Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.026.110
arrest van de eerste kamer van 17 augustus 2010
in de zaak van
DE VIER WINDEN B.V.,
gevestigd te Hilvarenbeek,
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. FANCOM B.V.,
gevestigd te Panningen,
geïntimeerde sub 1,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
2. [X] ELECTROTECHNIEK B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde sub 2,
advocaat: mr. A.V.M. van Dijk,
op het bij exploten van dagvaarding van 17 en 18 februari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de recht¬bank Roermond onder nummer 80211/HA ZA 07-448 gewezen von¬nis van 3 december 2008 tussen appellante – hierna: De Vier Winden - als eiseres en geïntimeerden – hierna Fancom en [X] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld eindvonnis, en het daaraan voorafgaande incidenteel vonnis van 12 september 2007.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft De Vier Winden, onder overlegging van producties, vier grieven aangevoerd - waarbij grief IV abusievelijk met VI is genummerd -, en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en primair terugverwijzing naar de rechtbank Roermond, subsidiair toewijzing van haar vorderingen.
2.2. Bij afzonderlijke memories van antwoord hebben Fancom en [X] de grieven bestre¬den.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In r.o. 2.1. tot en met 2.5. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover niet betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal de feiten hierna opnieuw weergeven, en deels aanvullen.
4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. De Vier Winden, opgericht bij notariële akte van 28 mei 1998, drijft (onder meer) een varkenshouderij. Directeur en enig aandeelhouder van De Vier Winden is [Y] Beheer B.V. (hierna: [Y] Beheer). Directeur en enig aandeelhouder van [Y] Beheer is [persoon 1] (hierna: [persoon 1]).
b. [persoon 1] heeft in 1996 in het kader van de toen door hem gevoerde eenmanszaak (varkenshouderij) overleg gehad met Fancom in verband met een ventilatiesysteem voor een nieuw te bouwen varkensstal.
c. Fancom heeft bij brief van 27 januari 1997 (prod. 1 akte overlegging producties zijdens De Vier Winden in eerste aanleg, hierna: akte overlegging producties) een technisch advies aan [persoon 1] uitgebracht inzake in de nieuwe stal te plaatsen apparatuur. In de brief is vermeld dat levering van apparatuur geschiedt via de installateur van [persoon 1].
d. Naar aanleiding van het advies van Fancom heeft de vaste installateur van [persoon 1], [X], meerdere offertes aan [persoon 1] uitgebracht. Tussen [persoon 1] en [X] is een overeenkomst tot stand gekomen op basis van een offerte d.d. 7 maart 1997 (prod. 3 akte overlegging producties) tot levering en montage van een elektrische installatie met twee centrale ventilatiekanalen met twee afzuigkokers per afdeling en Fancom regelapparatuur.
e. De bouw van de stal heeft plaatsgevonden in de tweede helft van 1997; de stal is op 28 december 1997 door [persoon 1] in gebruik genomen.
f. [X] heeft in de periode van 19 december 1997 t/m 29 juni 1998 gefactureerd aan [persoon 1]; alle facturen zijn door [persoon 1] voldaan.
g. Na in gebruikneming van de stal zijn door [persoon 1] aanhoudende problemen met het bedrijfsproces geconstateerd.
h. Bij brief van 4 april 2005 (prod. 71 bij akte overlegging producties) heeft De Vier Winden aan [X] bericht dat het ventilatiesysteem door [X] nooit naar behoren is opgeleverd, en is [X] aansprakelijk gesteld voor alle schade betreffende gederfde inkomsten.
i. Bij brief van 17 juli 2006 (prod. 76 akte overlegging producties) heeft de advocaat van De Vier Winden aan Fancom bericht dat Fancom [persoon 1] destijds onjuist heeft geadviseerd en dat Fancom aansprakelijk is voor de daardoor door [persoon 1] geleden schade.
De Vier Winden heeft Fancom en [X] bij dagvaardingen van
30 mei 2007 in rechte betrokken. Zij heeft - kort gezegd - gevorderd dat de rechtbank:
zal verklaren voor recht:
(i) dat Fancom aansprakelijk is voor de gemaakte fouten in het ontwerp,
(ii) dat [X] aansprakelijk is voor de gemaakte fouten in de uitvoering,
(iii) dat Fancom en/of [X] De Vier Winden en/of door haar geraadpleegde derden indertijd inadequaat hebben bijgestaan ter bepaling van de (mogelijke) oorzaken van de problemen in het bedrijfsproces, meer in het bijzonder dat Fancom en/of [X] niet
althans onvoldoende hebben onderzocht of de problemen niet te wijten konden zijn aan het door hen geadviseerde respectievelijk geïnstalleerde ventilatiesysteem;
(iv) dat causaal verband bestaat in de zin van artikel 6:98 BW Pro subsidiair artikel 6:99 BW Pro tussen de door Fancom respectievelijk [X] gemaakte fouten en de door De Vier Winden geleden schade, en dat Fancom en [X] daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn;
Fancom en [X] hoofdelijk zal veroordelen:
(v) tot vergoeding van de door De Vier Winden geleden (en te lijden) schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
(vi) in de kosten van het geding, en te bepalen dat Fancom en/of [X] de nakosten met wettelijke rente verschuldigd zullen (zal) zijn vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis.
4.4. De rechtbank heeft de vorderingen van De Vier Winden afgewezen, daartoe overwegende – kort gezegd - dat de overeenkomsten met Fancom en [X] destijds zijn gesloten met [persoon 1], dat De Vier Winden haar stelling dat zij de rechtopvolgster van (de eenmanszaak van) [persoon 1] is, niet heeft onderbouwd, en dat De Vier Winden bijgevolg geen rechten kan ontlenen aan de overeenkomsten.
4.5. Met de aangedragen grieven voert De Vier Winden in appel opnieuw aan dat de door [persoon 1] sedert 1984 gedreven eenmanszaak, in het kader waarvan de overeenkomsten met Fancom en [X] zijn gesloten, door haar is voortgezet.
4.5.1. Ter onderbouwing van haar stelling heeft De Vier Winden bij memorie van grieven een viertal aanvullende aktes overgelegd. Het gaat daarbij om:
(i) een akte van maatschap d.d. 3 maart 1998 waarbij door [persoon 1] en [persoon 2] een overeenkomst van maatschap is aangegaan ter verdere exploitatie van de
door [persoon 1] gevoerde eenmanszaak;
(ii) een notariële akte akte d.d. 28 mei 1998 inzake de oprichting van de vennootschap [Y] Beheer. In die akte is (onder B.1 “Wijze van storting”) bepaald dat de oprichters ([persoon 1] en zijn echtgenote [persoon 2]) de aandelen zullen volstorten
“door inbreng in de vennootschap van de gehele door hen voor eigen rekening (…) gedreven agrarische ondernemingen te weten varkenshouderijen met alle daartoe behorende onroerende zaken, welke thans in de rechtsvorm van een maatschap worden geëxploiteerd, hierna te noemen “de onderneming”, welke inbreng derhalve omvat alle activa van deze onderneming, onder de verplichting voor de vennootschap alle passiva van die onderneming voor haar rekening te nemen, zoals deze vermeld zijn op de hierna (…) gemelde inbrengbalans (…)”;
(iii) een notariële akte d.d. 28 mei 1998 inzake “Inbreng door [persoon 1] en [persoon 2] in [Y] Beheer B.V. en door [Y] Beheer B.V. in (De Roovert B.V. en) De Vier Winden B.V.”.
In die akte is onder meer bepaald:
(onder ”Levering aan Beheermaatschappij”)
dat de [persoon 1] en [persoon 2] ter voldoening aan hun verplichting tot storting en inbreng aan [Y] Beheer zullen overgedragen:
“alle goederen, behorende tot het vermogen van de in maatschapverband geëxploiteerde
ondernemingen, zijnde varkenshouderijen ( …), met inbegrip van na te melden
onroerende zaken (…)
en ter uitvoering van deze inbrengverplichting bij deze te leveren:
A. de eigendom van de navolgende onroerende zaken:
de varkenstallen met aanhorigheden, ondergrond, erf en bijbehorende grond, staande en
gelegen aan de [adres 1] en de [adres 2] ongenummerd te Hilvarenbeek
(…)
F. de vorderingen op naam (…) en andere tegen een of meer bepaalde personen uit te
oefenen rechten, met dien verstande dat de mededeling aan bedoelde personen nog dient
te geschieden (…).”
en (onder “Levering aan De Vier Winden B.V.”)
dat door [Y] Beheer ter voldoening aan haar verplichting tot storting en inbreng aan De Vier Winden worden overgedragen:
“alle goederen behorende tot het vermogen van de onderneming, zijnde de
varkenshouderij aan de [adres 2] ongenummerd te Hilvarenbeek (…)”,
en ter voldoening aan haar verplichting bij deze te leveren:
A. de eigendom van de navolgende onroerende zaken:
varkenstal (groenlabelstal) met aanhorigheden, ondergrond, erf en bijbehorende grond,
staande en gelegen aan de [adres 2] ongenummerd te Hilvarenbeek (…),
F. de vorderingen op naam (…) en andere tegen een of meer bepaalde personen uit te
oefenen rechten, met dien verstande dat de mededeling aan bedoelde personen nog dient
te geschieden (…)”.
(iv) een notariële akte d.d. 28 mei 1998 houdende “Bewijs van Eigendom voor De Vier
Winden B.V. (…) van varkensstal (groenlabelstal) met aanhorigheden, ondergrond en
bijbehorende grond, staande en gelegen aan de [adres 2] ongenummerd te
Hilvarenbeek (…) ”.
4.5.2. De Vier Winden stelt dat uit het samenstel van deze akten en de reeds in eerste aanleg overgelegde oprichtingsakte van De Vier Winden blijkt dat de juridische eigendom van de onroerende zaak (de groenlabelstal), alsmede de vorderingen op naam en andere door de eenmanszaak van [persoon 1] tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten via (de inbreng in) [Y] Beheer is ingebracht in De Vier Winden. Bijgevolg zijn de door [persoon 1] uit hoofde van de destijds met Fancom en [X] gesloten overeenkomsten, meer in het bijzonder de rechten voortvloeiend uit die overeenkomsten, waaronder de vorderingsrechten, ingebracht in De Vier Winden. Hiervan is door De Vier Winden (in ieder geval) bij inleidende dagvaarding mededeling aan Fancom en [X] gedaan, aldus De Vier Winden.
4.5.3. Het hof is van oordeel dat met de in eerste aanleg en in appel overgelegde akten, in onderling verband en samenhang bezien, door De Vier Winden thans genoegzaam is onderbouwd dat de voorheen door [persoon 1] als eenmanszaak (en tijdelijk in maatschapverband) gedreven onderneming op 28 mei 1998 is overgedragen aan [Y] Beheer en vervolgens op diezelfde datum aan De Vier Winden.
Het overweegt daartoe dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in geval van overdracht van de activa van een onderneming/eenmanszaak voldoende is dat de akte van inbreng (de cessieakte) zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. In een geval als het onderhavige, waarin vaststaat dat alle activa van de onderneming/eenmanszaak van [persoon 1] zijn ingebracht in [Y] Beheer, dient, nu van het tegendeel niet is gebleken, er van te worden uitgegaan dat eventuele vorderingen die in de uitoefening van de eenmanszaak van [persoon 1] zijn ontstaan tot de overgedragen activa behoren, en vervolgens met de overdracht door [Y] Beheer van “de onderneming zijnde de varkenshouderij aan de [adres 2] ongenummerd te Hilvarenbeek” aan De Vier Winden zijn overgedragen.
4.5.4. Het door [X] bij memorie van antwoord gevoerde verweer dat van inbreng van de litigieuze varkensstal in De Vier Winden geen sprake kan zijn omdat (blijkens de akte van maatschap, artikel 4) deze destijds niet in juridische eigendom in de maatschap was ingebracht, en derhalve niet in [Y] Beheer (en vervolgens in De Vier Winden) kon worden ingebracht, snijdt naar het oordeel van het hof geen hout. Immers in de door [X] aangehaalde passage uit de oprichtingsakte van [Y] Beheer (zoals hiervoor onder 4.5.2 sub ii geciteerd) is vermeld dat [persoon 1] en [persoon 2] de door hen gedreven agrarische ondernemingen met alle daartoe behorende onroerende zaken in [Y] Beheer inbrengen. In de toevoeging “welke thans in de rechtsvorm van een maatschap worden geëxploiteerd” kan niet worden gelezen dat de onroerende zaken waarvan slechts het economische belang in de voorheen door [persoon 1] en [persoon 2] aangegane maatschap was ingebracht buiten de inbreng in [Y] Beheer (en vervolgens in De Vier Winden) bleef.
Voorts zij opgemerkt dat in casu niet bepalend is of de eigendom van de stal in kwestie thans bij De Vier Winden berust, maar of de rechten voortvloeiende uit de in het kader van de onderneming van [persoon 1] gesloten overeenkomsten met Fancom en [X] aan De Vier Winden zijn overgegaan, hetgeen naar het oordeel van het hof het geval is.
4.5.5. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Fancom en [X] dat uit het bepaalde onder nr. 10 van de akte “Bewijs van eigendom” van 28 mei 1998 (productie 4 memorie van grieven) dat “mede zijn ingebracht alle rechten en verplichtingen, voortspruitende en/of voortgesproten uit de in de periode van een januari negentienachtennegentig tot heden tot stand gekomen overeenkomsten (…)” zou volgen dat vorderingsrechten uit de met Fancom en [X] gesloten overeenkomsten, nu deze van voor 1 januari 1998 dateren, niet zouden zijn ingebracht. Zulks kan in die bepaling, gelet op het woordje “mede” alsook de overige inhoud van de akte, niet worden gelezen.
4.5.6. Het hof overweegt vervolgens dat, nu door middel van het uitbrengen van de dagvaardingen in eerste aanleg en in appel mededeling van de respectieve verleden akten aan Fancom en [X] is gedaan, aan de vereisten voor een geldige cessie is voldaan. Zulks brengt mee dat De Vier Winden zich terecht op het standpunt stelt dat de beweerde vorderingen uit hoofde van de door [persoon 1] met Fancom en/of [X] gesloten overeenkomsten thans aan haar toekomen. Bijgevolg kan het oordeel van de rechtbank dat De Vier Winden geen rechten kan ontlenen aan de overeenkomsten met [persoon 1] niet in stand blijven. De grieven treffen derhalve doel.
4.6. Nu het vonnis wordt vernietigd, dient alsnog het materiële geschil tussen partijen te worden beoordeeld.
De Vier Winden heeft verzocht om de zaak in geval van vernietiging terug te verwijzen naar de rechtbank Roermond, teneinde aldaar verder in eerste aanleg te worden beslecht. [X] heeft te kennen gegeven dit verzoek niet te steunen. Het hof zal niet tot terugverwijzing overgaan, aangezien ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, behoudens in geval van een ongegrond bevonden onbevoegdverklaring, terugverwijzing na vernietiging van een eindvonnis niet is toegestaan.
Het hof overweegt als volgt.
4.7. De Vier Winden heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat tussen [persoon 1] en Fancom eind januari 1997 een overeenkomst van opdracht is tot stand gekomen, en dat tussen [persoon 1] en [X] op of omstreeks begin maart 1997 een overeenkomst tot aanneming van werk is gesloten ingevolge welke [X] zaken voor de nieuwbouw zou leveren en installeren. Fancom en [X] zijn toerekenbaar tekortgekomen in de nakoming van hun verplichtingen uit genoemde overeenkomsten, en zijn bijgevolg gehouden de aan De Vier Winden dientengevolge opgekomen schade te vergoeden, aldus De Vier Winden.
4.8. Fancom en [X] hebben beiden in hun conclusies van antwoord benadrukt dat (anders dan uit de stellingen van De Vier Winden bij inleidende dagvaarding mogelijk zou kunnen worden afgeleid) het uitgebrachte advies door Fancom en de uitvoering door [X] niet het gehele ventilatiesysteem voor de nieuwbouw heeft betroffen, maar uitsluitend de afzuigapparatuur voor de gebruikte lucht in het ventilatiesysteem. De Vier Winden heeft deze stelling vervolgens niet betwist, zodat dit hiervan in rechte zal worden uitgegaan.
4.9. Fancom en [X] hebben voorts (ieder voor zich) bestreden dat zij in hun verplichtingen uit de litigieuze overeenkomsten tekort zijn geschoten, en hebben de door De Vier Winden gestelde geleden schade alsmede het causaal verband met die schade betwist. Voorts hebben zij zich beroepen op verjaring van de vorderingen van De Vier Winden en het verval van rechten uit hoofde van de gestelde tekortkomingen nu De Vier Winden niet binnen bekwame tijd bij Fancom en [X] over de gebrekkige prestaties heeft geklaagd.
4.10. Het hof zal allereerst – als het meest verstrekkende verweer - op de gestelde verjaring van de vorderingen van De Vier Winden ingaan.
Zowel Fancom als [X] heeft zich beroepen op het verstreken zijn van de verjaringstermijn van vijf jaar inartikel 3:310 BW. [X] heeft zich daarnaast beroepen op verjaring ingevolge de termijn van twee jaren als voorzien in artikel 7:761 lid 1 BW Pro.
4.10.1. Met betrekking tot het beroep van [X] op artikel 7:761 BW Pro overweegt het hof dat De Vier Winden (in nr. 5.2.3 slot van de conclusie van repliek) terecht heeft aangevoerd dat dit artikel uit (de in 2003 in werking getreden) Titel 12 van boek 7 BW toepassing mist, nu uit het overgangsrecht ter zake deze Titel volgt dat de bij oplevering van (vòòr inwerkingtreding) niet zichtbare, maar al wel bestaande tekortkomingen naar oud recht dienen te worden beoordeeld, en een bepaling overeenkomstig artikel 7:761 BW Pro naar oud recht ontbrak. Het beroep van [X] op verjaring ingevolge genoemd artikel dient derhalve te worden gepasseerd.
4.10.2. Ten aanzien van het beroep van Fancom en [X] op de verjaringstermijn van vijf jaar van artikel 3:310 lid 1 BW Pro overweegt het hof als volgt.
Ingevolge het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW Pro verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid. De verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon; niet vereist is dat de benadeelde ook reeds met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 9 september 2009, RvdW 2009, 1153).
4.10.3. Fancom heeft aangevoerd dat zij eerst op 17 juli 2006 een formele aansprakelijkstelling van de raadsman van De Vier Winden heeft ontvangen. [X] heeft gesteld dat zij eerst bij brief van 4 april 2005 door De Vier Winden aansprakelijk is gesteld. Zij stellen zich beiden op het standpunt dat De Vier Winden, gezien het feit dat [persoon 1] naar eigen zeggen na de ingebruikname van de stal problemen constateerde met het bedrijfsproces, en gezien de ingrepen en aanpassingen aan de installatie die [persoon 1] heeft toegepast, [persoon 1] al vóór 2000 c.q. vanaf 2000 bekend was met de schade en het beweerde tekortschieten.
4.10.4. De Vier Winden heeft ten verwere aangevoerd dat [persoon 1] eerst in 2005 is gebleken dat de ondervonden problemen in het bedrijfsproces feitelijk te wijten zijn aan tekortkomingen in het ventilatieafvoersysteem, en niet aan andere oorzaken (als het uitgangsmateriaal (biggen), het voer(schema), de brijvoerinstallatie, veterinaire oorzaken, of medicatie), zodat de verjaringstermijn eerst in 2005 is aangevangen. Voorts stelt De Vier Winden - althans zo begrijpt het hof het gestelde onder 21.1 van de inleidende dagvaarding – dat in casu artikel 3:311 BW Pro (en niet 3:310 BW) van toepassing is, zodat voor de aanvang van de verjaringstermijn bepalend is wanneer de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden.
4.10.5. Wat dit laatste betreft miskent De Vier Winden dat het bij de vorderingen zoals door haar in deze procedure tegen Fancom en [X] ingesteld, niet om vorderingen tot herstel maar om vorderingen tot vergoeding van geleden schade gaat. Artikel 3:311 BW Pro mist derhalve toepassing.
4.10.6. Het hof overweegt dat nu Fancom en [X] zich op verjaring beroepen, op hen (ieder voor zich) de last rust om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat er meer dan vijf jaren vóór het moment van dagvaarding in de onderhavige procedure (30 mei 2007) sprake was van (daadwerkelijke) bekendheid bij [persoon 1] zoals hiervoor in r.o. 4.10.2 omschreven.
Fancom en [X] hebben hun stelling dat [persoon 1] (De Vier Winden) reeds vóór of in het jaar 2000 bekend was met het beweerde te kort schieten op geen enkele wijze onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Ook voor wat betreft de periode tot 30 mei 2002 zijn door Famcom en [X] geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de gestelde bekendheid bij De Vier Winden kunnen staven.
Uit het door [X] gegeven feitenrelaas (waarbij Fancom zich, naar het hof begrijpt, aansluit) kan slechts worden opgemaakt dat [X] eerst in november 2002 door De Vier Winden is benaderd in verband met de ondervonden problemen in het bedrijfsproces en dat door [X] te zamen met een medewerker van Fancom op verzoek van De Vier Winden onderzoek op het bedrijf is gedaan. Zelfs indien er van zou worden uitgegaan dat De Vier Winden op dat moment er daadwerkelijk mee bekend was dat de problemen in het bedrijfsproces veroorzaakt werden door tekortschietend of foutief handelen van Fancom en/of [X] – hetgeen in rechte niet vast staat – was de termijn van vijf jaren als opgenomen in artikel 3:310 BW Pro ten tijde van de dagvaarding nog niet verstreken. Het beroep op verjaring dient derhalve te worden verworpen. De vraag of de verjaringstermijn ten aanzien van [X] met de overgelegde brief van 23 november 2005 aan de rechtsbijstandverzekeraar van [X] (prod. 73 bij akte overlegging producties) rechtens is gestuit kan daarmee onbesproken blijven.
4.11. Vervolgens is aan de orde het door Fancom en [X] gevoerde verweer dat De Vier Winden jegens (ieder van hen) niet tijdig heeft geklaagd over het beweerde gebrek in de geleverde prestaties. Fancom en [X] hebben zich daarbij beroepen op artikel 6:89 BW Pro, en [X] voorts nog op artikel 7:23 lid 1 BW Pro. Zij stellen zich op het standpunt – zo begrijpt het hof – dat De Vier Winden eerst in of omstreeks november 2002 heeft gereclameerd ter zake de ondervonden problemen met het bedrijfsproces, terwijl zij al in of voor het jaar 2000 met die problemen bekend was of had moeten zijn.
Nu voormeld beroep zijdens Fancom eerst bij conclusie van dupliek is gedaan, heeft De Vier Winden ten aanzien van Fancom op dit punt niet meer kunnen reageren.
In reactie op het beroep zijdens [X] heeft De Vier Winden aangevoerd dat eerst na het moment dat de door haar ingeschakelde [Z] ([Z] Elektro B.V.) in of omstreeks maart 2005 diverse installateurinstellingen had gewijzigd, met een voldoende mate van zekerheid is vastgesteld dat sprake was van een (bepaald) gebrek in de door [X] geleverde prestatie. De aansprakelijkstelling vervolgens van [X] op 4 april 2005 kwalificeert derhalve als een klacht binnen bekwame tijd, aldus De Vier Winden.
4.11.1. Het hof overweegt dat ingevolge het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro (als ook in artikel 7:23 lid 1 BW Pro, dat een nadere precisering vormt van artikel 6:89 BW Pro) geldt dat de schuldeiser ter zake de gebrekkige prestatie bij de schuldenaar dient te protesteren binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken. De ratio van het aldus bepaalde is er in gelegen dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij er op mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (Parl.Gesch. Boek 6, blz. 316-317). Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad (met betrekking tot artikel 7:23 BW Pro) rust op de schuldeiser een onderzoeksplicht en een meldingsplicht. Het door hem te verrichten onderzoek dient te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de uitslag van dit onderzoek worden afgewacht zonder de wederpartij van het onderzoek op de hoogte te brengen; wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, dient aan de wederpartij onverwijld kennis te worden gegeven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan (HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606).
4.11.2. Het hof constateert dat het debat van partijen over de kwestie van het moment van het ontdekken c.q. redelijkerwijs moeten ontdekken van het gebrek door De Vier Winden, en dus over de kwestie van de aanvang van de klachttermijn als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro (en artikel 7:23 lid 1 BW Pro) in het licht van voormelde jurisprudentie onvoldoende is uitgekristalliseerd. Het hof acht het geraden partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunt op dit punt nader juridisch toe te lichten, waartoe het hof de zaak voor akte naar de rol zal verwijzen. De Vier Winden zal daarbij tevens in de gelegenheid zijn om alsnog in te gaan op het zijdens Fancom bij conclusie van dupliek gedane beroep op artikel 6:89 BW Pro in verband met de aansprakelijkstelling van Fancom eerst op 17 juli 2006.
4.11.3. Het hof overweegt dat niet uit te sluiten is dat de (nadere) stellingen van partijen aanleiding zullen geven om bewijs op te dragen van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid op welk moment De Vier Winden het gebrek in de respectievelijke prestaties van Fancom en [X] heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken. Het hof overweegt reeds nu voor alsdan dat de bewijslast ter zake op Fancom en [X] zal rusten. Fancom en [X] zullen de rolverwijzing daarom tevens mogen gebruiken om aan te geven of, en zo ja, op welke wijze, zij dit bewijs wensen bij te brengen.
4.12. In afwachting van de door partijen te nemen akten zal elke verdere beslissing worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 14 september 2010 voor nadere uitlating bij akte als hiervoor in r.o. 4.11.2. en 4.11.3. bedoeld, waarbij De Vier Winden als eerste aan de beurt zal zijn;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Fikkers en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 augustus 2010.