Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.022.603
arrest van de vierde kamer van 21 september 2010
in de zaak van
de gezamenlijke erven van wijlen [A.],
beide wonende te [woonplaats],
te weten:
1. [X.],
wonende te [woonplaats],
2. [Y.],
wonende te [woonplaats],
3. [Z.],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. A.J. van den Hoven,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LEGRO ORGANISCHE MESTSTOFFEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.J. Arnold,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 september 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 26 april 2006, 3 januari 2007, 7 november 2007, 5 maart 2008 en 25 juni 2008 tussen appellanten – [A.] - als eisers en geïntimeerde - Legro - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 139256/HA ZA 06-500)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [A.] zes producties overgelegd, negen grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep – kennelijk is bedoeld: tot vernietiging voor zover de vorderingen niet zijn toegewezen - en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de resterende vorderingen van [A.] ten bedrage van in totaal € 289.420,60 met wettelijke rente en met veroordeling van Legro in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Legro de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Grief 1 betreft de vraag of Legro in de schadestaatprocedure het causaal verband nog kan betwisten. De grieven 2 en 3 hebben betrekking op de vordering van [A.] wegens winstderving na de omschakeling in 1994 naar een scharrelkippen- bedrijf. De grieven 4, 5 en 6 betreffen het beroep van Legro op voordeelstoerekening. De grieven 7 en 8 gaan over de vordering van [A.] wegens bedrijfsbeëindiging in 1998. Grief 9 betreft de proceskostenveroordeling die de rechtbank heeft uitgesproken.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.2. [A.] heeft aan de [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats] van 1967 tot 1998 een pluimveebedrijf met vleeskuiken- ouderdieren en broedeieren uitgeoefend. Het was een gemengd bedrijf waar ook varkens werden gehouden. Tussen 1989 en 1994 is zijn bedrijf (tenminste) twee maal besmet geraakt met de salmonella bacterie. In het najaar van 1994 heeft [A.] zijn bedrijf omgeschakeld naar een bedrijf met scharrelkippen. [A.] is op 11 april 1998 overleden. Zijn pluimveebedrijf is kort daarop door de erven beëindigd.
Legro is sinds 1976 met een (pluimvee-)mestverwerkingsbedrijf ook gevestigd aan de [vestigingsadres 2.] te [vestigingsplaats], op een afstand van 150 meter ten oosten van [A.].
4.1.3. Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 2 oktober 1998 is Legro, na een tussenvonnis van 10 oktober 1997, veroordeeld om aan [A.] te vergoeden alle schade, waaronder redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, die [A.] ten gevolge van de door Legro in het tijdvak van 1989 tot en met 1994 veroorzaakte salmonella besmettingen heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 maart 1994, althans vanaf de eventuele latere data waarop [A.] de betreffende schadepost daadwerkelijk heeft geleden. Bij arrest van dit hof van 22 juni 2004 zijn de vonnissen van 10 oktober 1997 en 2 oktober 1998 bekrachtigd.
4.1.4. De onrechtmatige daad van Legro bestond hierin dat zij onzorgvuldig was omgegaan met de door haar te verwerken mest en haar vergunningsvoorwaarden had overtreden op het punt van vervuiling van de toegangsweg, onjuiste opslag van mest, overschrijding van de toegelaten hoeveelheid mest, en verwerking van mest bij een wind die in de richting van het bedrijf van [A.] waaide.
4.1.5. In 2006, na de dagvaarding in de schadestaatprocedure en voor de comparitie van 17 oktober 2006, heeft de verzekeraar van Legro (Aegon) € 51.947,88 aan [A.] betaald in mindering op de schadevordering.
4.1.6. Ing. [B.] van ZLTO heeft op 24 juni 2004 een schaderapport (verder: het ZLTO-rapport) betreffende de door [A.] door de salmonellabesmettingen geleden schade uitgebracht.
Daarin worden als schadeposten genoemd:
A) Schade door de eerste salmonellabesmetting (na aftrek van vergoeding aan [A.] door het Productschap) € 12.120,73
B) Schade door de tweede salmonellabesmetting (idem) € 12.046,91
C) Omschakelen naar scharrelpluimveehouderij:
- winstderving € 97.498,--
- investeringskosten € 35.323,--
- eigen arbeidskosten € 9.500,--
Totaal: € 142.321,--
D) Wijziging milieuvergunning/bestemmingsplan, diverse advies-, taxatie-, notaris- en onderzoekskosten en leges:
€ 14.593,76
E) Noodgedwongen beëindiging pluimveebedrijf, misgelopen inkomsten over 6 jaar: € 170.910,--
F) Juridisch advies, waaronder het ZLTO-rapport ad € 3.391,50: € 6.788,50
Totaal schadebedrag € 358.780,90
Renteverlies (5% p.j.) € 137.443,83
Totaal € 496.224,73.
4.2. [A.] heeft aan Legro op 15 februari 2006 een schadestaat (het ZLTO-rapport) doen betekenen en Legro gedagvaard tot betaling van het in dit rapport berekende bedrag, althans een bedrag dat de rechtbank juist zal oordelen, met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2004 en de proceskosten.
Na verweer door Legro heeft de rechtbank bij vonnis van 26 april 2006 een comparitie van partijen gelast, die op 17 oktober 2006 is gehouden.
In het tussenvonnis van 3 januari 2007 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld nadere akten te nemen om stukken over te leggen. In het tussenvonnis van 4 juli 2007 heeft de rechtbank opnieuw een comparitie van partijen gelast, die is gehouden op 5 oktober 2007. Daarna heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen op 7 november 2007, waarin aan beide partijen bewijs is opgedragen. Er zijn geen getuigen gehoord. In het tussenvonnis van 5 maart 2008 is opnieuw aan Legro bewijs opgedragen. Legro heeft ervan afgezien bewijs bij te brengen. In het eindvonnis van 25 juni 2008 heeft de rechtbank Legro veroordeeld om aan [A.] te betalen een bedrag van € 427,75 met de wettelijke rente over € 293,25 vanaf 11 oktober 2006 en over € 134,50 vanaf 1 januari 1995, met veroordeling van [A.], deels onder compensatie van kosten, in een deel van de proceskosten van Legro ad € 13.928,-- en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
4.3. De posten A, B en F, genoemd in r.o. 4.1.6, zijn in hoger beroep niet meer aan de orde.
4.4. [A.] vordert thans nog de navolgende bedragen (memorie van grieven sub 3.19):
(C) Omschakelen naar scharrelpluimveehouderij:
- investerings- en arbeidskosten € 10.229,-- (€ 8.229,-- en € 2.000,--)
- winstderving (ook genoemd “verschil in saldo vleeskuikenouderdieren”) € 97.498,-- met wettelijke rente vanaf 1994;
([A.] vermeldt bij mvgr sub 3.19 € 7.498,--, maar bedoeld zal zijn € 97.498,--)
(D) Wijziging milieuvergunning/bestemmingsplan € 10.783,60 met wettelijke rente vanaf 1998;
(E) noodgedwongen beëindiging bedrijf € 170.910,-- met wettelijke rente vanaf april 1998.
4.5.1. Met betrekking tot deze posten heeft de rechtbank als volgt geoordeeld.
4.5.2. Post (C) Omschakelen naar scharrelpluimveehouderij:
Legro heeft betwist dat er causaal verband bestaat tussen de salmonellabesmettingen en deze omschakeling. Volgens Legro is [A.] overgeschakeld vanwege verminderde omzet in de jaren voor de besmetting in 1994, tengevolge van de algehele neergang in de pluimveesector. Zij heeft aangeboden dat te bewijzen. De rechtbank heeft Legro tot dat bewijs toegelaten, maar om redenen van proceseconomie heeft de rechtbank tevens alvast een (voorwaardelijk) oordeel gegeven over de afzonderlijke schadeposten: de rechtbank achtte investeringen tot een bedrag van € 8.229,-- toewijsbaar (r.o. 2.4.8 vonnis 7 november 2007) en daarmee samenhangende arbeidskosten ad € 2.000,-- eveneens (r.o. 2.5 vonnis 7 november 2007).
Ten aanzien van de gevorderde post winstderving ad € 97.498,-- overwoog de rechtbank dat hier van een concrete schadeberekening moet worden uitgegaan en niet van abstracte resultaten in de branche (r.o. 2.7.1 vonnis 7 november 2007). Aan de hand van door [A.] verschafte cijfers oordeelde de rechtbank dat de bedrijfsresultaten ná omschakeling gemiddeld beter waren dan die vóór omschakeling, zodat [A.] door de omschakeling geen winst heeft gederfd en de post van € 97.498,-- moet worden afgewezen (r.o. 3.1.3 tot en met 3.1.5 vonnis 5 maart 2008).
In het eindvonnis van 25 juni 2008 heeft de rechtbank geconstateerd dat Legro heeft medegedeeld af te zien van het leveren van het hiervoor bedoelde bewijs, en heeft de rechtbank naar aanleiding van een door Legro eerst bij akte van 19 maart 2008 gedaan beroep op art. 6:100 BW Pro geoordeeld dat nu blijkt dat [A.] na de omschakeling hogere winsten heeft genoten dan daarvoor, de kosten van de omschakeling geen schadepost zijn en afgewezen moeten worden. De volledige post (C) – voor zover niet reeds op andere gronden afgewezen – werd mitsdien uiteindelijk afgewezen.
4.5.3. Post (D)Wijziging milieuvergunning/bestemmingsplan:
De rechtbank heeft ten aanzien van deze kosten overwogen dat deze in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen (r.o. 4.40 vonnis 3 januari 2007). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat voor vergoeding in aanmerking komt (r.o. 3.2 vonnis 5 maart 2008):
- facturen van [C.] ad € 1.519,60
- verkennend bodemonderzoek € 879,77
- gemeentelijke leges € 6.384,23
- van de facturen van [D.] Consulting, schattenderwijs € 2.000,--
- totaal mitsdien € 10.783,60.
In het eindvonnis van 25 juni 2008 heeft de rechtbank echter naar aanleiding van het zojuist genoemde beroep van Legro op art. 6:100 BW Pro geoordeeld dat de kosten van omschakeling in het geheel geen schadepost vormen nu na de omschakeling blijkt van hogere winsten dan daarvoor, op welke grond post (D) alsnog geheel werd afgewezen.
4.5.4. Post (E) Beëindiging bedrijf
De rechtbank heeft overwogen dat [A.] heeft gesteld dat hij in verband met de matige resultaten tengevolge van het uitblijven van de nodige vergunningen voor aanpassing/uit-breiding van zijn scharrelpluimveebedrijf, genoodzaakt was dat bedrijf te beëindigen (r.o. 4.43 e.v. vonnis 3 januari 2007). De rechtbank constateert dat de vergunning (pas) op 22 oktober 1996 door [A.] is aangevraagd en in december 2007 is afgegeven. De late aanvraag en afgifte komen volgens de rechtbank voor rekening en risico van [A.] zelf en kunnen niet aan Legro worden toegerekend. De vordering wegens gederfde inkomsten door gedwongen bedrijfsbeëindiging zal dus worden afgewezen, aldus de rechtbank.
In het eindvonnis van 25 juni 2008 (r.o. 3.2) heeft de rechtbank daarenboven naar aanleiding van het beroep van Legro op art. 6:100 BW Pro geoordeeld dat deze post moet worden afgewezen omdat de schadeposten, veroorzaakt door de omschakeling, niet vergoed kunnen worden nu [A.] na de omschakeling hogere winsten heeft genoten dan daarvoor.
Ook post (E) is mitsdien geheel afgewezen.
4.6.1. Het hof zal thans overgaan tot beoordeling van de grieven van [A.].
Uit de inhoud van de memorie van grieven blijkt dat [A.] zich wat de hoogte van de posten investerings- en arbeidskosten (post C) en kosten wijziging milieuvergunning/bestemmingsplan (post D) heeft aangesloten bij de bedragen die de rechtbank, vóórdat Legro zich beriep op art. 6:100 BW Pro, in beginsel toewijsbaar heeft geacht, en dat hij niet langer de hogere bedragen die hij aanvankelijk hiervoor opvoerde, vordert. In zoverre is de vordering van [A.] in hoger beroep mitsdien verminderd.
4.6.2. De eerste grief moet worden verworpen.
De rechter beslist voor zover mogelijk de geschilpunten tussen partijen in de bodemprocedure, maar ook in de schade- staatprocedure kunnen verschillende geschilpunten, waaronder het causaal verband tussen bepaalde schadeposten en de schadetoebrengende gebeurtenis, (verder) aan de orde worden gesteld (recentelijk HR 16 april 2010, NJ 2010, 229, LJN BL2229), ook indien in de bodemzaak in meer algemene zin is beslist dat “de schade” aan het onrechtmatig handelen van de aangesprokene kan worden toegerekend. Legro kan dus ook in deze procedure nog het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en concrete schadeposten betwisten.
4.6.3.1. Met de tweede grief stelt [A.] aan de orde dat de rechtbank in r.o. 3.1 tot 3.1.5 van het tussenvonnis van 5 maart 2008 ten onrechte heeft overwogen dat zijn resultaten na de omschakeling van het bedrijf naar een scharrelpluimveebedrijf beter zijn dan die ervoor, zodat [A.] volgens de rechtbank geen winst heeft gederfd en die post (ad € 97.498,--) is afgewezen. In de derde grief stelt [A.] dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om terug te komen op dit oordeel, dat zijns inziens een misslag oplevert. [A.] heeft er bezwaar tegen dat de rechtbank bij het maken van een vergelijking tussen de gemiddelden over een aantal jaren, de jaren 1994 en 1998 buiten beschouwing heeft gelaten (op de grond dat in de loop van 1994 is omgeschakeld, en in de eerste helft van 1998 het bedrijf is beëindigd). Volgens [A.] had de rechtbank de resultaten voor en na de omschakeling moeten vergelijken met representatieve branchecijfers, en had per jaar moeten worden bekeken of er schade is. Hij verwijst ook nog naar een toelichting van ZLTO van 18 december 2007 (prod. 5 bij mvgr).
4.6.3.2. Het hof oordeelt als volgt.
[A.] heeft niet betwist dat de rechtbank op zichzelf van juiste (door [A.] zelf verschafte) cijfers is uitgegaan. De rechtbank heeft terecht met name de cijfers over de “toegevoegde waarde pluimvee” in aanmerking genomen, aangezien in de algemene winstcijfers ook de resultaten van het varkensbedrijf van [A.] zijn meegenomen, die niets te maken hebben met de salmonellabesmettingen.
De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof hier terecht een concrete wijze van schade-berekening gehanteerd, als een wijze van schadebegroting die het meest met de aard van deze schade in overeenstemming is (vgl. HR 15 november 1996, NJ 1998, 314, een concrete wijze van schadeberekening in een geval van winstderving). Er is hier immers geen sprake geweest van bedrijfsbeëindiging (over de jaren waar het bij deze post over gaat), in welk geval er geen andere mogelijkheid is dan van een hypothetische situatie uit te gaan, maar van een bedrijfsomschakeling, waarbij concreet beoordeeld kan worden hoe deze heeft uitgepakt op de winst. Een berekening van het gemiddelde over een aantal jaren is volstrekt gebruikelijk en niet in strijd met enig vast uitgangspunt voor schadeberekening.
4.6.3.3. Het hof ziet, anders dan de rechtbank, geen reden om de door de rechtbank buiten beschouwing gelaten jaren niet in de vergelijking mee te nemen. Ook wanneer de totale periode van 1 januari 1986 tot en met 11 april 1998 in aanmerking wordt genomen, leidt dat echter niet tot een ander oordeel, zoals uit de navolgende berekening blijkt:
* De totale aan de vleeskuikens toe te rekenen brutowinstmarge in de 8 2/3 jaar van 1 januari 1986 tot en met 31 augustus 1994 bedraagt (fl. 1.198.329 + 2/3 x fl. 173.968 =) fl. 1.314.308, ofwel gemiddeld per jaar (fl. 1.314.308 : 8,6667 =)
fl. 151.650,--.
* Van 1 september 1994 tot 1 januari 1995 is 0,3333 jaar, de jaren 1995, 1996 en 1997 zijn samen drie jaren. In het jaar 1998 zijn er tot en met 11 april 1998 101 dagen, ofwel 101/365 = 0,2767 jaar. De periode na het omschakelmoment bedraagt dus (0,3333 + 3 + 0,2767 =) 3,61 jaar. De totale aan de scharrelkippen toe te rekenen brutowinstmarge in deze 3,61 jaar van 1 september 1994 tot en met 11 april 1998 bedraagt fl. 564.934 + 1/3 x fl. 173.968 =) fl. 622.923, ofwel gemiddeld per jaar (fl. 622.923 : 3,61 =) fl. 173.555,--.
De rechtbank heeft mitsdien terecht en op juiste gronden geoordeeld dat [A.] als gevolg van de omschakeling (op het pluimveedeel van zijn bedrijf) geen winst heeft gederfd. Dat ZLTO op grond van een geheel andere benadering een andere mening is toegedaan, doet daaraan niet af.
4.6.3.4. Grief 2 faalt derhalve, en ook grief 3 aangezien de rechtbank terecht niet op haar oordeel is teruggekomen.
4.6.4.1. Het hof zal de grieven 4, 5 en 6 tezamen beoordelen.
De vierde grief slaagt, zoals ook Legro heeft erkend.
De rechtbank heeft per abuis de door haar in beginsel toewijsbaar geachte kosten van de omschakeling berekend op
€ 19.239,39 in plaats van op € 21.239,39 (post C € 10.229,--, post D € 10.783,50 en post F – in hoger beroep niet meer aan de orde - € 226,89). Het herstel van deze vergissing heeft verder geen gevolgen in de sfeer van de devolutieve werking.
4.6.4.2. In grief 5 betoogt [A.] dat de rechtbank ten onrechte de post € 21.239,39 (waarvan in hoger beroep nog van belang: post C de investerings- en arbeidskosten, en post D) heeft afgewezen op grond dat het beroep van Legro op art. 6:100 BW Pro werd gehonoreerd. [A.] stelt dat hier de schade en het voordeel niet uit dezelfde gebeurtenis voortvloeien: het voordeel, volgens [A.] de investerings-kosten, vloeit voort uit de omschakeling, terwijl de schade voortvloeit uit de besmettingen. Daadwerkelijk gemaakte kosten leveren bovendien geen voordeel op, aldus [A.].
Legro wijst erop dat de kosten van omschakeling zijn verdisconteerd in de door [A.] geproduceerde winstcijfers en dat daaruit blijkt van hogere winstcijfers dan vóór de omschakeling. De investeringskosten (schade) en de winst (voordeel) hebben volgens Legro beide betrekking op de omschakeling als gevolg van de salmonellabesmetting in 1994.
4.6.4.3. Het hof oordeelt als volgt.
Artikel 6:100 BW Pro bepaalt dat indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel, voor zover dat redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht.
Het hof verwerpt de stelling van [A.] dat het hier niet gaat om dezelfde gebeurtenis; zoals Legro terecht aanvoert vloeien zowel de schade (de kosten) als het voordeel (de winst) voort uit de door de salmonellabesmetting noodzakelijk geworden omschakeling naar een scharrelpluimveebedrijf.
Er dient bij toepassing van art. 6:100 BW Pro echter een verrekening plaats te vinden van het verkregen voordeel met de geleden schade, dus een berekening van de schade en van het voordeel met een conclusie of en tot welk bedrag deze met elkaar worden verrekend. Een zodanige berekening heeft de rechtbank ten onrechte achterwege gelaten, door naar aanleiding van het beroep van Legro op art. 6:100 BW Pro alleen in het algemeen te oordelen dat de omschakelingskosten zijn verdisconteerd in de door [A.] overgelegde winst- en verliesrekeningen die een hogere winst laten zien na de omschakeling, zodat de omschakelingskosten geen schadepost vormen.
4.6.4.4. Een zodanige berekening kan echter ook in hoger beroep achterwege blijven aangezien het hof van oordeel is dat het in dit geval niet redelijk is om tot een voordeelsverrekening over te gaan. De hogere winst die [A.] na de omschakeling heeft genoten is immers geheel door zijn eigen inspanningen en arbeidskracht ontstaan, doordat hij zich ervoor heeft ingezet de – gedwongen – omschakeling naar een scharrelpluimveebedrijf tot een succes te maken. Dat, gevoegd bij de omstandigheid dat aan Legro van haar onrechtmatig handelen een verwijt kan worden gemaakt – zij heeft immers bewust, en langdurig, de vergunningsvoorwaarden overtreden en is bewust onzorgvuldig met de te verwerken mest omgegaan, met salmonellabesmettingen bij [A.] tot gevolg – maakt het naar het oordeel van het hof niet redelijk Legro te laten meeprofiteren van de voordelen die [A.] door de omschakeling heeft genoten. Het hof wijst mitsdien alsnog het beroep van Legro op art. 6:100 BW Pro af.
4.6.4.5. Daarmee slaagt grief 5 en ook grief 6, waarin [A.] erover klaagt dat de rechtbank de kosten van omschakeling alsnog heeft afgewezen.
Dat brengt mee dat in beginsel de door de rechtbank toegewezen investerings- en arbeidskosten ad € 10.229,-- (post C) en de kosten wijziging milieuvergunning/bestemmingsplan ad € 10.783,60 (post D), tezamen € 21.012,60, alsnog voor toewijzing in aanmerking komen.
Legro heeft er in haar memorie van antwoord echter terecht op gewezen dat ingevolge de devolutieve werking van het appel, nu enkele grieven van [A.] slagen, thans opnieuw aan de orde is haar bewijsaanbod omtrent het ontbreken van causaal verband tussen de omschakeling en de salmonellabesmetting (vgl. vonnis 3 januari 2007 r.o. 4.34). Volgens Legro is verminderde omzet bij [A.] als gevolg van de algehele neergang in de pluimveesector de aanleiding geweest voor de omschakeling, waartoe [A.] in de jaren vóór de besmetting in 1994 al plannen zou hebben gemaakt. De rechtbank heeft de gevorderde kosten van de omschakeling immers beoordeeld onder voorbehoud van de uitkomst van deze bewijsvoering door Legro, van welke bewijslevering Legro uiteindelijk in eerste aanleg heeft afgezien. In hoger beroep kan zij daartoe desgewenst alsnog in de gelegenheid gesteld worden.
Het hof zal de zaak mitsdien naar de rol verwijzen opdat Legro zich er bij akte over kan uitlaten of zij alsnog dit bewijs wil leveren.
4.6.4.6. Het slagen van de grieven 5 en 6 brengt mee dat alle door Legro in eerste aanleg aangevoerde, maar verworpen of niet behandelde verweren, voor zover zij betrekking hebben op de investerings- en arbeidskosten (post C) of op post D, opnieuw moeten worden beoordeeld.
Het hof sluit zich wat dat betreft aan bij de juiste overwegingen en beslissingen van de rechtbank op deze punten in het vonnis van 4 juli 2007, r.o. 2.3.1 t/m 2.3.4. sub b, in het vonnis van 7 november 2007, r.o. 2.3 t/m 2.6, en in het vonnis van 5 maart 2008, r.o. 3.2.
4.6.5.1. De grieven 7 en 8 betreffen de schadevordering in verband met de bedrijfsbeëindiging in 1998. [A.] maakt bezwaar tegen de reden die hij, volgens de rechtbank, zou hebben gegeven voor deze beëindiging (matige resultaten tengevolge van het uitblijven van de nodige vergunningen voor de aanpassing van het bedrijf). De reden is volgens [A.] gelegen in de salmonellabesmettingen, dus het onrechtmatig handelen van Legro. De matige resultaten en het uitblijven van de nodige vergunningen hebben [A.] in zijn besluit bevestigd. De bedrijfsbeëindiging was een maatregel om de financiële gevolgen van de salmonellabesmettingen te beperken. Het oordeel van de rechtbank dat de late afgifte (december 1997) van de uitbreiding van de milieuvergunning voor zijn rekening komt, acht [A.] eveneens onjuist. [A.] stelt dat uitbreiding niet eerder aan de orde was omdat hij eerst naar andere aanvullende inkomstenbronnen heeft gezocht.
4.6.5.2. Het hoger beroep dient er mede toe om eventuele onvolkomenheden van partijen in eerste aanleg te kunnen herstellen. Daargelaten wat [A.] in eerste aanleg als reden voor de bedrijfsbeëindiging heeft aangevoerd, neemt het hof (ook) in aanmerking wat hij daarover thans aanvoert. Dat is echter, wat betreft de achtergrond van de bedrijfsbeëindiging in 1998, niet méér dan hetgeen [A.] in zijn akte van 31 januari 2007 en 5 oktober 2007 reeds had aangevoerd: dat hij eerst naar andere aanvullende inkomstenbronnen heeft gezocht.
Vast staat evenwel dat [A.] in het najaar van 1994 is omgeschakeld naar een scharrelpluimveebedrijf, en dat hij een vergunning tot uitbreiding daarvan eerst in oktober 1996 heeft aangevraagd. Ook als [A.] eerst naar andere aanvullende inkomstenbronnen heeft gezocht verklaart dat nog niet waarom hij niet (tevens) eerder dan pas na twee jaar een uitbreiding van de vergunning van zijn al bestaande scharrelpluimveebedrijf heeft aangevraagd. Evenmin is verklaard waarom [A.], nadat de uitbreidingsvergunning in december 2007 was afgegeven, kennelijk toen niet direct een begin met de gewenste uitbreiding heeft gemaakt.
Dat het scharrelpluimveebedrijf “matige resultaten” behaalde, is in deze procedure niet komen vast te staan, integendeel; het hof verwijst naar r.o. 4.6.3.3.
Ter toelichting op de schadepost “bedrijfsbeëindiging” staat in het ZLTO-rapport vermeld (pag. 6):
“Door het uitblijven van een uitbreiding op de milieuvergunning voor scharrelhennen hebben de ondernemers het plan opgepakt om naast het pluimveegedeelte op de bestaande locatie een winkel met ruitersportartikelen te exploiteren. Hiermee zou toch een volwaardig inkomen zijn te realiseren. De plannen werden voorgelegd aan de gemeente en in overleg met de gemeente is geprobeerd een bestemmingswijziging te realiseren. Ondanks toezeggingen en langdurige procedures met betrekking tot bestemmingsplannen en vergunningen hebben de ondernemers dit nooit mogen realiseren. Uiteindelijk werd er in december 2007 wel een vergunning verstrekt in het kader van de Wet Milieubeheer voor 22.000 scharrelhennen. Inmiddels hadden de ondernemers door de gehele problematiek (matige resultaten en hoge kosten in verband met lopende procedures) hun besluit al genomen om het bedrijf te beëindigen.”
Uit deze passage kan niet anders worden afgeleid dan dat bij de bedrijfsbeëindiging een rol speelden: het uitblijven van een vergunning en de mislukte plannen voor een winkel met ruitersportartikelen met de daardoor veroorzaakte kosten. Nu niet is komen vast te staan dat het scharrelpluimveebedrijf (gemiddeld) tot winstderving heeft geleid, waardoor het omzien naar andere bronnen van inkomsten noodzakelijk zou zijn geworden, kunnen deze omstandigheden niet als gevolg van de salmonella-besmettingen aan Legro worden toegerekend.
Voorts neemt het hof in aanmerking dat mevrouw [X.] bij de comparitie op 17 oktober 2006 heeft verklaard dat nadat haar man op 11 april 1998 was overleden, zij het bedrijf niet langer kon runnen omdat zij arbeidsongeschikt is, en dat haar zoon, die een eigen kippenbedrijf had, in verband met het risico van besmetting niet iedere dag kon komen, zodat het bedrijf toen is verkocht. Aan te nemen valt dat deze zoon ook los van het besmettingsgevaar niet permanent het bedrijf van zijn vader naast zijn eigen kippenbedrijf had kunnen beheren.
4.6.5.3. De rechtbank heeft mitsdien terecht geoordeeld dat de kosten van bedrijfsbeëindiging niet aan Legro kunnen worden toegerekend. De grieven 7 en 8 worden mitsdien verworpen.
4.7. De beoordeling van grief 9 wordt aangehouden tot het eindarrest.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 5 oktober 2010 voor het nemen van een akte door Legro als bedoeld in r.o. 4.6.4.5.;
houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Gründemann en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 september 2010.