindende regels. Afgezien daarvan maakt de beslagsyllabus geen melding van een absolute hoorplicht door de voorzieningenrechter. De woorden ‘in beginsel’ worden gebruikt om tot uitdrukking te brengen dat de voorzieningen-rechter van het horen van de verweerder kan afzien. Daarenboven is [X.] niet in zijn rechten en belangen geschaad nu hij in het kader van de door hem verzochte opheffing van het beslag in voldoende mate bij de kantonrechter – en thans bij het hof – zijn standpunt naar voren heeft kunnen brengen.
4.5.1. De tweede grief van [X.] valt in twee onderdelen uiteen. In het eerste onderdeel bepleit [X.] dat meer dan summierlijk van ondeugdelijkheid van de door Alanheri gepretendeerde tegenvordering is gebleken. [X.] verwijst daarbij in het bijzonder naar het eindvonnis in de hoofdzaak, waarbij de vorderingen van Alanheri volledig zijn afgewezen. Volgens [X.] had de kantonrechter daarom tot volledige, in plaats van slechts gedeeltelijke, opheffing van het eigenbeslag moeten overgaan.
Met het tweede onderdeel van de grief voert [X.] aan dat zijn belangen bij volledige opheffing van het beslag zwaarder moeten wegen.
4.5.2. Het eerste onderdeel van grief II faalt. De omstandigheid dat de kantonrechter, bij nog niet in kracht van gewijsde gegaan, eindvonnis in de hoofdzaak de vorderingen van Alanheri volledig heeft afgewezen, leidt niet zonder meer tot opheffing van het gelegde conservatoir eigenbeslag, ook niet bij afwezigheid van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. De wederzijdse belangen van partijen dienen te worden afgewogen. De omstandigheid dat er reeds een uitspraak in de bodemzaak is, dient daarbij te worden meegewogen, zonder dat de voorzieningenrechter mede een voorlopige beoordeling geeft omtrent de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het bodemvonnis ingestelde hoger beroep. Het hof verwijst hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2006, LJN AV1559, NJ 2007, 483 (Bijl/Van Baalen).
4.5.3. Het tweede onderdeel van grief II slaagt. Bij de afweging van de wederzijdse belangen moet vooropgesteld worden dat [X.] belang heeft bij de tenuitvoerlegging van de onherroepelijke ontbindingsbeschikking op grond waarvan Alanheri de ontbindingsvergoeding aan [X.] moet betalen. Daarbij komt naar het oordeel van het hof groot belang toe aan de omstandigheid dat [X.] vanaf 17 maart 2008 een teruggang in zijn inkomen van bijna € 6.800,= bruto per maand moet ervaren. Het hof moet verder rekening houden met de omstandigheden ten tijde van zijn uitspraak. Dat betekent dat er sinds de beslissing van de kantonrechter van 1 juli 2009 inmiddels weer één jaar is verstreken waarin de inkomens-achteruitgang van [X.] zich heeft voortgezet. [X.] heeft onweersproken gesteld dat hij in de ontstane situatie heeft trachten te voorzien door geldopname uit zijn eigen B.V. en het lenen van geld van familie, maar dat het einde van die mogelijkheden in zicht komt. Het hof acht het aannemelijk dat [X.] mede door zijn leeftijd, de huidige economische situatie en de negatieve perspublicaties van Alanheri problemen ondervindt om aan een nieuwe werkkring en inkomstenbron te komen. Het belang van [X.] bij de tenuitvoerlegging van de onherroepelijke ontbindingsbeschikking is dus groot.
Naar het oordeel van het hof wegen de belangen van Alanheri tot verzekering van de door haar ingestelde vorderingen en tot beperking van het restitutierisico hier niet tegen op. Dit wordt nog versterkt nu de vorderingen van Alanheri in eerste aanleg integraal zijn afgewezen.
4.5.4. Het hof overweegt dat de eerste vier door Alanheri in eerste aanleg in haar incidentele antwoordconclusie gevoerde verweren terecht door de kantonrechter zijn verworpen. Het hof verwijst voor wat betreft het tweede en derde verweer nog naar r.o. 4.3.4 van dit arrest.
Het vijfde verweer heeft het hof bij de beoordeling van de grieven in het incidenteel appel betrokken.
Alanheri heeft voorts nog betwist dat [X.] slechts van een WW-uitkering zou moeten rondkomen omdat hij daarvan geen stukken in het geding heeft gebracht. Het hof verwerpt dit verweer nu de stelling van [X.] aannemelijk is en Alanheri zich uitsluitend op het ontbreken van een schriftelijke onderbouwing beroept. [X.] heeft overigens wel e-mailcorrespondentie van september 2008 in het geding gebracht over een IRO project (prod. 10 Incidentele conclusie tot opheffing conservatoir eigen beslag). Naar het hof aanneemt hangt dit samen met een aan [X.] verleende uitkering. De mail is afkomstig van Arbelt Services/Starterscentrum [vestigingsnaam] en gericht aan het UWV.
4.5.5. Het hof verwerpt het – overigens slechts in algemene bewoordingen gestelde – bewijsaanbod van Alanheri. In deze procedure, die gericht is op de verkrijging van een spoedige beslissing op de gevorderde voorziening, is geen ruimte voor – onverkorte – toepassing van het bewijsrecht.
4.5.6. Het hof zal het bestreden vonnis, zoals op grond van art. 31 Rv hersteld bij vonnis van 5 augustus 2009, vernietigen en bij wijze van voorlopige voorziening het door Alanheri op 21 juli 2008 gelegde conservatoir eigenbeslag volledig opheffen.
4.5.7. Alanheri zal als de in dit appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Op vordering van [X.] zal het gehele arrest in dit incidenteel appel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
[X.] heeft tevens de veroordeling van Alanheri in de kosten van de procedure in eerste aanleg gevorderd. Het hof zal deze vordering afwijzen. Bij het bestreden incidentele vonnis van 5 juli 2009 heeft de kantonrechter de beslissing omtrent de proceskosten aangehouden. Bij eindvonnis in de hoofdzaak van 5 augustus 2009 heeft de kantonrechter Alanheri in de kosten van de procedure, waaronder die van het incident, veroordeeld.
4.6. In grief III voert [X.] aan dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat Alanheri misbruik van recht heeft gemaakt door met het conservatoir eigenbeslag de bestaande onherroepelijke executoriale titel van [X.] te frustreren.
Het hof overweegt dat [X.] gelet op de beslissingen op de tweede grief geen belang meer heeft bij een afzonderlijke behandeling van zijn derde grief.
in zaaknummer HD 200.041.465 (herstelvonnis in het incident)
4.7. Alvorens de grieven in het principaal en incidenteel appel te beoordelen, overweegt het hof als volgt. Het herstelvonnis van 5 augustus 2009 is te onderscheiden in een aanvullingsvonnis in de zin van artikel 32 Rv en een herstelvonnis in de zin van artikel 31 Rv.
4.8. Bij incidentele conclusie ter rolle had [X.] onder meer gevorderd het te wijzen incidentele vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (zie hiervoor onder 4.1.3). In het lichaam van het vonnis in het incident van 1 juli 2009 heeft de kantonrechter hierover niets overwogen. In het dictum is evenmin een beslissing op het gevorderde opgenomen, terwijl niet door een uitdrukkelijke beslissing het meer of anders gevorderde is afgewezen. Hieruit volgt dat de kantonrechter in zijn vonnis van 1 juli 2009 nog niet had beslist op de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. De kantonrechter overweegt dan ook terecht in zijn vonnis van 5 augustus 2009 (r.o. 2.3) dat de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad over het hoofd is gezien.
Ingevolge art. 32 Rv is de rechter in zo’n geval bevoegd te allen tijde op verzoek van een partij zijn vonnis aan te vullen. Tegen de beslissing tot aanvulling van het vonnis staat in beginsel hoger beroep open.
4.9. In het incidentele vonnis van 1 juli 2009 heeft de kantonrechter met zijn overweging onder 4.12. tot uitdrukking gebracht dat het door Alanheri gelegde eigenbeslag er niet aan in de weg mocht staan dat [X.] de beschikking van 18 maart 2008 voor de toegewezen ontbindingsvergoeding voor wat betreft een bedrag van € 100.000,= bruto ten uitvoer kon leggen. Met de formulering, zoals de kantonrechter die in het petitum van het vonnis van 1 juli 2009 heeft neergelegd, kon die beslissing echter niet worden bereikt. Het bedrag van € 400.000,=, waarvoor het eigenbeslag zou blijven liggen, overtrof de totale aan [X.] toegewezen ontbindingsvergoeding zodat op die manier niet een bedrag van € 100.000,= onder het eigenbeslag weg- gehaald zou worden. In zijn herstelvonnis van 5 augustus 2009 herstelt de kantonrechter deze kennelijke vergissing in het dictum, waarna het dictum onder 5.1 en 5.2 is gaan luiden zoals hiervoor onder 4.1.5. is opgenomen. De kantonrechter heeft aldus gebruik gemaakt van de hem in art. 31 Rv gegeven bevoegdheid tot herstel van kennelijke fouten die zich voor een- voudig herstel lenen. Ingevolge art. 31 lid 4 Rv staat tegen een verbetering op grond van dat artikel geen voorziening open.
in principaal appel:
4.10.1. Het hof overweegt dat Alanheri in het principaal appel uitdrukkelijk niet de door de kantonrechter op grond van art. 32 Rv genomen beslissing heeft betrokken. Het hof verwijst naar de memorie van grieven (blz. 2, no. 3).
4.10.2. Het hof zal Alanheri niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep omdat dit is gericht tegen een op art. 31 Rv gebaseerd herstelvonnis. Ingevolge het vierde lid van art. 31 Rv staat tegen een dergelijk vonnis geen rechtsmiddel open.
Alanheri heeft zich verder ook niet op enige doorbrekingsgrond van het rechtsmiddelenverbod beroepen.
4.10.3. Het hof merkt het principaal appel tegen het herstelvonnis niet aan als een, tijdig binnen de appeltermijn ingestelde, tweede hoger beroep tegen het vonnis in het incident van 1 juli 2009. Alanheri maakt in haar appeldagvaarding er geen melding van dat zij ook van het vonnis van 1 juli 2009 in hoger beroep komt. In haar memorie van grieven vordert Alanheri evenmin de vernietiging van het vonnis van 1 juli 2009. Deze handelwijze van Alanheri strookt ook met haar – overigens onjuiste (zie hiervoor onder 4.3.14) – verweer in haar incidentele memorie van antwoord (blz. 2 midden) in zaaknummer HD 200.039.284 (vonnis in het incident). Alanheri stelt daarin dat het herstelvonnis in de plaats is gekomen van het vonnis in het incident.
4.10.4. Alanheri zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Op vordering van [X.] wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kosten van het tegelijkertijd met de hoofdzaak gehouden pleidooi zullen uitsluitend in de hoofdzaak geliquideerd worden nu het pleidooi nagenoeg uitsluitend de hoofdzaak betrof.
in incidenteel appel:
4.11.1. Het hof zal [X.] niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep omdat dit is gericht tegen een op art. 31 Rv gebaseerd herstelvonnis. Ingevolge het vierde lid van art. 31 Rv staat tegen een dergelijk vonnis geen rechtsmiddel open.
[X.] heeft zich verder ook niet op enige doorbrekingsgrond van het rechtsmiddelenverbod beroepen.
4.11.2. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
5. De uitspraak
Het hof:
in zaaknummer HD 200.039.284 (vonnis in het incident)
in principaal appel:
5.1. verklaart Alanheri niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;
5.2. veroordeelt Alanheri in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 262,= aan verschotten en € 447,= aan salaris advocaat;
in incidenteel appel:
5.3. vernietigt het door de kantonrechter op 1 juli 2009 uitgesproken vonnis in het incident, zoals hersteld bij vonnis van 5 augustus 2009, maar alleen voor zover daarbij de vordering van [X.] gedeeltelijk is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
5.4. heft, bij wijze van voorlopige voorziening, het door Alanheri op 21 juli 2008 onder haarzelf ten laste van [X.] gelegde conservatoir eigenbeslag volledig op;
5.5. veroordeelt Alanheri in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op nihil aan verschotten en € 447,= aan salaris advocaat;
5.6. verklaart dit arrest in het incidenteel appel uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst af het meer of anders gevorderde;
in zaaknummer HD 200.041.465 (herstelvonnis in het vonnis)
in principaal appel:
5.8. verklaart Alanheri niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;
5.9. veroordeelt Alanheri in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op nihil aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in incidenteel appel:
5.10. verklaart [X.] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;
5.11. veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Alanheri tot de dag van deze uitspraak worden begroot op nihil aan verschotten en € 447,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, Venhuizen en Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juli 2010.