Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.026.851
arrest van de eerste kamer van 21 september 2010
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. R.H.J.M. Silvertand,
tegen:
[Y.] GROEP BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 26 november 2008 tussen appellant – nader te noemen [X.] – als eiser en geïntimeerde – nader te noemen [Y.] – als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 120286/HA ZA 07-533)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot verklaring voor recht dat [Y.] jegens [X.] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht, primair [Y.] te veroordelen tot betaling aan [X.] van € 166.741 althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, subsidiair [Y.] te veroordelen aan [X.] te betalen een bedrag gelijk aan 13,4% van de gezamenlijke waarde per 1 januari 2001 van de bij AXA afgesloten verzekeringen plus een bedrag gelijk aan 14,4% van de gezamenlijke waarde per 1 januari 2002 van de bij AXA afgesloten verzekeringen, vermeerderd met rente en proceskosten.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Het hof zal de feiten hierna in uitgebreidere vorm relateren.
4.2. In dit hoger beroep – zoals enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist – dient het volgende tot uitgangspunt.
(a) [X.] is geboren in [geboortedatum] 1946 en heeft tot omstreeks zijn 40e jaar (1986) in dienstbetrekking pensioen opgebouwd. Vanaf 1986 is hij zelfstandig ondernemer/manager geworden en heeft hij via (de rechtsvoorgangster van) [Y.] in eigen beheer pensioen opgebouwd. Tot het jaar 2000 werd hij begeleid door de heer [Z.] (voornamelijk binnen [A.] assurantiën) en daarna na overname binnen [Y.] door verschillende medewerkers.
(b) [X.] heeft na bemiddeling door [A.] in maart 1988 een lijfrente Verzekerd Groeifonds afgesloten bij Equity & Law (thans AXA) met polisnummer [polisnummer 1.] (productie 1 bij conclusie van antwoord). Volgens de polis was sprake van een uitkering bij in leven zijn op 28 maart 2008 en bij overlijden voordien alsmede bij arbeidsongeschiktheid ingetreden voor de 60e verjaardag van [X.].
Bij deze verzekering kon worden gekozen uit verschillende fondsen, variërend van defensief tot risicovol. [X.] heeft (aanvankelijk) gekozen voor het Combinatiefonds, een fonds met een gematigd risico.
Jaarlijks werden door de verzekeringsmaatschappij rechtstreeks aan [X.] waardeopgaven verstrekt (productie 5 bij conclusie van antwoord).
(c) Bij brief van 4 februari 1993 (productie 6 bij conclusie van antwoord) heeft [Z.] [X.] gewezen op wijzigingen in de WAO-regeling, waardoor voor [X.] een nieuw WAO-gat zou ontstaan, en heeft hij gevraagd of hij voor aanvullende voorziening diende zorg te dragen.
(d) Bij brief van 8 november 1994 (productie 7 bij conclusie van antwoord) heeft [Z.] meegedeeld de pensioensituatie van [X.] en diens echtgenote nogmaals te hebben nagerekend. In de brief wordt onder meer opgemerkt:
"Indien wij dit bedrag netto gaan budgetteren dan ziet u dat indien u op uw 62-ste levensjaar uit het arbeidsproces zou wensen te treden, er toch nog een stukje A.O.W.-premie betaald dient te worden. () Uitgaande van het feit dat uw inkomens in de loop der jaren nog zullen stijgen, zal er een klein tekort ontstaan op 62-jarige leeftijd. ( ) Om deze lijfrentevoorziening toch nog enigszins aan te vullen, en het tekort op te vangen, zou u bij uw werkgever kunnen informeren of men meedoet aan de zogenaamde Spaarloonregeling, welke in 1994 is geïntroduceerd."
(e) In januari 1995 sluit [X.] opnieuw een lijfrenteverzekering in het Verzekerd Groeifonds van AXA, nu met nummer [polisnummer 2.] (productie 8 bij conclusie van antwoord), ingaande 28 januari 1995 en eindigend 28 december 2009. De polis is nadien gewijzigd. Ook in dit geval was sprake van een beleggingsverzekering en kon gekozen worden uit verschillende fondsen variërend van defensief tot risicovol. In dit geval heeft [X.] gekozen voor belegging in het Garandement- fonds (productie 10 bij conclusie van antwoord). Dit is een fonds met vastrentende waarden. Ook van deze lijfrente ontving [X.] rechtstreeks van AXA waardeoverzichten (productie 12 bij conclusie van antwoord).
(f) Bij (niet compleet overgelegde) brief van 14 augustus 1996 (productie 13 bij conclusie van antwoord) bericht [Z.] aan [X.] en diens echtgenote onder meer het volgende:
"Naar aanleiding van ons gesprek van donderdagmiddag jongstleden, hebben we samen kunnen concluderen dat het arbeidsongeschiktheidsrisico en het overlijdensrisico voldoende verzekerd is, ook binnen het kader van de nieuwe Algemene Nabestaandenwet.
De oudedagsituatie is echter minder gunstig. Indien zowel u als uw echtgenote op 62 jarige leeftijd willen stoppen met werken, dan zal pensioentoezegging van de PGGM lager geworden. U heeft dan namelijk 5 pensioenjaren minder. Uitgaande van de lopende voorzieningen, te weten de pensioenpolis bij AXA Equity & Law, de spaarloonregeling bij AXA en de spaarloonregeling bij De Amersfoortse, ontstaat er een tekort."
In de brief wordt vervolgens een aantal suggesties gedaan om dit tekort op te heffen, waaronder verhoging van het spaarloon en koop van de huurwoning.
(g) In 1996 sluit [X.] per 1 september 1996 een kapitaalverzekering bij AXA in het Verzekerd Spaarfonds (nummer [polisnummer 3.]) (productie 14 bij conclusie van antwoord), met een verzekerd kapitaal van het totaal van de op het moment van beëindiging aan de verzekering toegewezen eenheden, alsmede fl. 100.000 bij overlijden voordien. Ook bij deze lijfrenteverzekering kon worden gekozen voor verschillende fondsen, variërend van defensief tot risicovol. Blijkens brief van 6 november 1996 aan [X.] (productie 15 bij conclusie van antwoord) zullen de beleggingen plaatsvinden in het fonds Actief Beheer Depot; het beleggingsprofiel van het Actief Beheer Fonds is neutraal, circa 50% wordt belegd in aandelen en 50% in obligaties.
Deze verzekering is ingericht volgens het universal-life principe.
(h) Bij brief van 11 maart 1997 (productie 18 bij conclusie van antwoord) heeft [Z.] aan [X.] en diens echtgenote onder meer meegedeeld:
"( ) In onze offerte van 8 november 1994 constateerden wij bij een gemiddelde rendementsontwikkeling van 10% dit tekort en dit tekort is bijverzekerd middels de spaarloonregelingen.
Om uw doelstellingen te realiseren hebben we dus een hoger rendement nodig dan op dit moment in het Combinatiefonds gerealiseerd wordt.
Gezien het bovenstaande lijkt het me zeer raadzaam de investeringen vanaf de eerstkomende betaaldatum te doen in Actief Beheer, waar een gemiddeld rendement van 13,7% gerealiseerd is ( )."
(i) Bij brief van 23 februari 1998 (productie 21 bij conclusie van antwoord) heeft [Z.] aan [X.] en diens echtgenote inzake de polissen [polisnummer 1.] en [polisnummer 2.] onder meer het volgende meegedeeld:
"( ) Beide polissen kenmerken zich door een behoudende fondskeuze, welke zich vertaald in een relatief gematigd rendement. De rendementsprognose tot de beoogde einddatum bedraagt ± 7% per jaar. Dit resulteert in een levenslange uitkering van plusminus fl. 48.570 per jaar.
Tijdens het gesprek met de heer [Z.] is dit beleggingsresultaat ter sprake gekomen. Het is uw wens de lijfrente-uitkering naar een aanvaardbaar niveau te tillen, zonder hierbij de beschikbare middelen drastisch te verhogen. Dit betekent dat alleen de verhoging van het gemiddelde rendement tot een hoger eindkapitaal kan leiden.
Verhoging van de rendementseis heeft echter ook gevolgen voor de risicofactor. Dit betekent dat uw kans in enig jaar op een lager rendement toeneemt. Gezien de relatief korte duur adviseren wij u uw fondskeuze voor 100% te wijzigen naar het Actief Beheer Fonds. Dit fonds combineert een uitstekend rendement met een veilige spreiding over een aantal verschillende beleggingsfondsen.( )"
(j) De onder ?(b) genoemde polis met nummer [polisnummer 1.] is per 1 januari 2000 omgezet naar een doorlopende premievrije polis, genummerd [polisnummer 4.] (productie 27 bij conclusie van antwoord). Op deze verzekering wordt geen premie betaald. Deze polis vermeldt onder meer
"In verband met inbreng van de waarde van de verzekering met polisnummer [polisnummer 1.] bedraagt de eenmalige investering per 28 januari 2001 fl. 270.968,81."
Belegd wordt in het Combinatiefonds (voor 79,73%) en het Actief Beheerfonds (voor 20,27%). Jaarlijks ontvangt [X.] waardeoverzichten, rechtstreeks van AXA (productie 28 bij conclusie van antwoord).
(k) De premie van fl. 1.187,48 per maand die eerst werd aangewend voor polis [polisnummer 1.] wordt vervolgens op verzoek van [X.] aangewend voor een nieuwe lijfrentepolis Privé Lijfrente onder nummer [polisnummer 5.]. [X.] heeft blijkens het aanvraagformulier d.d. 11 december 2000 (productie 29) uit de daarin aangegeven keuzemogelijkheden gekozen voor 100% Actief Beheer Depot.
Deze verzekering is ingericht volgens het universal-life principe.
(l) Bij (niet volledig overgelegde) brief van 7 juli 2000 heeft [Z.] aan [X.] en diens echtgenote onder meer meegedeeld:
"Refererend aan ons gesprek van enige tijdgeleden doe ik bijgaand in opstelling toekomen van hetgeen we besproken hebben in het kader van de nieuwe belastingwetgeving 2001.( )
Op 65-jarige leeftijd zijn er twee premievrije pensioenen die tot uitkering komen, van PGGM en van DMP, aangevuld met de AOW voor een gehuwde. Gezien uw leeftijd keert op 65-jarige leeftijd de AOW nog als gehuwde AOW uit. De totale uitkering bedraagt fl. 37.924 bruto per jaar. Aanvulling uit de ingegane lijfrente van beide lijfrentepolissen geeft een bedrag van
fl. 3.049,36 per maand, zodat het totale jaarinkomen vanaf 65 jaar fl. 74.516 bedraagt.
U ziet dat dit een pensioentekort oplevert van fl. 18.920 per jaar. Ik moet hier redelijkerwijs wel bij zeggen dat ik ben uitgegaan van percentages van 8%. Bij een gemiddeld rendement van 10% ziet de situatie er natuurlijk veel beter uit.
Bereken ik de jaaraftrekmogelijkheid vanaf 01.01.2000 dan blijkt u gezien het inkomen een lijfrente te mogen aftrekken van\ fl. 19.111. Derhalve adviseer ik u om vanaf 1 januari 2001 de lijfrente als jaarpremie te verhogen. ( ) Op deze manier verhogen de verzekerde kapitalen waardoor de mogelijkheid bestaat om vanaf 62 jaar op basis van 70% uit te gaan keren.( )"
(m) Bij brief van 16 december 2000 (productie 25 bij conclusie van antwoord) heeft AXA aan [X.] meegedeeld dat op diens verzoek het investeringsdeel van de premie inzake de onder (e) genoemde polis met nummer [polisnummer 2.] in die zin is gewijzigd dat voor 100% werd deelgenomen in het fonds Actief Beheer.
(n) Bij brief van 13 november 2001 (productie 32 bij conclusie van antwoord) heeft [B.], medewerker bij [Y.], aan [X.] een financiële rapportage toegezonden waarin de bestaande situatie, de situatie bij aankoop van een woning van fl. 800.000 en de situatie bij aankoop van een woning van fl. 600.000 is uiteengezet.
In de brief is onder meer opgenomen:
"U heeft aangegeven dat u vanaf 62-jarige leeftijd, gelijktijdig met uw vrouw, stopt met werken. Verder wenst u minimaal een netto-inkomen te ontvangen van fl. 5.000 per maand. In alle situaties is dit inkomen mogelijk. Echter, als u een hypotheek opneemt van fl. 878.500 kunt u uw inkomen niet aanvullen tot een bedrag van meer dan fl. 5.000 netto per maand. Indien in een lager hypotheekbedrag opneemt, heeft u wel de mogelijkheid om uw maandelijks inkomen aan te vullen boven een bedrag van fl. 5.000.
Graag ontvang ik van u een telefoontje om het rapport te bespreken.( )"
(o) Bij brief van 17 april 2002 (productie 34 bij conclusie van antwoord) heeft [C.], medewerker bij [Y.], aan [X.] hypotheekberekeningen toegezonden met de opmerking dat het niet onverstandig zou zijn om eens rond de tafel te gaan zitten om een en ander door te nemen.
(p) Bij brief van 25 februari 2003 (productie 35 bij conclusie van antwoord) heeft [D.] van [Y.] aan [X.] meegedeeld dat hij op diens verzoek een jaarruimteberekening heeft gemaakt om te beoordelen of er nog mogelijkheden zijn om extra stortingen in de lijfrentepolissen te doen.
(q) Bij schrijven van 1 september 2003 (productie 37 bij conclusie van antwoord) heeft [C.] suggesties gedaan aan [X.] inzake de financiering van de aankoop van een woning, mede gelet op de koppeling met de lopende lijfrentepolissen en de wens van [X.] om op zijn 62e te kunnen stoppen met werken.
(r) Bij email van 26 maart 2004 (productie 38 bij conclusie van antwoord) heeft [D.] van [Y.] – naar aanleiding van een email van [X.], waarin wordt opgemerkt "uitgangspunt bij het afsluiten van polissen is altijd geweest dat we dan 70% van ons beider bruto-inkomen aan inkomen zouden hebben" – aan [X.] gevraagd om recente gegevens, dit "om een exacte inschatting van uw pensioenvoorzieningen te kunnen maken".
(s) Bij brief van 22 oktober 2004 (productie 41 bij conclusie van antwoord) heeft [C.] aan [X.] een eerste opzet van diens pensioensituatie doen toekomen, waarbij drie scenario's worden geschetst; daaronder is een scenario waarbij [X.] stopt op zijn 65e jaar en een scenario waarbij deze stopt op zijn 62e jaar. In de brief wordt onder meer geconcludeerd:
"Kortom het beeld om op uw 62e met behoud van uw huidig netto-inkomen te stoppen en een levenslange pensioenvoorziening op basis van 70% te behouden is niet (volledig) haalbaar. Indien we de doelstelling echter aanpassen naar de oorspronkelijke uitgangspunten van fl. 5.000 netto per maand en een redelijke oudedagsvoorziening naar uw 65e komen we goed in de buurt, maar ik zal dan wel deels een stukje van hun privé vermogen moeten aanspreken."
(t) [X.] heeft in 2006 de relatie met [Y.] beëindigd.
(u) Bij de rechtbank Maastricht is een voorlopig getuigenverhoor gehouden waarbij als getuigen zijn gehoord [X.] en diens echtgenote, [Z.] voornoemd, alsook de – al dan niet voormalige – medewerkers van [Y.] [B.], [C.] en [D.]. Het proces-verbaal van deze verhoren bevindt zich bij de processtukken.
Bij conclusie van repliek heeft [X.] als productie 12 een aanvullende schriftelijke (niet onder ede afgelegde) verklaring van [Z.] overgelegd.
4.3. In eerste aanleg heeft [X.] gevorderd te verklaren voor recht dat [Y.] jegens [X.] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht, met veroordeling van [Y.] primair tot betaling van
€ 166.741 en subsidiair tot een schadevergoeding op te maken bij staat en betaling van € 50.000 ten titel van voorschot.
Aan deze vordering heeft [X.] in de dagvaarding in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat hij [Z.] heeft voorgelegd dat hij en zijn echtgenote in 2008 (dus voor [X.] op zijn 62e jaar) wilden stoppen met werken en dat door tussenkomst van [Y.] (althans [A.]) een pensioen voor [X.] moest worden opgebouwd dat op de pensioendatum minimaal een bedrag van netto fl. 5000 per maand zou moeten uitkeren, vanaf 65-jarige leeftijd verminderd met de AOW, en voorts dat [A.] tenminste jaarlijks zou moeten aangeven of bijgestort moest worden in verband met de waarde-ontwikkeling en/of gewijzigde wetgeving. Na de bemoeienissen van [Z.] zijn echter, aldus [X.], de steeds als zeker voorgestelde uitkomsten – 70% van het laatstverdiende loon – bij lange na niet gehaald terwijl bovendien te risicovol is belegd. [X.] verwijt [Y.] (paragraaf 32 dagvaarding) dat deze in het kader van de pensioenvoorziening een risicovolle belegging in aandelen heeft geadviseerd waardoor het kapitaal van [X.] aan meer risico heeft blootgestaan dan verantwoord was; bovendien had [Y.] [X.] moeten waarschuwen indien [X.] meer zou moeten inleggen om het doelvermogen te halen. Ook heeft [Y.] onvoldoende geïnformeerd over de kostenstructuur van de beleggingsverzekeringen (paragraaf 34 dagvaarding). Een defensieve belegging van de inleg had echter nimmer geleid tot het voor het doel noodzakelijke vermogen. [Y.] heeft dan ook niet aan haar zorgplicht voldaan.
In de conclusie van repliek heeft [X.] aan de stellingen uit de dagvaarding toegevoegd dat [Z.] als het ware het beheer heeft gevoerd over [X.]s pensioenvermogen en hij heeft dat gedaan in strijd met de toen geldende Wet toezicht effectenverkeer. Ook heeft [Y.], toen hij aandelen had geadviseerd, onvoldoende op de koersen gelet in verband met de ontwikkeling daarvan in relatie tot de pensioenvoorziening.
Bij pleidooi in eerste aanleg heeft [X.] toegevoegd dat [Y.], althans [Z.], gericht beleggingsadvies heeft gegeven in strijd met artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling wet toezicht effectenverkeer. Toen heeft [X.] ook opgemerkt dat hij nooit heeft gesteld dat [Z.] hem heeft gegarandeerd dat hij op 62-jarige leeftijd een bedrag van fl. 5.000 in handen zou krijgen; hij heeft gesteld dat hij [Y.] verwijt dat [Y.] de kans op het niet realiseren van dit doel heeft vergroot door ongeschikte instrumenten aan [X.] aan te reiken, gedurende de looptijd adviezen te verstrekken die onjuist en roekeloos waren en dat [Y.] – nadat zij de portefeuille van [Z.] had overgenomen – [X.] aan zijn lot heeft overgelaten. [X.] stelt hierbij dat in de door [Z.] geadviseerde producten – naast de onjuiste verhouding tussen vastrentende waarden en aandelen – nog een andere risicovol element is ingebouwd nu bij de polissen [polisnummer 3.] en [polisnummer 5.] het universal life beginsel is gehanteerd, hetgeen een extra risico-element met zich meebrengt.
[Y.] heeft de stellingen van [X.] weersproken.
4.4. De rechtbank heeft de vordering van [X.] afgewezen. Zij heeft daartoe de vraag of [Y.] aan [X.] had moeten adviseren om minder risicovol te beleggen ontkennend beantwoord. Naar haar oordeel is uit de feiten niet af te leiden dat de beleggingen van [X.] een onverantwoord risico met zich meebrachten. Weliswaar is [X.] omstreeks 1998 voor een groter deel risicovoller gaan beleggen, maar dat is niet in overwegende mate toe te schrijven aan de adviezen van [Y.]; het is veeleer het gevolg geweest van de verminderde aftrekbaarheid van lijfrentevoorzieningen. De rechtbank heeft er daarbij op gewezen dat [Z.] in de brief van 23 februari 1998 heeft geconcludeerd dat [X.] de lijfrente-uitkering naar een aanvaardbaar niveau wenste te tillen zonder daarbij de beschikbare middelen drastisch te verhogen. [Z.] heeft er toen op gewezen dat alleen de verhoging van het gemiddelde rendement tot een hoger eindkapitaal kon leiden, maar dat dat gevolgen had voor de risicofactor, hetgeen betekende dat de kans in enig jaar op een lager rendement zou toenemen. Ook constateert de rechtbank dat uit de berekeningen van [X.] zelf is af te leiden dat zijn beleggingen niet buitengewoon risicovol zijn geweest nu volgens berekeningen van [X.] zijn investeringen bij benadering evenveel hebben gerendeerd als wanneer hij alle voor pensioen bestemde reserveringen tegen een rente van netto 4% op een bankrekening had geplaatst.
De rechtbank heeft in het midden gelaten of [X.] van begin af aan heeft kenbaar gemaakt dat hij met zijn 62e jaar vervroegd met werken wilden stoppen, zulks omdat [X.] niet kon verlangen dat [Y.] een dergelijke uitkomst garandeerde. Hoewel de pensioenvoorziening niet volstond om voortijdig met werken te stoppen moet, aldus de rechtbank, als verdienste van [Y.] worden aangemerkt dat de pensioenvoorziening van [X.] volstaat om met ingang van zijn 65e levensjaar een adequaat aanvullend inkomen te genereren.
Ook het verwijt dat [Y.] [X.] onvoldoende zou hebben gewezen op een mogelijk pensioentekort acht de rechtbank onterecht gelet op de overgelegde brieven van de zijde van [Y.].
4.5. Alvorens de grieven van [X.] te bespreken, stelt het hof – mede gelet op hetgeen door [Y.] in de memorie van antwoord daarover is aangevoerd – voorop dat de grieven zich slechts richten tegen een deel van de overwegingen van de rechtbank. De delen van het vonnis waartegen de grieven zich niet richten zijn dan ook niet aan het oordeel van het hof onderworpen. Dat geldt ook voor de impliciete beslissingen van de rechtbank niet in te gaan op een aantal in eerste aanleg wel aangevoerde (en hiervoor gerelateerde) verwijten, die [X.] in hoger beroep niet heeft herhaald.
4.6. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorts voorop, dat [Y.] bij haar adviezen aan [X.] diende te handelen als een redelijk zorgvuldig en redelijk bekwaam adviseur, zoals dit criterium werd ingevuld op het moment dat de adviseur zijn advies uitbracht. Daarbij diende [Y.] in het oog te houden dat het hier ging om adviezen inzake een pensioenvoorziening.
Anderzijds geldt dat het voor [X.] duidelijk moet zijn geweest dat door [Y.] genoemde rendementen prognoses waren, en dat de uiteindelijke uitkomst lager zou kunnen uitvallen dan uit de prognose bleek. Het moet voor [X.] duidelijk zijn geweest dat de koersen van aandelen kunnen fluctueren en dat daardoor de uitkomst lager zou kunnen worden dan volgens de prognose aangegeven. [X.] heeft dat ook erkend door uitdrukkelijk te erkennen dat aan zijn vordering niet ten grondslag ligt dat [Y.] hem wat dit betreft een garantie heeft gegeven.
Voorts geldt, dat het aan [X.] als eisende partij is – in het licht van het hiervoor overwogene – om voldoende te stellen en te onderbouwen dat [Y.] niet aan haar verplichtingen heeft voldaan.
4.7. Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voor haar niet is af te leiden dat de beleggingen een onverantwoord risico met zich brachten. Volgens [X.] is daarvan wel sprake. Het door [Y.] geadviseerde beleggen in effecten in het kader van de beleggingsverzekeringen – door [X.] woekerpolissen genoemd – wijkt af van de risico's van het zelf beleggen in diezelfde effecten, stelt hij. [X.] wijst daarbij in het bijzonder op het feit dat verzekeraars kosten ten laste van de rendementen hebben gebracht en op het universal life principe (memorie van grieven punt 7) en op het feit dat [Y.] gerekend heeft met een voorbeeldrendement van 10% hetgeen bij beleggingsverzekeringen op basis van het Universal life principe veel te hoog was (memorie van grieven punt 13). Ook heeft [Y.] onvoldoende gewaarschuwd voor de consequenties van het switchen naar een portefeuille (Actief Beheer fonds) waarin een groter percentage aandelen was opgenomen. Ook heeft [Y.] [X.], in strijd met de gesloten overeenkomst, te weinig begeleid.
4.8. Het hof zal eerst ingaan op het verwijt dat [Y.] woekerpolissen zou hebben geadviseerd. [X.] stelt dat daarvan sprake is omdat zowel het Verzekerd Spaarfonds als het Verzekerd Groeifonds worden genoemd op de lijst van woekerpolissen opgesteld door het Kifid.
[Y.] bestrijdt primair dat sprake is van woekerpolissen, en stelt subsidiair dat, als daarvan al sprake zou zijn, er een regeling is getroffen om de schade te compenseren zodat daardoor in ieder geval niet meer van woekerpolissen sprake is.
4.9. Bij de beoordeling van dit geschilpunt heeft het hof de website van Kifid (waarnaar door beide partijen is verwezen) geraadpleegd en het in opdracht van het Ministerie van Financiën uitgebrachte rapport van de AFM getiteld Feitenonderzoek beleggingsverzekeringen d.d. 9 oktober 2008, in augustus 2010, openbaar gemaakt via http://www.afm.nl/layouts/afm.aspx~/media/files/beleggingsverzekering/feitenonderzoek-deel-1.ashx).
4.10. Volgens [X.] is in ieder geval van het universal life principe gebruikgemaakt bij de verzekeringen [polisnummer 3.] en [polisnummer 5.]. Ook volgens [Y.] zijn die twee polissen ingericht volgens dat principe. Dat ook de twee andere verzekeringen ([polisnummer 4.] en [polisnummer 2.]) volgens dat principe zijn ingericht heeft [X.] onvoldoende onderbouwd.
4.11. Tussen partijen is niet in het geding dat beide verzekeringen genoemd worden op de lijst opgenomen op de Kifid- website. Daarmee staat echter niet vast dat het zou gaan om zogenaamde woekerpolissen in de door [X.] bedoelde zin, en dat [Y.] deze verzekeringen niet had mogen adviseren. Blijkens de toelichting op de website bevat de daar opgenomen lijst alle beleggingsverzekeringen zonder dat daarbij een oordeel wordt uitgesproken over de kwaliteit van die verzekeringen.
Het enkele feit dat op de website van Kifid bepaalde verzekeringen zijn opgenomen betekent dus nog niet dat die verzekeringen daarmee gediskwalificeerd zijn.
4.12. Voor zover [X.] er een beroep op doet dat universal life polissen hoge kosten met zich meebrengen en dat dat ertoe leidt dat het rendement lager is dan bij andere beleggingsproducten, merkt het hof op dat [X.] dit niet heeft onderbouwd. [Y.] heeft aangevoerd dat bij de berekening van de rendementen rekening is gehouden met die kosten (in die zin dat die kosten niet zijn meegerekend). Deze stelling – die ook niet te bewijzen is aangeboden – wordt door het hof dus verworpen.
Dat bij de aan [X.] verkochte polissen door de verzekeraar te hoge kosten in rekening zijn gebracht – hetgeen naar het hof begrijpt aanleiding is geweest (een aantal van) dergelijke polissen als woekerolissen te bestempelen – is door [X.] niet gesteld.
4.13. [X.] heeft wel voldoende onderbouwd gesteld dat het universal life principe leidt tot hogere risico's voor de verzekerde dan bij andere vormen van verzekering het geval is. Naar het hof begrijpt stelt [X.] dat [Y.] deze polissen daarom niet in het kader van een pensioenvoorziening aan [X.] had mogen adviseren.
Het hof acht het van belang zich hierover deskundig advies te verschaffen. Daarbij denkt het hof voorshands aan de volgende vragen:
- bestaat er een met betrekking tot pensioenvoorzieningen relevant verschil tussen beleggingsverzekeringen ingericht volgens het universal life principe en beleggingsfondsen ingericht volgens andere beginselen,
- had een redelijk handelend en redelijk bekwaam pensioenadviseur, adviserend (a) in 1996 respectievelijk (b) in 2000, mogen adviseren tot de aanschaf van een polis ingericht volgens het universal life principe, dan wel had deze dit advies niet mogen geven omdat de daarmee gepaard gaande risico's dit product niet geschikt maakten als belegging met pensioenbestemming.
4.14. [Y.] doet harerzijds een beroep op de door de rechtsopvolger van AXA met onder anderen de Stichting Woekerpolis Claim gesloten compensatieregeling, overgelegd als productie 3 bij de memorie van antwoord.
4.15. Indien die regeling in dit geval voor [X.] van toepassing is en niet leidt tot verlies van verdergaande rechten, mag naar het oordeel van het hof van [X.] worden verwacht dat hij van de regeling gebruikmaakt ter beperking van de door hem gestelde schade. Dat neemt echter niet weg dat voor zover de schade hoger zou zijn dan de vergoeding die [X.] op deze wijze zou ontvangen [Y.] daarvoor aansprakelijk blijft.
Partijen kunnen zich hierover zo nodig later in deze procedure verdergaand uitlaten, indien de omvang van de schade aan de orde komt.
4.16. [X.] verwijt [Y.] in dit verband bovendien dat [Y.] bij de advisering van een te hoog rendement is uitgegaan, omdat het behalen van een gemiddeld rendement van 10% in defensieve fondsen schier onmogelijk is.
Deze stelling faalt, omdat [X.] onvoldoende heeft onderbouwd dat [Y.] is uitgegaan van een rendement van 10%. Uit de diverse overgelegde stukken blijkt immers dat [Y.] niet alleen dat percentage heeft gehanteerd om de uitkomst van de beleggingen te berekenen, maar ook lagere percentages heeft genoemd. In de brief van maart 1997 worden percentages van 6, 8, 9 en 10% genoemd en in de brief van 23 februari 1998 een prognose van 7%. In de brief van 7 juli 2000 noemt [Y.] een rendement van 8%, waarbij hij wel opmerkt dat bij een gemiddeld rendement van 10% de situatie er natuurlijk veel beter uitziet.
Uit deze brieven kan geenszins worden afgeleid dat [Y.] steeds is uitgegaan van het door [X.] gestelde percentage van 10%. Bovendien heeft [Y.] er terecht op gewezen dat ook door de verzekeringsmaatschappij dergelijke percentages werden gehanteerd. Het gaat er in dit verband niet om of uiteindelijk het rendement lager blijkt te zijn geworden dan aanvankelijk (in 1987) geschat, maar of een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur dergelijke percentages heeft mogen hanteren. [X.] heeft onvoldoende onderbouwd dat [Y.] tegen die achtergrond van te hoge percentages is uitgegaan.
Uit het feit dat het Garandementfonds – waarin [X.] een klein deel van het vermogen heeft belegd – in de jaren 1993-2005 geen hoger rendement heeft gehad dan 6,9% kan op zich niet worden afgeleid dat [Y.] in het algemeen van een te hoog percentage is uitgegaan, nu [Y.] in de brieven van maart 1997 en februari 1998 ook percentages van 6% heeft genoemd.
4.17. Het enkele feit dat – zoals [X.] stelt – mogelijk niet is voldaan aan de door [X.] als productie 4 bij memorie van grieven overgelegde uit 1998 daterende code Rendement en Risico doet aan het voorgaande niet af. Die code is immers gericht op algemene voorlichting door verzekeringsmaatschappijen aan consumenten ter zake van beleggingen via concrete door die verzekeringsmaatschappijen aangeboden producten, en richt zich niet op adviezen zoals door [Y.] als pensioenadviseur gegeven.
4.18. [X.] verwijt [Y.] voorts dat in 1998 niet indringender is gewaarschuwd toen besloten is de fondskeuze te wijzigen naar het Actief Beheer Fonds. [X.] doelt hierbij (blijkens paragraaf 22 van de memorie van grieven) op de brief van 23 februari 1998 (hiervoor geciteerd in rechtsoverweging.4.2. onder ?(i)).
Uit de brief blijkt – en [X.] heeft dat ook niet betwist – dat aanvankelijk defensief belegd werd, en dat – toen in 1998 bleek dat belegging op een dergelijke wijze tot een te lage uitkering leidde – een bespreking heeft plaatsgehad tussen [Z.] aan [X.] waarna [Z.] bedoelde brief heeft geschreven.
Het advies dat [Z.] aan [X.] heeft gegeven was daarmee niet een spontaan advies, maar week van het aanvankelijke advies van [Z.] (tot defensief beleggen) af. Dit gebeurde omdat [Z.] constateerde dat het beoogde pensioen op die manier niet werd gehaald. Terecht heeft [Z.] dit toen aan [X.] voorgelegd. Kennelijk bleek [X.] niet bereid tot een hogere inleg. [X.] heeft toen kennelijk ervoor gekozen [Z.] advies te vragen over de mogelijkheid bij dezelfde beschikbare middelen een hogere uitkering te verkrijgen. [Z.] heeft toen opgemerkt dat dat alleen zou kunnen door verhoging van het gemiddelde rendement, maar dat dat ook gevolgen had voor de risicofactor, en dat de kans in enig jaar op een lager rendement daarmee toeneemt.
Naar het oordeel van het hof heeft [Z.] door aldus te adviseren op dat moment, gelet op de concrete situatie zoals die uit de brief blijkt en hiervoor is omschreven, [X.] voldoende gewaarschuwd voor de consequenties van zijn wens met eenzelfde inleg een hoger rendement te ontvangen. Mede gelet op de achtergrond van [X.] als zelfstandig ondernemer moet het hem duidelijk zijn geweest dat, waar [Z.] hem eerst had geadviseerd defensief te beleggen, en dat naar zijn oordeel te weinig rendement opleverde, het kiezen voor een hoger rendement consequenties had, althans zou kunnen hebben. De consequenties van die zelfgemaakte keuze kan hij dan niet neerleggen bij [Y.], die hem op deze consequenties had gewezen.
Het hof merkt hierbij nog op dat, voor zover [X.] heeft bedoeld te stellen dat nu het hier gaat om beleggingen ten behoeve van pensioen, [Y.] nimmer een belegging in aandelen had mogen adviseren, die stelling niet opgaat. Ook een beleggingsportefeuille met pensioenbestemming kan voor een deel uit aandelen bestaan.
4.19. Het verwijt van [X.] dat [Y.] heeft stilgezeten waar zij actief had moeten handelen in verband met de risico's waaraan het pensioenvermogen van [X.] blootstond wordt door het hof verworpen.
Uit het hiervoor in rechtsoverweging 4.2. gegeven overzicht blijkt dat zowel vóór als na 2000 er ten minste eenmaal per jaar schriftelijk contact is geweest tussen [Y.] en [X.], waarbij uit bedoelde correspondentie blijkt dat in een aantal gevallen daaraan ook mondelinge contacten zijn voorafgegaan.
[Y.] heeft gesteld, en [X.] heeft niet ontkend, dat de gegevens over de waardeontwikkeling van de polissen rechtstreeks door de verzekeraar aan [X.] werden gezonden en niet aan [Y.] (zodat [Y.] ook niet op de hoogte was van die waardeontwikkeling). Dat kan overigens ook worden afgeleid uit de e-mail van 26 maart 2004, waarin vanwege [Y.] aan [X.] wordt gevraagd om de recente gegevens op te sturen. Gelet hierop mocht van [X.], die wel van de waardeontwikkeling van zijn pensioenvermogen op de hoogte was, in redelijkheid worden verwacht dat hij aan de bel zou trekken wanneer [Y.] naar zijn oordeel te lang inactief was. Het hof merkt daarbij nog op dat [Y.] in ieder geval advies heeft gegeven kort na 11 september 2001.
4.20. Ten aanzien van grief I komt het hof dan ook tot de conclusie dat het evenals de rechtbank van oordeel is dat onvoldoende is gebleken dat de adviezen van [Y.] een onverantwoord risico met zich brachten, echter behoudens de mogelijkheid dat het adviseren van het gebruikmaken van op het universal life principe gebaseerde producten inadequaat was. Daarover wordt zoals gezegd deskundig advies ingewonnen.
4.21. Grief II houdt in de eerste plaats in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [X.] zou hebben gesteld dat [Y.] hem heeft gegarandeerd dat hij vanaf 62-jarige leeftijd een pensioen zou genieten van 70% van zijn laatstverdiende inkomen.
Bij de behandeling van deze grief wat dit betreft heeft [X.] geen belang, omdat het hof er in ieder geval niet van uitgaat dat [X.] zou hebben gesteld dat [Y.] een dergelijke garantie heeft gegeven.
4.22. Grief II houdt voorts in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het verwijt van [X.] faalt dat [Y.] hem niet heeft geadviseerd om maandelijks een zodanig hoog bedrag te reserveren voor zijn pensioen dat bij een gematigd rendement de pensioendoelstellingen werden gehaald.
Voor een belangrijk deel betreft het hier een herhaling van hetgeen reeds in het kader van grief I is aangevoerd, en hiervoor is besproken.
Voor zover [X.] stelt dat hij met [Y.] is overeengekomen dat zij de ontwikkeling van het pensioenvermogen van [X.]. zou monitoren door twee keer per jaar op eigen initiatief een gesprek met [X.] te voeren heeft [X.] niet bewezen dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [X.] zelf verklaard dat hij sinds het eerste gesprek minstens één keer per jaar een gesprek had met [Z.]; [Z.] zelf heeft toen verklaard dat er sprake was van een jaarlijks gesprek. Bovendien heeft [X.] tijdens dat verhoor zelf verklaard dat hij, na de overname van het kantoor van [Z.] door [Y.], zelf belde voor een afspraak waarbij hij opgaf het doorspreken van de portefeuille te wensen. [C.] vond een overleg eens in de twee jaar meer dan genoeg, verklaart [X.].
Zoals het hof hiervoor al in ander verband heeft overwogen was het, als [X.] van oordeel was dat een gesprek wenselijk was, in de eerste plaats aan hemzelf om dat te entameren, en hij heeft dat naar eigen zeggen ook gedaan. Ook heeft het hof hierboven al vastgesteld dat in feite ook na de overname van [Y.] tenminste jaarlijks een gesprek plaatsgehad. Ten slotte heeft het hof ook overwogen dat [X.] niet heeft betwist dat hij wel, en [Y.] niet, beschikte over de noodzakelijke gegevens inzake de ontwikkeling van zijn pensioenvermogen.
[X.] heeft onvoldoende aangegeven dat eventueel te horen getuigen anders of aanvullend zouden kunnen verklaren op dit punt, zodat geen (aanvullende) bewijsopdracht zal worden verstrekt.
Ook in zoverre faalt deze grief.
4.23. Grief III keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat het voor [Y.] in 2001 niet voorzienbaar was dat een rendement van 8% in de jaren daarna niet kon worden gehaald, waarbij [X.] wijst op het feit dat na 11 september 2001 de koersen van aandelen in vrije val zijn geraakt.
[Y.] heeft dit weersproken.
4.24. Het hof overweegt als volgt.
De brief van [Y.] van 13 november 2001, waarop deze grief betrekking heeft, dateert van twee maanden na 11 september 2001. Aangenomen moet dan ook worden dat de koersval die zich onmiddellijk na 11 september 2001 heeft voorgedaan in het advies was verwerkt; in het advies wordt immers uitgegaan van de waarde van de verzekeringen per 24 september 2001. Dat na verwerking van die koersval, en dus uitgaande van een lagere beginkoers, een rendement van de 8% niet reëel was heeft [X.] dan ook onvoldoende onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling van [X.] dat [Y.] gedurende de jaren 2000 tot 2003 niet heeft geadviseerd om te switchen. Dat een dergelijke switch toen wenselijk was heeft [X.] onvoldoende onderbouwd.
4.25. [Y.] heeft nog aangevoerd dat [X.] niet tijdig heeft geklaagd in de zin van 6:89 BW. Het hof acht dit verweer mede gelet op de ingewikkeldheid van de materie waar het hier om gaat, en op het feit dat [X.] zich in beginsel in redelijkheid mocht verlaten op het deskundig oordeel van [Y.], niet voldoende onderbouwd.
4.26. Voor het geval het hof tot het oordeel komt dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [Y.] zodat deze de daardoor ontstane schade – waarvan het hof de mogelijkheid dat die zich heeft voorgedaan dan aannemelijk acht – dient te vergoeden, is het van belang dat duidelijk is welke afspraak er precies tussen partijen was gemaakt.
[X.] heeft wat dat betreft aangevoerd dat met [Z.] was overeengekomen dat deze een advies zou uitbrengen voor een pensioen ingaande met het bereiken van de 62-jarige leeftijd door [X.], en dat dan sprake moest zijn van een pensioen van
fl. 5.000 per maand, waarbij voor de periode na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd rekening zou moeten worden gehouden met de door [X.] dan verkregen AOW.
De rechtbank heeft dit in het midden gelaten. [X.] heeft deze kwestie in hoger beroep opnieuw aan de orde gesteld, en [Y.] heeft dat in de memorie van antwoord, en onder overlegging van een productie, uitdrukkelijk weersproken.
Het hof acht vooralsnog niet bewezen dat van meet af aan de afspraak is gemaakt zoals door [X.] gesteld, en zal [X.] in de gelegenheid stellen zich bij de akte na tussenarrest tevens uit te laten over deze reactie van [Y.] en de door haar overgelegde productie.
4.27. Gelet het bovenstaande is er geen reden thans reeds in te gaan op de vraag hoe hoog de schade is die [X.] heeft geleden door het advies van [Y.]. Dat is immers alleen nodig als dat advies niet gegeven had mogen worden, en dat staat nog niet vast.
4.28. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat partijen zullen zich zullen moeten uitlaten over het door het hof voorgestelde deskundigenbericht. Zij kunnen zich uitlaten over de precieze inhoud van de aan de deskundige(n) te stellen vragen over het universal life principe. Tevens kunnen zij suggesties doen over de te benoemen deskundige(n), en zich uitlaten over de vraag of er een dan wel meer deskundigen moeten worden benoemd.
Ten slotte kan [X.] zich uitlaten over hetgeen in rechtsoverweging ?4.26 is overwogen.
De kosten van een deskundigenbericht zullen moeten worden voorgeschoten door [X.] als eisende partij.
5. De uitspraak
Het hof:
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van 2 november 2010 voor memorie na tussenarrest zoals in rechtsoverweging ?4.28 nader omschreven, eerst door [X.] en vervolgens de [Y.].
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 september 2010.