Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Zevende Kamer
Uitspraak: 16 november 2010
Zaaknummer: HV 200.074.385/01
Zaaknummer eerste aanleg: 224097/FT-RK 10.1407
in de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [X.],
advocaat: mr. J.L. Snijders,
tegen:
Alanheri N.V.,
geïntimeerde,
verder te noemen: Alanheri,
advocaat: mr. J.L.G.M. Verwiel.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda, team insolventie, van 22 september 2010, waarbij het verzoek van [X.] strekkende tot faillietverklaring van Alanheri werd afgewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 29 september 2010, heeft [X.] verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw recht doende, Alanheri in staat van faillissement te verklaren.
2.2. Mr. F. el Houzi, namens mr. Snijders, heeft een aanvullende productie in geding gebracht bij brief van 3 november 2010.
2.3. Het hof heeft voorts ontvangen het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, de brief van mr. Verwiel van 5 november 2010 met producties en de faxbrief van mr. Snijders van dezelfde dag.
2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 november 2010. Daarbij waren aanwezig [X.], bijgestaan door zijn advocaat en diens kantoorgenoot mr. J.P. Hellinga, en namens Alanheri de heer [Y.], haar statutair directeur, vergezeld van haar advocaat. De advocaten hebben pleitnota’s overgelegd. Uitspraak is bepaald op heden.
3. De beoordeling
3.1. Tussen partijen staat vast dat [X.] een opeisbare vordering heeft op Alanheri uit hoofde van een beschikking ontbinding arbeidsovereenkomst. [X.] doet een beroep op uitkering aan zijn stamrechtvennootschap, zodat door Alanheri geen fiscale inhoudingen behoeven te worden gedaan. Inclusief rente en kosten beloopt de vordering volgens [X.], na aftrek van enkele betalingen, ruim € 315.000,-. In het geval van een netto-uitkering beloopt de vordering thans nog € 63.532,61, aldus Alanheri. Vast staat voorts dat Alanheri deze bedragen niet kan betalen. Zij biedt aan € 4.000,- per maand te betalen.
3.2. Ten aanzien van het vereiste pluraliteit van schuldeisers geldt het volgende.
3.2.1. [X.] noemt een vordering van de heer [Z.] op Alanheri uit hoofde van mondeling overeengekomen bonussen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Alanheri heeft het hof het bestaan van deze vordering niet kunnen vaststellen.
3.2.2. Ter zitting van het hof heeft [X.] zich beroepen op de vordering van de belastingdienst uit hoofde van afdrachten verschuldigd op de uitkering van de ontbindingsvergoeding. Nu [X.] aanspraak maakt op afstorting van de gehele ontbindingsvergoeding in zijn stamrechtvennootschap is deze afdracht niet verschuldigd.
3.2.3. [X.] noemt voorts de kredietovereenkomst met de bank. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat Alanheri een holding is en dat de werkzaamheden worden uitgevoerd in dochtervennootschappen. De kredietfaciliteiten zijn verstrekt aan de gehele groep. Naar eigen zeggen blijft Alanheri binnen de verschafte kredietruimte, is het krediet niet opgezegd en verlangt de bank geen betaling van Alanheri. Dit neemt niet weg dat de bank het krediet kan opeisen. Maar wat daar ook van zij, het bestaan van pluraliteit (in de vorm van een opeisbare en een niet opeisbare vordering) is nog niet voldoende voor faillietverklaring. Vereist is dat er een toestand bestaat van te hebben opgehouden met betalen.
3.3. Ten aanzien van deze toestand overweegt het hof als volgt.
3.3.1. Alanheri is een holding waarin geen onderneming wordt uitgeoefend. Er zijn geen werknemers (wellicht behoudens de statutair directeur). De holding is houdster van aandelenpakketten in de werkmaatschappijen.
3.3.2. De onderhavige casus vertoont daarmee gelijkenis met die beoordeeld in HR 27 juni 2008, LJN BD1380. Daarin werd geoordeeld - kort samengevat - dat het niet voldoen van een (achtergestelde) schuld van een dochtervennootschap aan de holding alleen onder bijzondere omstandigheden kan bijdragen aan het oordeel dat deze dochter verkeert in de toestand van te hebben opgehouden met betalen.
3.3.3. Naar het oordeel van het hof geldt ook hier dat het bestaan van een bankkrediet, bestemd voor en gebruikt door de werkmaatschappijen en waarvoor ook de holding zich heeft verbonden, nog geen toereikende aanwijzing vormt van het bestaan van de bedoelde toestand van de holding. Aangenomen moet worden dat Alanheri aan de werkmaatschappijen (mondjesmaat) gelden kan onttrekken ter voldoening aan de schuld van [X.].
3.3.4. Nu van bijzondere omstandigheden, die tot een ander oordeel nopen, niet is kunnen blijken, is het hof van oordeel dat Alanheri niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, in de zin van artikel 1 Fw Pro. Het enkel onbetaald laten van de schuld aan [X.] is, evenals in de casus van het in r o. 3.3.2. genoemde arrest, onvoldoende voor een ander oordeel.
3.4. Mitsdien dient als volgt te worden beslist.
4. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Fikkers en Feddes en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2010.