Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.041.013
arrest van de zesde kamer van 2 november 2010
in de zaak van
[X.] BOUWONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
opposante,
advocaat: mr. H. Nijman,
tegen:
GEMEENTE UDEN,
gevestigd te Uden,
geopposeerde,
advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck,
op het bij exploot van 13 augustus 2009 ingeleide verzet tegen het op 7 juli 2009 onder nummer HD 103.004.825 bij verstek gewezen arrest van dit hof tussen opposant – [X.] - als geïntimeerde en geopposeerde – de gemeente - als appellant.
1. Het arrest van 7 juli 2009
Bij genoemd arrest heeft het hof de beroepen vonnissen vernietigd en de vordering van [X.] alsnog afgewezen.
2. Het geding in verzet
2.1 Bij voormelde verzetdagvaarding heeft [X.] geconcludeerd tot vernietiging van dit verstekarrest en opnieuw rechtdoende de gemeente alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen en te bekrachtigen de vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 maart 2004, 10 november 2004, 28 september 2005 en 13 december 2006, tussen partijen gewezen onder rolnummer 91687/HA ZA 03-374.
2.2 De gemeente heeft vervolgens onder overlegging van een productie een akte na verzetdagvaarding genomen.
2.3 Partijen hebben daarna op 7 december 2009 hun zaak doen bepleiten, [X.] aan de hand van een pleitnotitie, bij welke gelegenheid [X.] de producties 34 en 35 in het geding heeft gebracht. Aan het einde van het pleidooi is de behandeling van de zaak aangehouden in verband met een voornemen van partijen om de zaak door middel van mediation trachten te schikken.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De beoordeling
3.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank vastgesteld in onderdeel 2 van het vonnis van 10 maart 2004. Het hof gaat derhalve uit van dezelfde feiten als de rechtbank. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet gemotiveerd betwist tussen partijen vast. De relevante feiten komen op het volgende neer.
a. [X.] is een bedrijf dat zich bezig houdt met risicodragend ontwikkelen en (laten) realiseren van bouwprojecten.
b. In 1998 heeft [X.] onderzocht of een bouwproject, waarin opgenomen een appartementencomplex, mogelijk zou zijn op het kruispunt [straat A.]/[straat B.] te [plaatsnaam]. Binnen het toen vigerende bestemmingsplan (Vijfhuis 1977) was een dergelijke bebouwing niet toegestaan.
c. In 1998 was sprake van een voorontwerp bestemmingsplan (hierna: Voorontwerp) waarin was voorzien in woningbouw ter plaatse. Blijkens dit Voorontwerp zou woningbouw mogelijk zijn buiten een hindercircel van 20 meter van een in het plan opgenomen LPG-vulpunt. Dit betrof een ambtelijk stuk, dat nog de inspraakprocedure moest doorlopen.
d. Een ambtenaar van de gemeente aan de balie Ruimtelijke Ordening heeft op 4 juni 1998 aan [X.] onder meer meegedeeld dat dit Voorontwerp woningbouw mogelijk maakte buiten de 20 meter circel en voorts dat dit Voorontwerp “de inspraak nog in moest” en dat de gehele procedure ongeveer een jaar zou duren (notitie gesprek, prod. 2 inl. dagv.). Deze mededeling is nadien van de kant van de gemeente mondeling herhaald.
e. Bij notariële akte d.d. 30 maart 1999 heeft [X.] de voor voornoemd project benodigde grond, thans kadastraal bekend als gemeente [gemeentenaam], sectie [sectieletter], nummers [sectienummer 1.] en [sectienummer 2.], geleverd gekregen voor een koopsom van fl. 845.000,--. Blijkens deze akte heeft [X.] bij overeenkomst van 24 januari 1999 deze grond gekocht onder de bepaling dat de ten tijde van de koopovereenkomst nog aanwezige opstallen voor rekening van de verkoper zouden worden gesloopt.
f. Vooruitlopend op het vermeende toekomstige bestemmingsplan heeft [X.] een bouwvergunning aangevraagd, alsmede verzocht een procedure ex artikel 19 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening (WRO) te starten.
g. Bij besluit van 11 december 2001 zijn de vrijstelling en de bouwvergunning door het college van B & W van de gemeente geweigerd. Als grond voor weigering is vermeld dat het LPG-vulpunt op 20 meter afstand van de geprojecteerde bebouwing is gesitueerd, terwijl dit minimaal 80 meter moet zijn.
h. Ingevolge de normen in de Integrale Nota LPG, die bij toepassing van de WRO gehanteerd moeten worden, dient bij vestiging van een nieuwe woonbebouwing nabij een LPG-vulstation een afstand van minimaal 80 meter tussen dat vulpunt en de woningen in acht genomen te worden.
i. Het bestemmingsplan is nooit overeenkomstig het Voorontwerp vastgesteld en goedgekeurd.
3.2 In paragraaf 13 van de inleidende dagvaarding heeft [X.] gesteld dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, a) door haar onjuiste inlichtingen te verstrekken over de minimaal noodzakelijke afstand tussen een LPG-vulpunt en woonbebouwing in het toekomstige bestemmingsplan en b) door geen bouwvergunning en de bijbehorende vrijstelling ex artikel 19 WRO Pro te verlenen. [X.] heeft de gemeente aansprakelijk gesteld voor de daardoor ontstane schade.
3.3 De rechtbank heeft in een aantal vonnissen achtereenvolgens geoordeeld dat de gemeente aan [X.] onjuiste informatie heeft verstrekt en dat [X.] op grond van die informatie er op mocht vertrouwen dat de aanwezigheid van het LPG-vulpunt niet aan de door [X.] voor ogen staande bebouwing in de weg stond en dat de gemeente daardoor jegens [X.] onrechtmatig heeft gehandeld. Na de benoeming van een deskundige en mede op basis van diens rapport heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 186.671,68 met rente aan schadevergoeding.
3.4 Alvorens op de grieven in te gaan, zal het hof een aantal verweren van [X.], aangevoerd in de paragrafen 17 tot en met 22 van de memorie van antwoord, beoordelen.
3.4.1[X.] voert allereerst als verweer aan dat de gemeente in haar hoger beroep niet ontvankelijk verklaard moet worden omdat niet is gebleken dat het college van B & W overeenkomstig artikel 160 Gemeentewet Pro een procesbesluit tot het instellen van appel heeft genomen.
Het hof verwerpt dit verweer. Uit het door de gemeente bij akte na verzetdagvaarding overgelegde besluit van B& W van de gemeente blijkt dat de gemeente machtiging had om ook in hoger beroep verweer te voeren tegen de vordering van [X.].
3.4.2 [X.] voert voorts aan dat de gemeente heeft berust in het vonnis van de rechtbank en op die grond niet ontvankelijk in haar hoger beroep moet worden verklaard.
Ook dit verweer faalt. Berusting komt neer op afstand van recht. Daarvoor is nodig dat de gemeente aan [X.] door gedraging en/of verklaring ondubbelzinnig moet doen blijken van de wil zich bij de onderhavige vonnissen neer te leggen.
Uit de omstandigheid, dat de gemeente op eerste verzoek aan de gehele veroordeling in het eindvonnis heeft voldaan, kan uiteraard geen berusting worden afgeleid. Dit wordt niet anders als de gemeente voorts niet inhoudelijk reageert op een brief van [X.], waaruit blijkt dat [X.] er van uitgaat dat het vonnis inmiddels onherroepelijk is geworden. Dit geldt temeer nu de door [X.] bedoelde brief van de gemeente (prod. 30 verzetdagv.) blijkens zowel de tekst als het onder het kopje onderwerp genoemde woord “ontvangstbevestiging” duidelijk slechts bedoeld is als een kennisgeving dat de daarin bedoelde brief van [X.] door de gemeente is ontvangen.
Ten slotte is in dit kader niet van doorslaggevend belang dat [X.] nadien nog diverse keren met ambtenaren en een wethouder van de gemeente heeft gesproken en dat bij die gelegenheid niet is meegedeeld dat de gemeente hoger beroep had ingesteld. Een dergelijke handelwijze duidt immers niet zonder meer op een wil van de gemeente om te berusten in de vonnissen van de rechtbank. Mogelijk ging de gemeente er stilzwijgend vanuit dat [X.] er wel van op de hoogte was dat zij hoger beroep had ingesteld. Voor het met opzet voor [X.] verzwijgen van het ingestelde hoger beroep, zoals [X.] in voornoemde paragrafen van de verzetdagvaarding suggereert, is onvoldoende gesteld zodat het hof daar verder niet op in zal gaan.
In ieder geval rechtvaardigen voornoemde feiten en omstandigheden noch afzonderlijk noch in hun onderling verband bezien de conclusie dat de gemeente heeft berust in de vonnissen van de rechtbank.
3.4.3 In de paragrafen 21 en 22 van de verzetdagvaarding verwijt [X.] de gemeente onbehoorlijk bestuur “door zo lang te wachten met het informeren van [X.] dat er toch een appelprocedure loopt”.
Nu [X.] op geen enkele wijze heeft aangegeven dat de appeldagvaarding niet juist is betekend en dit evenmin anderszins is gebleken (betekend is aan het adres van de procureur in eerste aanleg), is niet duidelijk waarom de gemeente er niet van uit mocht gaan dat [X.] op de hoogte was van het instellen van het hoger beroep door de gemeente. Derhalve is ook niet duidelijk waarom de gemeente [X.] hier ook op een andere wijze op had moeten attenderen. Derhalve is op dit punt niet gebleken van enige gedraging van de gemeente, die als onbehoorlijk, laat staan als onbehoorlijk bestuur gekwalificeerd kan worden. In zoverre faalt ook dit verweer van [X.].
De door [X.] aan deze vermeende fout van de gemeente verbonden gevolgen met betrekking tot de wettelijke rente over een eventuele terugbetalingsverplichting van [X.] en eventueel verschuldigde proceskosten, zoals genoemd in de paragrafen 21 en 22 van de verzetdagvaarding, behoeven derhalve in dit verband geen bespreking.
3.5 Grief 1 van de gemeente richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.6 van het tussenvonnis van 10 maart 2004, dat – kort gezegd – de gemeente onjuiste informatie aan [X.] heeft verstrekt en daardoor onrechtmatig jegens [X.] heeft gehandeld. Met betrekking tot deze grief geldt het volgende.
3.6 [X.] voert ter onderbouwing van haar stelling, dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, het volgende aan.
De gemeente heeft een onjuiste norm gehanteerd in het Voorontwerp bestemmingsplan en in de op dat Voorontwerp betrekking hebbende mede- delingen van ambtenaren en een wethouder aan [X.] in de periode van 4 juni 1998 tot en met december 2001. Deze fout bestond er in dat in het Voorontwerp en in die mededelingen ten onrechte werd uitgegaan van de mogelijkheid van nieuwe woonbebouwing binnen een afstand van 80 meter van het LPG-vulpunt. Op grond van deze uitdrukkelijke mededelingen heeft [X.] een locatie verworven en onder meer het bouwplan voor het appartementencomplex ontwikkeld. [X.] voert expliciet aan dat zij haar vordering niet heeft gebaseerd op vermeend opgewekt vertrouwen terzake het behalen van de eindstreep van dit Voorontwerp bestemmingsplan aangezien [X.] goed bekend is met ruimtelijke ordeningsprocedures en weet dat de gemeente niet snel vertrouwen kan opwekken. [X.] heeft op grond van deze mededelingen van de gemeente wel vertrouwd op de
toepasselijkheid van bepaalde milieuwetgeving, met name dat de aan te houden afstand tussen een LPG-vulpunt en woonbebouwing minimaal 20 meter bedraagt.
3.7 De gemeente betwist dat zij onrechtmatig jegens [X.] heeft gehandeld. Hiertoe heeft zij gesteld dat de door haar verstrekte informatie zag op hetgeen in het Voorontwerp stond vermeld en derhalve niet onjuist was. Voor zover de gemeente wel onjuiste informatie heeft verstrekt, is zij van mening dat zij daarmee niet zonder meer onrechtmatig jegens [X.] heeft gehandeld. Daarvoor dient – aldus de gemeente – gelet te worden op alle omstandigheden van het geval, waarbij het aankomt op de vraag of [X.] gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de juistheid van de aan haar verstrekte informatie. Hiertoe heeft de gemeente onder meer gewezen op de deskundigheid van [X.] zelf, de omvang van de door [X.] voorgenomen investeringen, de laagdrempelige wijze waarop door de gemeente op vragen van [X.] is geantwoord, de omstandigheid dat een Voorontwerp bestemmingsplan fouten kan bevatten die in een latere fase nog ontdekt en rechtgezet kunnen worden, en op de omstandigheid dat de mededelingen niet door het bevoegde gezag zijn gedaan.
3.8 Hoewel de gemeente betwist dat zij onjuiste informatie heeft verstrekt, verwerpt het hof dit verweer. Immers, de gemeente heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat de informatie in het Voorontwerp met betrekking tot de minimale afstand tussen nieuwe woonbebouwing en een LPG-vulstation niet in overeenstemming was met de daartoe geldende richtlijnen en het landelijk beleid, welke richtlijnen en beleid zij bij het beoordelen van de aanvraag bouwvergunning en de bijbehorende vrijstelling ex artikel 19 WRO Pro wel tot uitgangspunt heeft genomen. De op zich zelf correcte mededeling van ambtenaren, dat het Voorontwerp uitging van een minimale afstand van 20 meter tussen woonbebouwing en het LPG-vulstation, is daarmee jegens [X.] gelijk te stellen met een onjuiste mededeling. Het moet immers voor de gemeenteambtenaren duidelijk zijn geweest dat het [X.] niet uitsluitend te doen was om wat in het Voorontwerp stond, maar om de vraag op welke afstand van het LPG-vulstation woningbouw door de gemeente toegestaan werd in het nieuwe bestemmingsplan.
3.9 Voor de vraag of een dergelijke onjuiste informatieverstrekking in de gegeven omstandigheden onrechtmatig is jegens [X.] en tot aansprakelijkheid van de gemeente kan leiden, dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen te worden. Mede gelet op de omstandigheid dat het niet gaat om een enkel contact tussen [X.] en de gemeente, maar om een lange periode gedurende welke [X.] naar eigen zeggen steeds meer de zekerheid kreeg dat de door de gemeente verstrekte informatie omtrent de in acht te nemen afstand tussen het LPG-vulpunt en het door hem te bouwen appartementencomplex juist was (par. 27 en 29 verzetdagv.), ziet het hof aanleiding om deze lange periode in diverse tijdvakken onder te verdelen en de contacten tussen partijen per tijdvak te beoordelen.
3.9.1 Met betrekking tot de periode vanaf de eerste inlichting aan de balie van de gemeente op 4 juni 1998 tot aan de aankoop van de grond op 24 januari 1999 en de daarop volgende levering op 30 maart 1999 geldt het volgende.
Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente niet in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens [X.] gehandeld door op vragen van [X.] te antwoorden dat de afstand tussen het LPG-vulpunt en nieuwe bebouwing in het toekomstige bestemmingsplan, waar het Voorontwerp betrekking op had, minimaal 20 meter moest bedragen. Ditzelfde geldt voor het toezenden van het Voorontwerp met deze informatie aan [X.].
Het hof heeft bij dit oordeel naast de in deze procedure vaststaande feiten met name de volgende feiten en omstandigheden in acht genomen; daarbij is het hof uitgegaan van de juistheid van de door [X.] in haar pleitnota (bij het hof) aangegeven contacten met de gemeente en de door [X.] weergegeven inhoud van die gesprekken.
a) Van de in de pleitnota van [X.] genoemde contacten met de gemeente zijn die genoemd onder de nummers 1 en 4 slechts van doorslaggevend belang. Immers, de andere contacten gaan kennelijk niet over de vraag op welke afstand van het LPG-vulstation nieuwe bebouwing mogelijk is maar over andere aspecten van het bouwproject van [X.]. Verder heeft [X.] in die periode het Voorontwerp toegezonden gekregen (zie nummer 3 pleitnota). Het gaat hier om een mondeling contact met een baliemedewerker [Y.] en – na diens vertrek bij de gemeente – met [Z.], een medewerker van de afdeling Ruimtelijke Ordening.
b) Het gaat hier niet om mededelingen betreffende een op dat moment van kracht zijnde regeling, maar om informatie betreffende een mogelijk toekomstig bestemmingsplan, dat nog de gehele inspraakprocedure en de bestuurlijke besluitprocedure moest doorlopen. Voor zover het betreft de mondelinge contacten gaat het om een laagdrempelige en kosteloze medewerking van de gemeente bij vragen van [X.] over een mogelijk toekomstige planologische situatie.
c) [X.] heeft de discrepantie tussen de door de gemeente genoemde in acht te nemen afstand van 20 meter en die in de Integrale Nota LPG niet bij de betrokken medewerkers ter sprake gebracht.
d) [X.] is zelf een ervaren projectontwikkelaar, die vaker dergelijke projecten heeft ontwikkeld (pag. 4 concl. na tsvs. d.d. 5 januari 2005).
e) Het gaat om een groot financieel belang bij [X.]; in deze periode om de aanschaf van de grond en later om de ontwikkeling van bouwplannen voor het project.
Naar het oordeel van het hof had [X.] de mededelingen van de gemeenteambtenaren en de inhoud van het Voorontwerp slechts mogen begrijpen als een voorlopig, indicatief antwoord betreffende de eisen in een mogelijk toekomstige planologische situatie. Hetgeen [X.] heeft gesteld, leidt niet tot een andere conclusie. Zelfs ervan uitgaande, dat de betrokken ambtenaren begrepen dat deze vragen van [X.] van belang waren bij haar beslissing omtrent de aankoop van grond, hadden zij – en daarmee de gemeente - niet behoeven te begrijpen dat [X.] niet ook zelf enig onderzoek op dit punt zou verrichten alvorens tot aankoop van de grond over te gaan. Gelet op het stadium, waarin het Voorontwerp zich bevond, had [X.] in casu zelfs rekening moeten houden met mogelijke fouten in het Voorontwerp.
Een duidelijke toezegging of een duidelijke standpuntbepaling van de kant van de gemeente ten aanzien van een mogelijk verschil van opvatting bij wetsuitleg valt uit het voorgaande niet op te maken.
Het hof acht derhalve de in dit onderdeel aan de orde zijnde mededelingen van de gemeente, inclusief de inhoud van het Voorontwerp zelf, in casu niet in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid die de gemeente jegens [X.] in acht behoorde te nemen. Voor zover [X.] zonder meer is uitgegaan van de juistheid van de mededeling en het Voorontwerp, heeft zij mede gelet op de grote financiële belangen daarbij voor eigen rekening en risico gehandeld.
Ten overvloede geldt het volgende. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat wel sprake is van een dergelijke onzorgvuldigheid, is het hof op grond van de hiervoor genoemden feiten en omstandigheden van oordeel dat in dat geval de schade tevens een gevolg is van een omstandigheid die aan [X.] kan worden toegerekend en dat de eigen schuld van [X.] dermate groot is in vergelijking tot die van de gemeente, dat de schade geheel voor rekening van [X.] komt.
3.9.2 Met betrekking tot de contacten van de gemeente met [X.] in de periode tussen 30 maart 1999 (aankoop grond) en 26 juni 2000 (datum hierna te noemen brief van de gemeente) heeft [X.] niet zodanig duidelijke feiten en omstandigheden genoemd, dat deze de conclusie rechtvaardigen dat de gemeente ten opzichte van [X.] in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld.
3.9.3 Naar het oordeel van het hof houdt deze relatieve vrijblijvendheid van de gemeente met betrekking tot informatieverstrekking van haar kant op wanneer de gemeente bij brief van 26 juni 2000 (verzonden 28 juni 2000, prod. 13 pleidooi in eerste aanleg) aan [X.] bericht dat zij medewerking wil verlenen aan de bouwplannen van 14 appartementen met commerciële ruimten middels toepassing van een zogenaamde zpp-procedure (ex artikel 19.1 WRO) en voorts meedeelt dat zij heeft besloten tot het ruilen van gronden op de hoek van de [straat B.]-[straat A.] met [X.]. Deze brief heeft temeer geen vrijblijvend karakter nu de gemeente in die brief aan [X.] vraagt om een bevestiging dat [X.] met een en ander akkoord gaat en daaraan toevoegt: “Na uw bevestiging kunt u uw plannen activeren.” De gemeente had het stuk grond van [X.] nodig om een rotonde te kunnen realiseren. Ten slotte heeft het hof in aanmerking genomen dat het hier niet een brief met informatie van een ambtenaar betreft, maar een brief namens Burgemeester en Wethouders van de gemeente Uden.
Mede in aanmerking genomen de contacten tussen de gemeente en [X.] in de voorliggende periode heeft de gemeente met deze brief bij [X.] een gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de door [X.] voorgestelde bebouwing mogelijk was direct buiten de 20 meter afstand tot het LPG-vulpunt. Achteraf is gebleken dat de gemeente dit vertrouwen ten onrechte heeft gewekt. Hiermee heeft derhalve zij in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens [X.] gehandeld. Deze onrechtmatige daad valt – gelet op hetgeen hieromtrent is overwogen – de gemeente toe te rekenen.
De omstandigheid, dat er nog altijd een kink in de kabel kan komen vanwege andere aspecten dan de 20 – 80 meter afstand tot het LPG-vulpunt is in deze procedure niet relevant, omdat door de gemeente niet voldoende is aangevoerd dat de conclusie kan rechtvaardigen dat de bouw plannen van [X.] ook op andere punten zouden stranden.
3.9.4 De gemeente heeft nog aangevoerd dat [X.] wist dat er ten aanzien van woonbebouwing sprake was van een 80 meter grens met een LPG-vulpunt. De gemeente doelt daar kennelijk op wetenschap van de heer [A.] van het Stedebouwkundig Adviesbureau [vestigingsnaam] B.V. (hier SAE). [X.] erkent dat [A.] op de hoogte was van de 80 meter circel (par. 2 cvr) en stelt dat [A.] daarom over de 20 meter grens kritische vragen aan [Z.] van de gemeente heeft gesteld en dat de gemeente toen heeft uiteengezet waarom voor woonbebouwing slechts een afstand van 20 meter tot het vulpunt nodig was. Volgens [X.] concludeerde [A.] toen dat de gemeente terecht had vastgehouden aan de 20 meter grens (zie ook verklaring [A.], prod. 34 pleitnota [X.]).
Naar het oordeel van het hof doet een dergelijke wetenschap van [X.] in beginsel niet af aan de in 3.9.4 vastgestelde onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente. Daarbij komt dat [X.] SAE en daarmee [A.] pas ingeschakeld heeft na genoemde brief d.d. 26 juni 2000 van de gemeente, zodat ook op die grond het handelen van de gemeente per 26 juni 2000 het onrechtmatige karakter heeft behouden.
Hoogstens kan een eventuele wetenschap van [X.] bijdragen tot eigen schuld van [X.] aan de schade. Op dat punt komt het hof verder in het arrest terug.
3.9.5 Gelet op de hiervoor in 3.9.3 genomen beslissing van het hof behoeft het hof in dit kader niet meer in te gaan op de diverse contacten tussen de gemeente en [X.] na 26 juni 2000. Deze doen immers niets af aan voorgaande conclusie en hebben evenmin de strekking dat de onrechtmatigheid in een later stadium wordt opgeheven. Grief 1 van de gemeente slaagt derhalve ten dele.
3.10 De gemeente heeft wat betreft de omvang van de door haar te vergoeden schade een aantal grieven gericht tegen beslissingen van de rechtbank aangaande de waardevermindering van de grond. Deze grieven slagen nu [X.] de grond al had aangeschaft voordat de gemeente een onrechtmatige daad kon worden verweten. [X.] heeft derhalve de grond geheel voor eigen rekening en risico gekocht en heeft eveneens geheel voor eigen risico besloten tot sloop van de op die grond staande opstallen. Derhalve valt niet in te zien dat de gemeente aansprakelijk is voor enige waardevermindering van de grond. De toewijzing van deze vordering (zie eindvonnis) wordt derhalve vernietigd.
Uit het gedeeltelijk slagen van grief 1 vloeit voorts voort dat de gemeente niet aansprakelijk is voor renteverlies over een gedeelte van de koopsom van de grond (r.o. 2.10 en 2.11 van het eindvonnis). Ook deze beslissing dient te worden vernietigd.
3.11 Derhalve resteren de beslissingen van de rechtbank inzake toewijzing van schadevergoeding in het vonnis van 28 september 2005 in r.o. 1.10 (kosten stedenbouwkundige ad fl. 4.112,50) en voorts de beslissingen inzake de kosten van de architect in 1.17 (fl. 35.550,--) , 1.18 (fl. 72.083,58) , 1.20 (fl. 3.332,--) en 1.23 (fl. 21.420,--). Het gaat hierbij in totaal om een bedrag van fl. 136.498,08 oftewel € 61.940,13. De rechtbank heeft ten aanzien van dit bedrag in rechtsoverweging 2.12 van het eindvonnis beslist dat 40 % daarvan voor rekening van [X.] dient te blijven en dat de gemeente derhalve 60 % van dit bedrag als schadevergoeding dient te betalen.
Grief 4 betreft de hiervoor genoemde beslissingen aangaande deze kosten zelf en de grieven 2 en 6 betreffen de beslissing dat in het kader van artikel 6:101 BW Pro 40 % van dat bedrag voor rekening van [X.] komt.
3.12 De kosten, die in grief 4 aan de orde zijn, betreffen alle kosten die veroorzaakt zijn door het indienen en het onderbouwen van de bouwaanvraag in het kader van de art. 19 WRO Pro procedure. De gemeente heeft allereerst niet voldoende gemotiveerd betwist dat deze kosten door [X.] gemaakt zijn. De gemeente heeft voorts tegenover de met stukken onderbouwde stellingen van [X.] onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze kosten in causaal verband staan met de thans in dit arrest aangenomen onrechtmatige daad van de gemeente. De toelichting op deze grief gaat vooral in op de vraag of dit causaal verband er ook is uitgaande van de door de rechtbank aangenomen onrechtmatige daad (kort gezegd: het in de zomer van 1998 verstrekken van onjuiste informatie) van de gemeente. Daar behoeft het hof niet meer op in te gaan.
Meer specifiek ten aanzien van een deel van de in r.o. 1.18 en 1.20 van het vonnis van 28 september 2005 genoemde kosten heeft de gemeente nog aangevoerd dat deze gemaakt zijn nadat de bouwvergunning was aangevraagd. Het gaat daarbij – aldus de gemeente – om de factuur van 2 juli 2001 terzake uitvoeringstekeningen en van 7 september 2001 terzake een kelder. De rechtbank heeft ten aanzien van deze kostenposten beslist dat de gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat deze dienden ter nadere onderbouwing van de reeds ingediende bouwaanvraag. [X.] heeft aangevoerd dat deze werkzaamheden zijn verricht ter nadere onderbouwing van de eerder ingediende bouwaanvraag. De werkzaamheden met betrekking tot de kelder zijn – aldus [X.] – verricht naar aanleiding van het overleg met de gemeente en de Welstandcommissie. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente noch in eerste aanleg noch in hoger beroep haar betwisting tegenover de deugdelijk onderbouwde stellingen van [X.] behoorlijk toegelicht, zodat het hof ten aanzien van deze facturen tot een zelfde oordeel komt als de rechtbank.
Met [X.] begrijpt de rechtbank grief 4 aldus dat de gemeente geen andere bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank aan het oordeel van het hof wil voorleggen.
Grief 4 faalt derhalve.
3.13 De grieven 2 en 6 van de gemeente betreffen de vraag in welke mate deze kosten op grond van artikel 6:101 BW Pro voor rekening van de gemeente en in welke mate voor rekening van [X.] komen.
Nu het hof heeft besloten dat de onrechtmatige daad van de gemeente in een later stadium van de contacten tussen de gemeente en [X.] heeft plaatsgevonden dan de rechtbank heeft aangenomen en voorts dat de onrechtmatige daad niet betrekking had op een enkele informatieverstrekking van een ambtenaar van de gemeente, maar gebaseerd is op een schriftelijk vastgelegde beslissing van Burgemeester en Wethouders dient tevens de vraag naar de “eigen schuld” van [X.] opnieuw te worden bezien. Beoordeeld moet derhalve worden welke omstandigheden omstreeks juni 2000 (en eventueel later) aanwezig waren, die voor rekening van [X.] komen en die de onderhavige schade (een aantal kosten met betrekking tot het aanvragen en onderbouwen van de bouwaanvraag) tot gevolg hebben gehad.
De gemeente heeft onvoldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de bouwplannen van [X.] zouden stranden op andere factoren, dan de afstand van de woonbebouwing tot het LPG-vulpunt (zie ook slot 3.3 van dit arrest). Dergelijke factoren kunnen dus niet zonder meer voor rekening van [X.] komen. Wel kan er ten nadele van [X.] mee rekening gehouden worden dat er zich in het algemeen altijd onvoorziene omstandigheden kunnen voordoen die tot gevolg hebben dat een bouwvergunning toch niet verleend kan worden. Voorts kan – mogelijk – voor rekening van [X.] komen dat hij er geen rekening mee gehouden heeft dat het standpunt van de gemeente ten aanzien van de 20 meter afstand tot het LPG-vulpunt onjuist was en op dit punt niet nader onderzoek heeft laten verrichten.
Deze factoren tezamen bezien en afgezet tegen de in dit arrest aangenomen onrechtmatige daad van de gemeente leiden er niet toe dat een groter deel dan 40 % van de schade voor rekening van [X.] komt. De grieven 2 en 4 falen derhalve.
Nu [X.] noch impliciet noch expliciet incidenteel appel heeft ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank op het beroep van de gemeente op art. 6:101 BW Pro, brengt dit mee dat de beslissing van het hof op het beroep van de gemeente op artikel 6:101 BW Pro nooit gunstiger voor [X.] kan uitvallen dan genoemde 60 % - 40 % verdeling. Het hof behoeft derhalve niet in te gaan op de vraag of voornoemde omstandigheden tot een andere, voor [X.] gunstiger, verdeling van de aansprakelijkheid voor de schade zouden leiden dan hiervoor is aangenomen.
3.14 Zoals hiervoor al overwogen heeft [X.] noch expliciet noch impliciet incidenteel appel ingesteld ten aanzien van de beslissingen van de rechtbank betreffende de diverse onderdelen van de gestelde schade. Dit betekent dat het hof niet de door de rechtbank afgewezen vorderingen tot schadevergoeding opnieuw behoeft te beoordelen. Het voorgaande brengt mee dat [X.] recht heeft op 60 % van de in 3.11 van dit arrest genoemde kosten ad fl. 136.498,08 oftewel € 61.940,13, derhalve op een bedrag van € 37.164,08. Nu niet is gegriefd tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente over dit onderdeel van de vordering, zal het hof eveneens uitgaan van een ingangsdatum van de wettelijke rente van 17 december 2001.
3.15 [X.] heeft haar vordering voorts nog gebaseerd op een tweetal andere grondslagen. Voor zover [X.] in dit kader een beroep doet op erkenning van de aansprakelijkheid door de gemeente, faalt deze grondslag. De gemeente betwist gemotiveerd dat zij aansprakelijkheid erkend heeft en dit valt evenmin zonder meer af te leiden uit de diverse contacten tussen de gemeente en [X.] ter beperking van de schade van [X.].
Voor zover [X.] in hoger beroep haar vordering nog steeds subsidiair heeft gebaseerd op de weigering van de gemeente op 17 december 2001 om haar de gevraagde bouwvergunning te verlenen, strandt deze vordering op de formele rechtskracht van deze beslissing.
3.16 Zowel [X.] als de gemeente hebben op diverse punten bewijs aangeboden. Ten dele is het bewijsaanbod onvoldoende specifiek en wordt op deze grond gepasseerd. Voor zover dit bewijsaanbod al voldoende specifiek is gedaan ten aanzien van enige stelling, passeert het hof dit beroep, nu de te bewijzen aangeboden stellingen niet een andere beslissing in dit hoger beroep tot gevolg kunnen hebben.
3.17 Het voorgaande brengt mee dat het verzet van [X.] tegen het verstekarrest d.d. 7 juli 2009 van dit hof gegrond wordt verklaard en dat dit arrest vernietigd wordt. De grieven van de gemeente tegen de vonnissen van de rechtbank slagen ten dele. De vonnissen van de rechtbank van 10 november 2004 (uitlating benoeming deskundige), 28 september 2005 (benoeming deskundige) en het eindarrest van 13 december 2006 dienen te worden vernietigd; opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering van [X.] toewijzen, zoals hiervoor in 3.14 beslist. De vordering van de gemeente in het petitum sub a van de memorie van grieven tot het toewijzen van nakosten dient derhalve afgewezen te worden. In het dictum van het vonnis van 10 maart 2004 is geen beslissing die vernietigd dient te worden, zodat dit - ten dele met verbetering van gronden - bekrachtigd kan worden. Gelet op het petitum sub b van de gemeente in de memorie van grieven zal het hof [X.] veroordelen tot terugbetaling van hetgeen de gemeente ter uitvoering van de vernietigde vonnissen ten onrechte aan Janssen heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der betaling door de gemeente tot aan de dag der algehele voldoening.
In de omstandigheid, dat vast is komen te staan dat de gemeente onrechtmatig jegens [X.] heeft gehandeld, maar dat de schade veel minder hoog is dan door [X.] gevorderd, vindt het hof aanleiding om de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in de gehele hoger beroepprocedure te compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. Een uitzondering dient te worden gemaakt voor de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige; deze kosten dienen als ten onrechte gemaakt voor rekening van [X.] te komen. Deze kosten bedragen € 5.585,55.
4. De uitspraak
Het hof:
verklaart het verzet van [X.] tegen de verstekarrest d.d. 7 juli 2009 gegrond, en vernietigt het arrest d.d. 7 juli 2009 van dit hof;
vernietigt de vonnissen van de rechtbank d.d. 10 november 2004, 28 september 2005 en 13 december 2006 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de gemeente om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X.] te betalen een bedrag van € 37.164,08, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 december 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
verstaat dat de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige ad € 5.585,55 voor rekening van [X.] komen;
bekrachtigt het vonnis d.d. 10 maart 2004 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch;
veroordeelt [X.] tot terugbetaling aan de gemeente van al hetgeen de gemeente ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank van 13 december 2006 ten onrechte aan [X.] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de gemeente tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep, de verzetprocedure daarbij inbegrepen, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Van Harinxma thoe Slooten en Deurvorst en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 november 2010.