Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 103.003.688
arrest van de vierde kamer van 20 juli 2010
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. G.E. Hattink,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. E.J. Wervelman,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 1 juli 2008 en 3 maart 2009 in het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder nummer 99284/HA ZA 03-1707 gewezen vonnissen van 10 november 2004 en 18 januari 2006.
10. Het tussenarrest van 3 maart 2009
Bij genoemd arrest heeft het hof prof. dr. W.J.H.M. van den Bosch tot deskundig benoemd ter beantwoording van de in rechtsoverweging 8.7 van dat arrest geformuleerde vragen en is iedere verdere beslissing aangehouden.
11. Het verdere verloop van de procedure
Het hof heeft op 26 januari 2010 een deskundigenbericht ontvangen, gedateerd 19 januari 2010.
[X.] heeft een memorie na deskundigenbericht genomen met vier producties.
[Y.] heeft een memorie van antwoord na deskundigenbericht genomen.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
12. De verdere beoordeling
in principaal appel
12.1. De door het hof aan de deskundige voorgelegde vragen komen, kort weergegeven, erop neer dat het hof, om te kunnen beoordelen of [Y.] een beroepsfout heeft gemaakt, wenst te vernemen of [Y.] [X.] had moeten oproepen voor een consult toen zij zich niet op korte termijn na 21 juni 2001 bij [Y.] meldde en of [Y.] uit zichzelf met [X.] eventuele nadere stappen had moeten bespreken, toen [X.] in de periode tussen 21 juni 2001 en 21 mei 2002 de praktijk van [Y.] bezocht voor een consult ten behoeve van haar kind, dit alles mede gelet op de op dat moment voor [Y.] geldende medisch-professionele standaard. Voor de exacte vraagstelling verwijst het hof naar rechtsoverweging 8.7 van het tussenarrest van 3 maart 2009.
12.2.1. De deskundige heeft in zijn rapport eerst een samenvatting gegeven van de relevante feiten en vervolgens achter- grondinformatie gegeven betreffende de medische aspecten van het geval, de in 2001 geldende NHG-standaard Mammografie, die in 1990 is verschenen en in 1991 is aangevuld, en de volgens de huidige richtlijn oncologische zorg (uit 2008) te volgen handelwijze bij de diagnose fibroadenoom in de borst.
12.2.2. Kort weergegeven heeft de deskundige in zijn inleiding het volgende vermeld:
Op de leeftijd van 32 jaar is een mammacarcinoom zeer zeldzaam. In dit geval is een mammografie en een echo gemaakt, waarbij is genoteerd dat het beeld kan passen bij een fibroadenoom. Bij een solide tumor zal de röntgenoloog in de regel kunnen onderscheiden tussen een benigne tumor (meestal een fibroadenoom) en een maligne tumor. De kans dat op basis van de uitslag na het verrichten van de echografie bij een vrouw in deze leeftijdscategorie toch een maligniteit aanwezig zou zijn is kleiner dan 1%. Tijdens het consult van 26-04-2001 was sprake van een palpabele afwijking in het klierweefsel zonder aanwijzing voor maligniteit. De destijds geldende Standaard Mammografie adviseert bij jonge vrouwen het lichamelijk onderzoek te herhalen in een andere fase van de cyclus. Als dan nog een palpabele afwijking wordt geconstateerd wordt geadviseerd een mammografie te maken. De uitslag van de mammografie van [X.] in 2001 is te beschouwen als benigne. Volgens de destijds geldende standaard werd geadviseerd dan een echo te maken. Als dan een solide tumor gevonden wordt, zoals bij [X.], wordt geadviseerd na één jaar opnieuw een mammografie te maken tenzij het klinisch beeld in negatieve zin verandert. De standaard is niet eenduidig over de tussenliggende periode. Er kan worden gekozen uit een controle door de huisarts om de 3-6 maanden zolang de vrouw zelf geen veranderingen opmerkt, of verwijzing naar de chirurg voor meer zekerheid en/of extirpatie.
De belangrijkste vraag is hoe hoog de validiteit van de diagnose fibroadenoom is na beeldvormend onderzoek. Deze is zeer hoog. In de huidige richtlijn oncologische zorg (van 2008) kan, als het echografische beeld past bij een fibroadenoom, gekozen worden tussen follow-up na 6 en 12 maanden of een punctie.
12.2.3. De door het hof gestelde vragen heeft de deskundige als volgt beantwoord:
Ad vraag 1:
Er bestaat binnen de beroepsgroep geen consensus wanneer de huisarts de patiënt wel of niet actief moet benaderen als deze niet reageert op een eerdere uitnodiging. Het is aan de huisarts om in te schatten welk risico de patiënt loopt en welke afspraken er daarover met de patiënt gemaakt dienen te worden. Het systeem in de praktijk om als huisarts geattendeerd te worden op het niet volgen van afspraken werkt op dit moment (en daarvoor) alleen als afspraken in de tijd zijn vastgezet. Als de huisarts ziet dat de patiënt niet op een afspraak is verschenen heeft zij/hij de kans de patiënt actief te benaderen. Dit zal echter lang niet altijd gebeuren omdat de meeste huisartsen in de meeste gevallen de verantwoordelijkheid voor het nakomen van afspraken bij de patiënt zullen leggen.
(…)
In het geval van het niet nakomen van een advies waarvoor geen expliciete afspraak in de tijd is gemaakt, zoals in deze casus, is het in de beroepsgroep beslist geen regel om de patiënt actief te benaderen. Hiervoor zou een follow-up systeem in de praktijk gehanteerd moeten worden dat, zeker in de tijdsperiode van deze casus,niet beschikbaar was.
De opstelling van [Y.] is gezien bovenstaande m.i. dus niet in tegenspraak met de professionele standaard.
Ad vraag 2:
Zoals bij de beoordeling van vraag 1. is uiteengezet is er binnen de beroepsgroep verschil in taakopvatting als besloten moet worden welke de verantwoordelijkheid van de huisarts en welke die van de patiënt zelf is. Er zijn huisartsen die patiënten die hun afspraak voor de controle van hun hoge bloeddruk vergeten zijn zelf (laten) bellen maar er zijn ook huisartsen die menen dat het de verantwoordelijkheid van de patiënt zelf is om al dan niet een nieuwe afspraak te maken. De professionele beoordeling van een en ander is, nogmaals, gerelateerd aan het risico dat de patiënt gaat lopen.
Ad vraag 3:
[Y.] heeft op dit punt voldaan aan de professionele standaard. Bij 7. heb ik in dit verband nog aanvullende opmerkingen.
Ad vraag 4:
De huidige huisartsregistratiesystemen zijn individueel en niet meer naar gezin of woonverband opgebouwd zoals vroeger soms wel het geval was. De huisarts heeft dus alleen de gegevens van de betreffende patiënt, in dit geval het kind, in beeld. Het is niet gebruikelijk dat huisartsen vóór of tijdens het consult met een lid van het gezin de gegevens van andere gezinsleden bestudeert.
Vaak herinnert de huisarts zich zaken die, in dit geval met de moeder, aan de orde zijn geweest of wordt zij/hij daar door de patiënt zelf op attent gemaakt. Dat is volgens de stukken in dit geval niet gebeurd. De opstelling van [Y.] is gezien bovenstaande m.i. dus niet in tegenspraak met de professionele standaard.
Ad vraag 5:
Op dit gebied zijn niet echt afwijkende opvattingen in de beroepsgroep.
Ad vraag 6:
Zie vraag 3.
Ad vraag 7, overige relevante opmerkingen:
Uit de achtergrondinformatie die ik in dit rapport heb verwerkt kan gedestilleerd worden dat de omstandigheid dat patiënte tijdens de eerste presentatie van de knobbel in de borst nog borstvoeding gaf. Het had voor de hand geleden het lichamelijk onderzoek na de periode van borstvoeding te herhalen. Met name de mammografie is tijdens de lactatie onbetrouwbaar. De informatie de patiënte tijdens het telefoongesprek heeft gekregen was summier. Uitgaande van de werkhypothese: fibroadenoom was het goed geweest patiënte te informeren over het te verwachte beloop, de mogelijke relatie met borstvoeding, zelfonderzoek in de periode tussen het telefoongesprek en de mogelijkheid om toch (later) verder onderzoek te laten doen of het knobbeltje te laten verwijderen. Als deskundige in deze zaak besef ik dat er een verschil is tussen optimaal en acceptabel handelen. Het telefonisch advies om op korte termijn terug te komen kan beschouwd worden als acceptabel. Of dit telefonisch advies inderdaad gegeven is valt buiten mijn beoordeling.
12.3. De deskundige heeft zijn conceptrapport naar partijen gestuurd op 23 juli 2009. De advocaat van [Y.] heeft daarop gereageerd op 18 augustus 2009 (prod. 2 bij memorie na deskundigenbericht). Hij signaleerde dat de deskundige op vraag 1 antwoordde dat de opstelling van [Y.] in tegenspraak was met de professionele standaard, terwijl de advocaat ervan uitging dat bedoeld werd dat de opstelling van [Y.] niet in tegenspraak was met de professionele standaard; een soortgelijke vergissing signaleerde de advocaat in de beantwoording van vraag 4. De advocaat van [X.] heeft op 26 augustus 2009 op het concept gereageerd (prod. 1 bij genoemde memorie). Hij heeft de deskundige gevraagd nader in te gaan op enkele vragen. Kort weergegeven hielden deze in of het voor de beantwoording van de door het hof gestelde vragen verschil uitmaakt dat de relatief kleine praktijk van [Y.] is gelegen in een dorp van 6.000 inwoners, dat de praktijk is gelegen op een afstand van nog geen 50 meter van de woning van [X.] en dat [X.] van buitenlandse afkomst is en de Nederlandse taal slecht kan verstaan. Daarnaast werd gevraagd hoe hoog de huisarts in een situatie als de onderhavige het risico voor de patiënt had moeten inschatten en of de deskundige van mening was dat de huisarts in de onderhavige specifieke situatie van [X.] met het telefonisch advies om op korte termijn terug te keren heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts mag worden verwacht. Bij brief van 14 oktober 2009 heeft de advocaat van [X.] vervolgens aan de deskundige bericht er bezwaar tegen te maken dat deze in zijn aangepaste conceptrapportage niet is ingegaan op de nader door de advocaat gestelde vragen (prod. 3 bij genoemde memorie). Hij verzocht daarop alsnog te reageren en hiervan melding te maken in het deskundigenbericht. Bij brief van 15 oktober 2009 heeft de advocaat van [Y.] aan de deskundige geschreven dat hij uitdrukkelijk bezwaar maakte tegen het feit dat de advocaat van [X.] diverse andere vragen aan de deskundige stelde dan de vragen geformuleerd door het hof. De deskundige heeft vervolgens zijn definitieve rapport ingediend bij het hof op 26 januari 2010.
12.4.1. [X.] heeft betoogd dat aan de inhoud en totstandkoming van het rapport van de deskundige steekhoudende bezwaren kleven. Volgens haar had de deskundige moeten ingaan op de in de brief van 26 augustus 2009 gestelde vragen. Nu het rapport onvolledig is en onvoldoende is onderbouwd moet het volgens [X.] buiten beschouwing worden gelaten, althans dient de deskundige alsnog de door haar gestelde vragen te beantwoorden.
12.4.2. Volgens het voorschrift van art. 198 Rv Pro dient een deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en moet uit het schriftelijk bericht blijken of aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken wordt in het schriftelijke bericht melding gemaakt. In het dictum van het arrest van 3 maart 2009 is dit door het hof ook uitdrukkelijk bepaald.
12.4.3. Uit de door [X.] overgelegde brieven blijkt dat de deskundige het conceptrapport tevoren heeft toegezonden aan partijen en dat deze gebruik hebben gemaakt van de gelegenheid vragen te stellen en opmerkingen te maken. Kennelijk heeft de deskundige zijn rapport vervolgens aangepast, de door de advocaat van [Y.] gemaakte opmerkingen zijn in het definitieve rapport verwerkt. De deskundige heeft van de opmerkingen en verzoeken echter geen melding gemaakt en hij is niet ingegaan op de door de advocaat van [X.] nader gestelde vragen.
12.4.4. Hoewel de deskundige dus in zoverre niet aan het voorschrift van art. 198 Rv Pro heeft voldaan, heeft dat in dit geval niet tot gevolg dat zijn rapport niet bruikbaar is. Het beginsel van hoor en wederhoor is niet geschonden, er is slechts verzuimd daarvan melding te maken. Overwogen zou kunnen worden de door [X.] gestelde vragen alsnog aan de deskundige ter beantwoording voor te leggen. Het hof ziet in dit geval daarvoor geen aanleiding. Daartoe overweegt het hof het volgende. [X.] had deze vragen deels ook reeds aan de orde gesteld in haar akte van 14 oktober 2008. Het hof heeft in het tussenarrest van 3 maart 2009 onder 8.6.2. overwogen dat de afkomst van [X.] al in de vraagstelling is verwerkt en dat niet dient te worden toegevoegd dat zij de Nederlandse taal slecht kan verstaan, nu zij als getuige het tegendeel heeft verklaard. Ook heeft het hof overwogen de plaatselijke situatie van de praktijk van [Y.] niet van belang te achten voor de eisen die in het algemeen aan een huisarts kunnen worden gesteld. Het hof ziet geen aanleiding om op dit oordeel terug te komen. Op de daarop betrekking hebbende vragen behoefde de deskundige dus geen antwoord te geven. De vraag omtrent het risico van de patiënte in dit specifieke geval heeft de deskundige beantwoord – het hof weet niet of dat ook in het conceptrapport reeds het geval was – nu uit zijn inleiding, zoals weergegeven onder 12.2.2, blijkt dat volgens de deskundige het risico in dit geval klein was.
12.5. Het hof is van oordeel dat de deskundige de in het tussenarrest geformuleerde vragen duidelijk heeft beantwoord en dat hij zijn antwoorden ook voldoende heeft gemotiveerd. Het hof acht zich hiermee voldoende voorgelicht. Uit het rapport blijkt dat het zeker geen regel is in de beroepsgroep om actief een patiënt op te roepen die op een uitnodiging van de huisarts niet is verschenen en dat het evenmin gebruikelijk is dat een huisarts bij een consult van een patiënt ten behoeve van een kind ook de gegevens van andere gezinsleden bestudeert. Het hof neemt de conclusies van de deskundige over. Mede in aanmerking nemend de laatste zin van het antwoord op vraag 2 en hetgeen de deskundige in zijn inleiding heeft vermeld over het risico voor de patiënte – de kans op nadeel voor haar was niet groot nu redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat sprake was van een goedaardige knobbel – komt het hof tot de conclusie dat [Y.] niet heeft gehandeld in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam huisarts mocht worden verwacht, gelet op de op dat moment geldende medisch-professionele standaard
12.6.1. Uit de opmerking van de deskundige aan het slot van zijn rapport blijkt dat hij ook een oordeel heeft gegeven over de vraag of aan [X.] in het telefoongesprek op 21 juni 2002 de juiste informatie is gegeven. De deskundige acht die informatie summier. Het was volgens de deskundige goed geweest indien [X.] in het telefoongesprek van 21 juni 2001 meer voorlichting en instructies zou hebben ontvangen. De deskundige beschouwt het telefonisch advies om op korte termijn terug te komen kennelijk niet als optimaal, maar wel als acceptabel.
12.6.2. De rechtbank heeft in rov. 3.3.11 van het tussenvonnis van 10 november 2004 overwogen dat geen sprake is van een beroepsfout indien in genoemd telefoongesprek aan [X.] de uitslag van de radiologische onderzoeken is medegedeeld en haar is gezegd dat zij zich voor controle en/of behandeling diende te wenden tot [Y.]. Dat is herhaald in het eindvonnis in rov. 2.8. [X.] heeft tegen dit oordeel een grief gericht, die twee bezwaren inhield, te weten dat [Y.] [X.] op eigen initiatief had moeten oproepen en dat [Y.] [X.] had moeten doorverwijzen naar een chirurg. Door [X.] is niet aangevoerd dat haar in dat telefoon- gesprek meer informatie gegeven had moeten worden. Het eerste verwijt van [X.] is hiervoor besproken en verworpen en op het tweede verwijt is het hof ingegaan in het tussenarrest van 1 juli 2008 onder 4.5. Ook dat bezwaar heeft het hof ongegrond geacht. De opmerking van de deskundige leidt niet tot een ander oordeel over het telefoongesprek. Zijn conclusie dat de inhoud daarvan acceptabel was, betekent dat is voldaan aan hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam huisarts mocht worden verlangd. Die norm is niet zo streng dat alleen het optimale handelen voldoende is.
12.7. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat geen van de grieven van [X.] tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep kan leiden. [X.] heeft in de memorie na deskundigenbericht nog een bewijsaanbod gedaan. Geen van [X.]s stellingen kan echter, indien bewezen, leiden tot een ander oordeel. Het hof heeft immers in het tussenarrest van 1 juli 2008 al beslist dat [X.] niet is geslaagd in het bewijs met betrekking tot hetgeen [Z.] volgens haar heeft gezegd in het telefoongesprek van 21 juni 2001. Het hof ziet geen aanleiding op dat oordeel terug te komen. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
In incidenteel appel
12.7. In het tussenarrest van 1 juli 2008 heeft het hof overwogen dat de grief van [Y.] slaagt. Het vonnis van 10 november 2004 zal worden vernietigd. [X.] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
13. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis van 10 november 2004;
bekrachtigt het vonnis van 18 januari 2006;
veroordeelt [X.] in de kosten van het principaal en het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van [Y.] worden begroot op € 1.120,- aan verschotten (griffierecht) en € 4.893,- voor salaris van de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juli 2010.