Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Zaaknummers : 103.002.180/01 en 103.002.191/01
Rolnummers (oud) : 980/05 en 991/05
Arrest van de vierde civiele kamer d.d. 31 augustus 2010
inzake
GEMEENTE VENRAY,
zetelend te Venray,
oorspronkelijk eiseres,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te 's-Hertogenbosch,
tegen
[X.],
wonend te [woonplaats],
oorspronkelijk gedaagde,
hierna te noemen: [X.],
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
en inzake
GEMEENTE VENRAY,
zetelend te Venray,
oorspronkelijk eiseres,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te 's-Hertogenbosch,
tegen
DE ERVEN VAN [Y.],
laatstelijk wonend te [woonplaats],
oorspronkelijk gedaagden,
hierna te noemen: de erven,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch.
Het geding
Bij arrest van dit hof van 25 juli 2006 is – met vernietiging van de door de rechtbank te Roermond gewezen vonnissen van 13 april 2005 waarbij de gemeente in haar vorderingen tot onteigening tegen [X.] en de erven, hierna gezamenlijk te noemen: [Y.] c.s., niet-ontvankelijk werd verklaard – in beide zaken de onteigening van de ter onteigening aangewezen percelen en perceelsgedeelten uitgesproken. De tegen dit arrest ingestelde cassatieberoepen zijn bij arrest van 15 februari 2008 (LJN: BB7030 en 7031) door de Hoge Raad verworpen.
Vervolgens heeft op 27 juni 2008 de descente plaatsgevonden. De door het hof benoemde deskundigen hebben een (definitief) rapport, gedateerd 13 januari 2010, ter griffie gedeponeerd.
Partijen hebben op 20 mei 2010 de zaak ten overstaan van het hof doen bepleiten, de Gemeente door mr. H. Zeilmaker en [Y.] c.s. door mr. D.H. Nas, beiden advocaat te Nijmegen, waarbij mr. Nas nog stukken in het geding heeft gebracht. Daarna hebben zij arrest gevraagd.
Overeenkomstig de ter zitting gemaakte afspraken heeft het hof nog ontvangen: (i) een brief van 25 mei 2010 van deskundigen met een tekening betreffende voorstroken, (ii) een brief van 9 juni 2010 van deskundigen met een opgave van hun kosten, (iii) een brief van 11 juni 2010 van mr. Zeilmaker, (iv) een brief van 15 juni 2010 van mr. Zeilmaker met commentaar op de kostenopgave van deskundigen, (v) een brief van 22 juni 2010 van mr. Zeilmaker met commentaar op de kostenopgave van [Y.] c.s., (vi) een brief 23 juni 2010 van deskundigen met een reactie op de sub (iv) genoemde brief, en (vii) een faxbrief van 5 augustus 2010 van mr. Nas met een opgave van kosten aan de zijde van [Y.] c.s.
Beoordeling van het hoger beroep
1 Het hof zal thans de [Y.] c.s. toekomende schadeloosstelling bepalen. Daarbij zal op de voet van de artikelen 40 e.v. Ow onderscheid gemaakt worden tussen
(a) de werkelijke waarde van het onteigende (artikel 40b Ow),
(b) de waardevermindering van het overblijvende (artikel 41 Ow Pro),
(c) overige schade.
2 In hun rapport hebben de deskundigen de volgende uitgangspunten gehanteerd:
2.1 Van de erven zijn vier percelen/perceelsgedeelten onteigend met een gezamenlijke grootte van 2.21.51 ha. Van [X.] zijn twee perceelsgedeelten onteigend met een gezamenlijke grootte van 0.47.04 ha. In beide gevallen gaat het in hoofdzaak om bouwland, dat ten tijde van de peildatum agrarisch in gebruik was en behoorde bij de boerderij, plaatselijk bekend [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. Deze is niet ter onteigening aangewezen en planologisch ingepast.
2.2 Het onteigende ligt in het deelgebied Laagheide van het bestemmingsplan Brabander en heeft ingevolge dat plan grotendeels de bestemming Woondoeleinden-W1 en verder de bestemmingen Verblijfsdoeleinden, Verkeersdoeleinden, Groen/water en Groenvoorzieningen. Voor het deelgebied is voorzien in een ruime verkaveling, die voornamelijk bestemd is voor de bouw van vrijstaande woningen.
De onteigende percelen/perceelsgedeelten waren ontsloten op de [weg A.] en de [weg B.], die beide gehandhaafd worden maar opnieuw worden ingericht.
De perceelsgedeelten die van [X.] onteigend zijn, worden gebruikt voor de aanleg van een deel van een nieuwe ontsluitingsweg.
Op basis van het verkavelingsplan kunnen op het verder onteigende (circa) 24 vrijstaande woningen op ruime kavels (minimum oppervlakte 450 m²) gebouwd worden en kan voorts een ander deel van de ontsluitingsweg aangelegd worden.
Het ten noorden van de nieuwe ontsluitingsweg overblijvende heeft en behoudt een agrarische bestemming, het ten westen van deze weg overblijvende heeft een nog uit te werken bestemming woondoeleinden gekregen.
2.3 Als peildatum geldt 20 augustus 2008.
2.4 Op deze datum ontleende het onteigende zijn hoogste waarde aan het feit dat het deel uitmaakte van een complex ruwe bouwgrond met hoofdzakelijk een (niet meer uit te werken) woonbestemming, dat samenvalt met het deelgebied Laagheide van het bestemmingsplan Brabander.
2.5 De Gemeente heeft de voor de realisering van het bestemmingsplan noodzakelijke gronden grotendeels in der minne aangekocht. In de jaren 2004 – 2007 is voor vergelijkbare percelen een prijs van € 22,50 tot € 30,- per m² betaald. Sedert de laatste minnelijke aankoop in 2007 is de realisering van het plan voortgeschreden, waardoor de gronden van [Y.] c.s. op de peildatum nagenoeg aan snee waren.
2.6 Tot het onteigende behoren gedeelten (stroken) waarop gebouwd mag worden en die liggen aan bestaande wegen ([weg A.] en [weg B.]) die in het bestemmingsplan gehandhaafd zijn. Deze zogeheten voorstroken hebben een hogere waarde dan de “gewone” complexwaarde. Genoemde wegen waren al voorzien van afwatering, verlichting en kabels en leidingen ten behoeve van nutsvoorzieningen; de riolering van de [weg A.] is in 2000-2001 aangelegd als onderdeel van de realisering van het bestemmingsplan. Beide wegen worden opnieuw ingericht en bestraat.
2.7 Deze uitgangspunten zijn door partijen niet bestreden. Ook het hof kan zich daarmee verenigen.
3 De werkelijke waarde van het onteigende.
3.1 In navolging van partijen en de deskundigen maakt het hof onderscheid tussen de waarde van de voorstroken en de waarde van de overige gronden. Deze laatste wordt hierna de complexwaarde genoemd.
3.2 Beide partijen hebben voor het bepalen van de complexwaarde in eerste instantie aansluiting gezocht bij de prijzen die de Gemeente heeft betaald voor vergelijkbaar geachte gronden. De deskundigen zijn partijen daarin gevolgd en hebben de door partijen voorgestelde vergelijkingstransacties geanalyseerd. Zij hebben tevens acht geslagen op de bedragen die in onteigeningsprocedures als werkelijke waarde zijn bepaald voor gronden die vergelijkbaar geacht kunnen worden. Het hof acht deze werkwijze van de deskundigen juist.
De deskundigen hebben vervolgens de complexwaarde begroot op € 35,- per m².
3.3 De Gemeente kan zich hierin vinden.
3.4[Y.] c.s. hebben betoogd dat het in dit geval de voorkeur verdient om de top-downmethode te hanteren. In casu is daar volgens hen aanleiding toe omdat de realisatie van het deelgebied Laagheide reeds ver gevorderd is en de exploitatie mitsdien weinig onzekerheden meer bevat. De marktwaarde laat zich dan ook met deze methode exact vaststellen, aldus [Y.] c.s.. Zij vinden dat een berekening met gebruikmaking van deze methode in het rapport van de deskundigen niet had mogen ontbreken.
De Gemeente heeft dit betoog bestreden en met name gewezen op jurisprudentie waarin de risico’s en gebreken van de top-downmethode aan de orde komen en waarin heldere argumenten zijn vervat op grond waarvan in veel gevallen de voorkeur moet worden gegeven aan de methode die uitgaat van een analyse van vergelijkingsobjecten.
De deskundigen hebben erop gewezen dat de rechter vrij is in de keuze van de waarderingsmethode. Zij menen dat er in casu geen bijzondere reden bestaat om de complexwaarde te bepalen volgens de top-downmethode, reeds omdat de uitkomst van een exploitatie niet op één lijn gesteld kan worden met die waarde. Zij achten deze methode in dit geval hoogstens geschikt als een toets om te bepalen of de door hen volgens de vergelijkingsmethode bepaalde waarde voldoende bij de realiteit aansluit; zij hebben dat ter zitting aangeduid met de term go- of no go-toets.
3.5 Het hof is van oordeel dat – mede gezien het in artikel 40b lid 2 Ow als grondslag voor de bepaling van de werkelijke waarde bepaalde – in de regel aan de vergelijkingsmethode de voorkeur moet worden gegeven indien voldoende vergelijkingstransacties aanwezig zijn om met deze methode een betrouwbaar te achten uitkomst te bereiken. Dat is niet anders in de situatie dat de exploitatie van het complex haar einde nadert. In die situatie kan de exploitatiebegroting van de Gemeente, die als grondslag voor de top-downmethode dient, een vertekend beeld van de vermoedelijke marktwaarde van de gronden in het plan geven, zeker in de situatie dat de begroting een groot verlies laat zien alsook in de situatie dat de Gemeente een grote winst verwacht. Op goede gronden wordt deze methode in jurisprudentie en literatuur dan ook kritisch bejegend. Het hof acht het betoog van [Y.] c.s. tegen deze achtergrond niet klemmend en buitendien niet voldoende onderbouwd. [Y.] c.s. hadden aan de hand van de door de Gemeente bij de descente verschafte gegevens de uitkomst van de door hen geprefereerde methode in beeld kunnen brengen, maar hebben dat nagelaten. Mede daarom acht het hof geen grond aanwezig de deskundigen op te dragen alsnog een alternatieve berekening te maken.
3.6 Subsidiair hebben [Y.] c.s. verder nog gesteld dat de deskundigen onvoldoende gewicht hebben toegekend aan de door hen genoemde vergelijkingstransactie. Het hof acht evenwel de redenen waarom de deskundigen deze transactie terzijde hebben gelegd en die zij op blad 13 (tweede alinea) van hun rapport uiteengezet hebben (deze transactie betrof gronden in een ander deelgebied waarvoor de Gemeente geen beleid voerde ten aanzien van particulier opdrachtgeverschap), geheel valide. Het hof verwerpt daarom ook dit betoog van [Y.] c.s.
3.7 Het hof volgt de deskundigen in hun begroting van de complexwaarde en bepaalt deze op € 35,- per m².
3.8 Met betrekking tot de voorstroken zijn deskundigen uitgegaan van (i) een gemiddelde voorstrookdiepte van 30 m, (ii) een uitgifteprijs ten tijde van de peildatum van € 225,- per m² (exclusief BTW), (iii) een aftrek van circa 25% van dit bedrag in verband met de kosten van bouwrijp maken, en (iv) het bepalen van de binnen de gehanteerde voorstrookdiepte volgens het verkavelingsplan werkelijk te bebouwen stroken. Met gebruikmaking van deze gegevens hebben zij de werkelijke waarde van de voorstroken begroot op € 170,- per m² en de gedeelten van het onteigende waarvoor dit bedrag ingevolge het sub (iv) genoemde criterium kan gelden, becijferd op te zamen 7.845 m². Deze gedeelten behoren alle tot de percelen/perceels- gedeelten die van de erven onteigend zijn. Volgens deskundigen kunnen de perceelsgedeelten die van [X.] onteigend zijn niet als voorstrook gelden, omdat daarop in hoofdzaak een deel van de nieuwe ontsluitingsweg is voorzien en er daarom geen reële mogelijkheid tot bouwen bestaat, zodat een redelijk handelende koper daarvoor niet extra zal willen betalen.
3.9 De Gemeente heeft zich met dit standpunt van deskundigen verenigd.
3.10 Van de zijde van [Y.] c.s. is een aantal bezwaren tegen de benadering van de deskundigen aangevoerd, te weten: (i) gezien de ligging van de kavels in het verkavelingsplan zou een voorstrookdiepte van 40 m aangehouden moeten worden, (ii) uitgegaan moet worden van een uitgifteprijs inclusief BTW nu – zo begrijpt het hof [Y.] c.s. – de door de Gemeente uit te geven kavels terecht zullen komen bij particulieren voor wie de BTW geen verrekenpost maar een eindheffing vormt, (iii) een aftrek van 25% van de uitgifteprijs in verband met de kosten van bouwrijp maken is te hoog in het licht van een door [Z.] organiserend ingenieursburo (hierna: [Z.]) gemaakte kostenbegroting en bovendien niet nauwkeurig genoeg, terwijl de Gemeente geen kostenverhaal zou kunnen toepassen, en (iv) in de markt is gebleken van verkoopprijzen tot € 325,- per m².
3.10.1 Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de deskundigen dat, zoals veelal gebruikelijk, ook in dit geval een voorstrook- diepte van 30 m aangehouden kan worden. Binnen een dergelijke diepte laat zich, wanneer het gaat om vrijstaande woningen op ruime kavels, geredelijk een daarbij passende verkaveling realiseren. Bovendien is er dan nog voldoende ruimte voor inpassing van weginfrastructuur, groenvoorzieningen e.d.
De deskundigen hebben aldus in belangrijke mate geabstraheerd van de concrete verkaveling die de Gemeente blijkens het door haar gehanteerde verkavelingsplan voor ogen staat. Wanneer echter, zoals [Y.] c.s. ook lijkt te bepleiten, dit plan als uitgangspunt zou worden genomen, moet vastgesteld worden dat alleen de kavels met de nummers [kavelnummer 1.], [kavelnummer 2.], [kavelnummer 3.], [kavelnummer 4.] en [kavelnummer 5.] zullen uitwegen op de bestaande [weg A.] en de kavel met het nummer [kavelnummer 6.] op de bestaande [weg B.]. Alle andere kavels zullen gaan uitwegen op nog aan te leggen woonstraten (zijwegen van deze bestaande wegen). Deze zes kavels hebben een diepte, die uiteenloopt van 21 tot 32 m. Het hof acht het dan ook juist dat de deskundigen hebben gerekend met een gemiddelde diepte van 30 m.
Het hof acht het ook juist dat de deskundigen vervolgens de prijs voor de voorstroken alleen op de onteigende gronden hebben betrokken die in het bestemmingsplan de bestemming woondoeleinden hebben gekregen. Alleen gronden met een zodanige bestemming kunnen door de Gemeente op de markt worden gebracht.
Daarmee is tevens een antwoord gegeven op de klacht van [Y.] c.s. dat de deskundigen aan de van [X.] onteigende perceelsgedeelten 'slechts' de complexwaarde hebben toegekend. Het hof acht dat juist nu op die perceelsgedeelten in hoofdzaak een verkeersbestemming zal worden gerealiseerd.
3.10.2 De deskundigen zijn uitgegaan van de uitgifteprijs exclusief BTW, terwijl [Y.] c.s. menen dat van de uitgifteprijs inclusief BTW moet worden uitgegaan. De deskundigen hebben deze opvatting van de hand gewezen en hebben zich daarbij beroepen op een passage uit een vonnis van 16 september 2009 van de rechtbank te Roermond in een andere zaak. Het hof acht deze passage voor het onderhavige geval niet overtuigend. De waarde van voorstroken pleegt op een hoger bedrag dan de complexwaarde te worden gesteld omdat de exploitatie van die voorstroken in de regel minder kosten met zich brengt, met name op het gebied van bouwrijp maken en ontsluiting naar de openbare weg. Tot die kosten behoort niet de BTW die de Gemeente c.q. de gebiedsontwikkelaar bij levering van een bouwkavel aan een afnemer in rekening behoort te brengen, maar vervolgens zelf weer aan de belastingdienst afdraagt. De opvatting van [Y.] c.s. op dit punt is niet goed te rijmen met hun pleidooi voor de toepassing van de top-downmethode. In de daaraan ten grondslag te leggen exploitatie- begroting wordt geen rekening gehouden met BTW, hetgeen bevestigd wordt in het door de Gemeente in het geding gebrachte exploitatieoverzicht.
Het argument van [Y.] c.s. dat de BTW voor de eindafnemer een eindheffing is, snijdt geen hout. Van belang is niet de prijs die overeengekomen wordt bij de verkoop van bouwkavels maar de prijs die redelijk handelende partijen overeen zullen komen bij de aankoop van de ter onteigening aangewezen grond (artikel 40b lid 2 Ow).
Het hof volgt daarom het standpunt van deskundigen, dat gerekend moet worden met de uitgifteprijs exclusief BTW.
3.10.3 [Y.] c.s. achten de door de deskundigen geadviseerde aftrek voor de kosten van bouwrijp maken te hoog. Zij wijzen op een door hen in het geding gebrachte begroting van [Z.]. De deskundigen hebben gewezen op de globale benadering die zij bij dergelijke transacties tussen redelijk handelende partijen gebruikelijk achten.
De begroting van [Z.] beperkt zich tot een gering aantal kosten die door een koper van een bouwkavel op perceelsniveau nog gemaakt moeten worden. In zoverre is deze begroting al niet juist te achten, nu op de voorstroken ook ten dele de kosten van bouwrijp maken drukken die zien op werken als groenvoorzieningen, wegverbetering, riolering e.d. die buiten de eigenlijke bouwkavels worden gerealiseerd. Niettemin is het hof – ten overvloede – nagegaan of een becijfering waarbij de begroting van [Z.] als uitgangspunt wordt genomen tot een voor [Y.] c.s. gunstiger uitkomst kan leiden. Redelijkerwijs moet dan aangenomen worden dat alleen met betrekking tot de zes onder 3.10.1 genoemde kavels de geringe kosten gemaakt behoeven te worden die [Z.] noemt. Deze kavels hebben te zamen een oppervlakte van 3.543 m². [Y.] c.s. hebben het totale oppervlak van de voorstroken berekend op 8.391 m², waarvan na aftrek van de zes kavels overblijft: 4.848 m².
De becijfering wordt vervolgens:
3.543 m² x € 225,- (uitgifteprijs in 2008) = € 797.175,-
4.848 m² x € 35,- (complexwaarde) = € 169.680,-
subtotaal € 966.855,-
af: kosten bouwrijp maken 6 kavels volgens begroting
van [Z.], 6 x € 30.950,- € 185.700,-
resteert aan waarde voor de voorstroken € 781.155,-
Afgezet tegen de door de deskundigen begrote waarde van € 1.333.650,- is het duidelijk dat de door hen gehanteerde methodiek voor de onteigenden gunstiger is.
[Y.] c.s. hebben er nog op gewezen dat de Gemeente in dit geval geen kosten van bouwrijp maken kan verhalen. Dat is op zich juist, maar doet niet af aan de geldigheid van de door de deskundigen gevolgde redenering. Wanneer de Gemeente er niet voor zou hebben gekozen de exploitatie van het deelgebied zelf ter hand te nemen maar hiervoor een projectontwikkelaar in te schakelen, zou de Gemeente zonder twijfel gebruik hebben gemaakt van de gebruikelijke instrumenten voor kostenverhaal zoals het vaststellen van een baatbelasting-verordening of het sluiten van exploitatieovereenkomsten. Langs beide wegen zou de Gemeente de gelegenheid hebben gehad de kosten van bouwrijp maken te verhalen, zodat deze in alle gevallen de uitgifteprijs en dus de waarde beïnvloeden.
Het hof volgt dan ook op dit punt het advies van de deskundigen.
3.10.4 De omstandigheid dat particulieren volgens de stellingen van [Y.] c.s. kavels hebben weten te verkopen tegen hogere prijzen dan de waarde die de deskundigen aan de voorstroken hebben toegekend, betekent op zichzelf niet dat redelijk handelende partijen op die hogere prijs zouden zijn uitgekomen. Voor zover deze transacties als vergelijkingstransacties gebruikt kunnen worden is dat reeds aan de orde geweest bij het bepalen van de complexwaarde.
3.11 Met betrekking tot de werkelijke waarde van de voorstroken verwerpt het hof de door [Y.] c.s. tegen de berekening van de deskundigen gerichte bezwaren en volgt het hof die berekening.
3.12 Deze overwegingen leiden tot de volgende vaststelling van de werkelijke waarde:
voor de erven: € 1.834.360,-
voor [X.]: € 164.640,-.
4 De waardevermindering van het overblijvende.
4.1 De deskundigen hebben in hun rapport uiteengezet dat en waarom zij tot de conclusie zijn gekomen dat zich geen waardevermindering van het overblijvende voordoet, zodat daarvoor geen vergoeding behoeft te worden vastgesteld.
4.2 Partijen hebben tegen dit onderdeel van het rapport geen bezwaren geuit.
4.3 Het hof acht de overwegingen van de deskundigen concludent en sluit zich daarbij aan. De vergoeding voor waardevermindering van het overblijvende wordt daarom bepaald op nihil.
5 Overige schade: exploitatieschade.
5.1 De deskundigen hebben geoordeeld dat [Y.] c.s. op de peildatum geen bedrijfsactiviteiten hadden die waren gericht op de ontwikkeling en/of exploitatie van de onteigende percelen/perceelsgedeelten als bouwgrond in het kader van de realisering van het bestemmingsplan Brabander. Zij concluderen dan ook dat [Y.] c.s. geen vergoeding van exploitatieschade toekomt.
5.2 [Y.] c.s. hebben zich hiertegen verzet. Zij wijzen op de samenwerking die zij zijn aangegaan met [A.] Bouwontwikkeling B.V. (hierna: [A.]) om te komen tot zelfrealisatie. [A.] heeft aanstalten gemaakt om tot realisatie te komen, getuige bouwvergunningen die voor twee kavels zijn aangevraagd.
5.3 De Gemeente heeft dit betoog bestreden. Zij wijst erop dat [Y.] c.s. op 27 maart 2003 een koopovereenkomst met [A.] hebben gesloten, waarbij zij hun gronden in en buiten het bestemmingsplan tegen een vaste koopsom hebben verkocht. De genoemde bouwvergunningen zijn pas aangevraagd nadat het onteigenings-KB van 6 mei 2004 al was geslagen.
5.4 Het hof acht de stellingen van [Y.] c.s. te weinig onderbouwd. De omstandigheid dat [Y.] c.s. hun gronden aan [A.] hebben verkocht en aan [A.] een volmacht om hen te vertegenwoordigen hebben afgegeven is onvoldoende om aan te nemen dat ook [Y.] c.s. gericht waren op een eigen realisering van het desbetreffende gebied in het bestemmingsplan. Uit niets blijkt van de wijze waarop de samenwerking zou zijn vormgegeven, hoe de risico's zijn verdeeld, hoe een eventuele winst wordt gedeeld e.d.
5.5 Het hof sluit zich daarom aan bij het oordeel van deskundigen dat [Y.] c.s. geen exploitatieschade zullen lijden, nu de omstandigheden niet dusdanig zijn dat zij aannemelijk maken dat [Y.] c.s. de bestemming op hun gronden zonder onteigening zouden hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zouden hebben getrokken.
6 Overige schade: aanpassingskosten overblijvende.
6.1 De deskundigen hebben geadviseerd om [Y.] c.s. een vergoeding voor kosten in verband met aanpassingen van het overblijvende aan de nieuwe situatie toe te kennen. Zij hebben deze begroot op:
voor de erven: € 8.800,-
voor [X.]: € 1.050,-.
6.2 Partijen hebben deze begroting niet ter discussie gesteld.
6.3 Het hof acht de motivering van dit onderdeel van het rapport concludent en neemt de door de deskundigen geadviseerde bedragen over.
7 Overige schade: reconstructiekosten.
7.1 Bij pleidooi hebben [Y.] c.s. nog gewezen op mogelijke reconstructiekosten zoals genoemd in het rapport van [B.] ([C.]) betreffende de schadeloosstelling van [X.]. [Y.] c.s. verwijten deskundigen daarnaar geen onderzoek te hebben ingesteld.
7.2 Deskundigen hebben daarop geantwoord dat [X.] een beperkt, marginaal agrarisch bedrijf had en dat hij tegen die achtergrond geen hoger bedrag aan schadeloosstelling zou hebben kunnen verkrijgen dan zij geadviseerd hebben. In dit antwoord ligt naar het oordeel van het hof besloten dat een redelijk handelend onteigende in dit geval niet tot reconstructie van zijn bedrijf zou hebben besloten en genoegen zou hebben genomen met de rente van het vrijkomend kapitaal.
7.3 Namens de Gemeente is er bij pleidooi op gewezen dat [Y.] c.s. ten tijde van de peildatum hun gronden al verkocht hadden aan [A.], waarmee bedoeld zal zijn dat er op die datum krachtens een eigen besluit van [Y.] c.s. geen sprake meer was van een agrarisch bedrijf dat zich voor reconstructie leent.
7.4 Op deze uiteenzettingen is namens [X.] – slechts – gereageerd met de opmerking dat de deskundigen de mogelijkheid van reconstructie beter hadden moeten bekijken.
7.5 Gegeven deze stand van zaken acht het hof de door [Y.] c.s. gestelde schade te weinig onderbouwd. Het hof acht daarom geen grond aanwezig de deskundigen te verzoeken een nader onderzoek in te stellen.
8 Overige schade: rente.
8.1 De onteigeningsrechter dient naar vaste rechtspraak bij een en hetzelfde vonnis uitspraak te doen over de totale aan de onteigende partij toekomende schadeloosstelling. Van de schadeloosstelling maakt deel uit de vergoeding van het nadeel dat de onteigende lijdt doordat hij tot aan de vaststelling bij die uitspraak van de schadeloosstelling het genot mist van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het hem verstrekte voorschot te boven gaat. Vanaf de uitspraak waarbij de totale schadeloosstelling is vastgesteld is over het aldus toegewezen bedrag wettelijke rente verschuldigd (HR 26 maart 2010, LJN BL0591, r.o. 5.2.). Het nadeel dat de onteigende lijdt doordat hij vanaf de overgang van de eigendom door de overschrijving van het in artikel 54i Ow. bedoelde vonnis tot aan de vaststelling van de (totale) schadeloosstelling het genot mist van het verschil tussen het hem verstrekte voorschot en de totale schadeloosstelling is niet gelijk te stellen met de wettelijke rente daarover, maar is vast te stellen naar de waarde van dat gemiste genot (HR 23 februari 1977, NJO 1977, 4).
8.2 [Y.] c.s. hebben daarom recht op een vergoeding over het gemis van het verschil tussen de hun verstrekte voorschotten en de bij dit arrest vast te stellen schadeloosstellingen. Over het totaal is vanaf de datum van dit arrest de wettelijke rente verschuldigd.
De Gemeente heeft erop gewezen dat zij hogere bedragen als voorschot heeft uitgekeerd dan het hof in het arrest van 25 juli 2006 heeft bepaald. Zij heeft daaraan het verzoek verbonden om uit te gaan van de uitgekeerde bedragen en tevens van de datum van uitkering, 29 juli 2008. Hiertegen hebben [Y.] c.s. zich niet verzet. Het hof acht dit verzoek niet onredelijk en zal dit honoreren.
8.3 Met betrekking tot de rentevoet hebben de deskundigen aanvankelijk de wettelijke rente voorgesteld. [Y.] c.s. hebben zich daarbij aangesloten. Bij pleidooi heeft de Gemeente een rentevoet van 3,5% over de periode tot 1 juli 2009 en van 2,3% over de periode nadien voorgesteld. De deskundigen hebben vervolgens 4,5% respectievelijk 2,5% meer marktconform geacht.
8.4 In onteigeningsuitspraken wordt veelal gerekend met 4% omdat dat percentage voor situaties als de onderhavige al langere tijd kan worden geacht overeen te stemmen met het gemiddelde van de fluctuerende percentages die een onteigende gedurende de veelal relatief lange periode tussen de inschrijving van het onteigeningsvonnis en de vaststelling van de uiteindelijke schadeloosstelling aan rente over het gemiste voorschot had kunnen maken.
Het hof zal daarom eveneens rekenen met 4% (samengesteld).
8.5 Dit leidt tot de volgende berekeningen.
8.5.1 De schadeloosstelling voor de erven bedraagt:
werkelijke waarde € 1.834.360,00
aanpassingskosten € 8.800,00
subtotaal € 1.843.160,00
af: voorschot € 1.210.530,00
nog te betalen € 632.630,00
De rente over laatstgenoemd bedrag over de periode
29 juli 2008 tot de datum van dit arrest (31 augustus
2010) bedraagt (4% samengesteld) € 54.066,32
De totale schadeloosstelling wordt derhalve bepaald op:
werkelijke waarde + aanpassingskosten € 1.843.160,00
rente tot de datum van dit arrest € 54.066,32
totaal € 1.897.226,32
Hierop is als voorschot betaald € 1.210.530,00
zodat de Gemeente nog heeft te betalen € 686.696,32
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf heden.
8.5.2 De schadeloosstelling voor [X.] bedraagt:
werkelijke waarde € 164.640,00
aanpassingskosten € 1.050,00
subtotaal € 165.690,00
af: voorschot € 146.120,00
nog te betalen € 19.570,00
De rente over laatstgenoemd bedrag over de periode
29 juli 2008 tot de datum van dit arrest (31 augustus
2010) bedraagt (4% samengesteld) € 1.672,51
De totale schadeloosstelling wordt derhalve bepaald op:
werkelijke waarde + aanpassingskosten € 165.690,00
rente tot de datum van dit arrest € 1.672,51
totaal € 167.362,51
Hierop is als voorschot betaald € 146.120,00
zodat de Gemeente nog heeft te betalen € 21.242,51
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf heden.
9 De proceskosten.
9.1 Volgens de hoofdregel van artikel 50 lid 1 Ow Pro komen de kosten van de procedure voor rekening van de onteigenende partij.
9.2 De deskundigen hebben bericht dat hun kosten een bedrag van € 47.901,54 belopen. Namens de Gemeente heeft mr. Zeilmaker bij brief van 15 juni 2010 daarbij vraagtekens geplaatst, speciaal bij de door de deskundigen [D.] en [E.] aan het dossier bestede tijd. De tijdsbesteding wordt excessief respectievelijk hoog genoemd. Mr. Van Heijst heeft daarop gereageerd bij brief van 23 juni 2010. Hij wijst op de omvang van het dossier, de door deskundigen gemaakte werk- afspraken en het feit dat [D.] aanzienlijk meer reistijd heeft gehad dan de andere deskundigen.
Het hof ziet, na kennisneming van de door mr. Van Heijst toegezonden specificaties en de door hem gegeven toelichting, geen aanleiding tot een verlaging van de verzochte vergoeding.
De vergoeding voor deskundigen wordt daarom bepaald op € 47.901,54 en ten laste van de Gemeente gebracht.
9.3 Wat de kosten aan de zijde van [Y.] c.s. betreft overweegt het hof het volgende.
9.3.1 Mr. Nas heeft bij pleidooi en aanvullend bij faxbrief van 5 augustus 2010 een opgave van de kosten van juridische bijstand gedaan. Deze komen uit op een bedrag van afgerond € 52.135,57, met inbegrip van procureurskosten en gerechtskosten en enige nakosten. De opgave ziet op de periode 25 oktober 2004 tot en met 25 mei 2010. Mr. Nas heeft bevestigd dat de desbetreffende declaraties door [A.] zijn betaald.
Daarnaast heeft mr. Nas bij genoemde faxbrief opgave van de kosten van andere deskundige bijstand ([B.]) gedaan, die uitkomen op een bedrag van € 20.459,70.
9.3.2 Namens de Gemeente is erop gewezen dat de kosten van juridische bijstand alle zijn gedeclareerd aan [A.]. Declaraties die gericht zijn tot [Y.] c.s. zelf zijn niet in het geding gebracht. [A.] heeft alle declaraties voor haar rekening genomen, waarbij de Gemeente de aandacht vestigt op een bepaling dienaangaande in de overeenkomst waarbij [Y.] c.s. hun gronden hebben verkocht aan [A.]. Volgens die bepaling komen "de kosten/honoraria (…) voor rekening van de ontwikkelaar, evenals de procedurekosten, de geliquideerde kosten e.d.". De Gemeente stelt zich op het standpunt dat [Y.] c.s. geen kosten van (juridische) bijstand hebben gehad en daarom geen vergoeding daarvoor behoren te ontvangen. Zij acht bovendien de in rekening gebrachte kosten excessief hoog.
9.3.3 Het hof heeft de kosten van de gedingen bij de rechtbank in zijn arrest van 25 juli 2006 voor rekening van [Y.] c.s. gebracht. Het hof merkt op dat het dictum spreekt van de kosten van het geding in hoger beroep, maar dat is een kennelijke verschrijving en moet gelezen worden als de kosten van het geding in eerste aanleg. De tegen het arrest ingestelde cassatieberoepen zijn verworpen, zodat deze beslissing omtrent de proceskosten eveneens in stand gebleven is. Over deze kosten behoeft het hof geen nieuwe beslissing te geven.
9.3.4 De Hoge Raad heeft zelf een beslissing gegeven over de proceskosten in de cassatiegedingen, zodat het hof zich ook daarover niet meer behoeft uit te laten.
9.3.5 Dat betekent dat het hof nog slechts een beslissing zal geven over de kosten van de procedure bij het hof zelf. De kostenopgave van mr. Nas ziet ook op de periode van de procedures bij de rechtbank en de Hoge Raad. In zoverre legt het hof de opgave terzijde.
Bij het hof is het geschil van partijen aanhangig geweest in de periode 11 juli 2005 (dagvaarding) tot en met 25 juli 2006 (arrest) en vervolgens weer vanaf 27 juni 2008 (descente) tot heden. Dat correspondeert nagenoeg met de declaraties van 29 augustus 2005 tot en met 27 juli 2006 en die van 29 juli 2008 tot heden. Deze declaraties belopen te zamen een bedrag van afgerond € 30.000,- exclusief BTW.
Met betrekking tot de kosten van [B.] komen om dezelfde reden slechts de sedert 7 maart 2008 aan het dossier bestede uren in aanmerking. De waarde daarvan beloopt een bedrag van € 12.342,- exclusief BTW.
9.3.6 Het hof is met de Gemeente van oordeel dat betekenis toekomt aan het feit, dat [A.] de kosten van (juridische) bijstand draagt. Dat geldt ook voor het feit dat [Y.] c.s. hun gronden aan [A.] verkocht hebben, terwijl uit de gedingstukken niet is gebleken van een verplichting van [A.] om een toebetaling te doen in het geval dat de in dit arrest bepaalde schadeloos- stelling hoger uitkomt dan de tussen [Y.] c.s. en [A.] overeengekomen koopprijs. Aan deze omstandigheden verbindt het hof de gevolgtrekking dat het geding mede in het belang van [A.] is gevoerd. Nu [A.] geen partij in dit geding is zullen de kosten deels voor haar rekening moeten blijven, waarbij mede een rol speelt dat zij de in de declaraties begrepen BTW zal kunnen verrekenen. Het hof bepaalt de bedragen die, mede gezien de hoofdregel van artikel 50 Ow Pro, voor rekening van de Gemeente behoren te komen op € 10.000,- voor kosten van juridische bijstand en € 5.000,- voor kosten van andere deskundige bijstand, in beide gevallen inclusief verschotten.
Beslissing
Het hof:
? bepaalt de door de Gemeente aan [X.] verschuldigde schadeloosstelling op € 167.362,51;
? veroordeelt de Gemeente aan [X.] te voldoen een bedrag van € 21.242,51 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf heden tot de dag van betaling;
? bepaalt de door de Gemeente aan de erven verschuldigde schadeloosstelling op € 1.897.226,32;
? veroordeelt de Gemeente aan de erven te voldoen een bedrag van € 686.696,32 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf heden tot de dag van betaling;
? veroordeelt de Gemeente in de kosten van juridische en andere deskundige bijstand aan de zijde van [Y.] c.s., tot de datum van dit arrest begroot op te zamen € 15.000,-;
? veroordeelt de Gemeente in de kosten van de door het hof benoemde deskundigen, begroot op € 47.901,54
? wijst aan als nieuwsblad waarin de griffier binnen acht dagen na het onherroepelijk worden van dit arrest een uittreksel ervan doet plaatsen: De Limburger – Limburgs Dagblad, verschijnend te [verschijningsgebied].
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J. Kramer en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 augustus 2010.