Uitspraak
typ. CH
zaaknr. HD 103.005.267
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
zevende kamer, van 23 februari 2010,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOSQUITO B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GROLSCHE BIERBROUWERIJ NEDERLAND B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. W.H. Kesler,
als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof van 22 juli 2008 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg op 7 juni 2006, 5 juli 2006 en 18 april 2007 onder zaak/rolnummer 384864-CV-06/773 tussen partijen gewezen vonnissen.
5. Het verdere verloop van het geding
5.1 Bij genoemd incidenteel arrest heeft het hof Grolsch niet-ontvankelijk verklaard in haar incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring en Grolsch veroordeeld in de kosten van het incident.
5.2 Mosquito heeft een akte in het principaal appel, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.
5.3 Grolsch heeft een antwoordakte in het principaal appel genomen.
5.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
6. De verdere beoordeling
In het incidenteel appel
6.1 Het incidenteel appel dat door Grolsch is ingesteld betreft niet de hoofdzaak waarin Mosquito hoger beroep heeft ingesteld maar de vrijwaringszaak tussen Grolsch enerzijds en de heer en mevrouw [Z.] en Henqui Holding BV anderzijds. Onder verwijzing naar hetgeen het hof hierover heeft overwogen in het incidenteel arrest van 22 juli 2008 (r.o. 3.5) zal het hof Grolsch in haar incidenteel appel tegen het vonnis in de vrijwaringszaak niet-ontvankelijk verklaren. De proceskosten van het incidenteel appel komen voor rekening van Grolsch.
In het principaal appel
6.2 In de hoofdzaak verwijzen partijen naar standpunten en stukken uit de vrijwaringszaak. In dit hoger beroep is evenwel alleen de hoofdzaak aan de orde en daarmee zijn ook alleen aan de orde de gedingstukken van de hoofdzaak en niet tevens die van de vrijwaringszaak.
6.3 Tegen de tussenvonnissen van 7 juni 2006 en 5 juli 2006 heeft Mosquito geen grieven gericht zodat zij in haar beroep tegen deze vonnissen niet-ontvankelijk wordt verklaard.
6.4 De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 18 april 2007 is niet bestreden zodat het hof in dit hoger beroep ook hiervan uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze uitgebreide weergave van de feiten.
6.5 Mosquito stelt zich primair op het standpunt dat in de zomer van 2000 tussen partijen een perfecte huurovereenkomst is gesloten met betrekking tot het Patronaatsgebouw aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats], ingaande 1 april 2001 en zonder één of meer voorwaarden of voorbehouden als door Grolsch genoemd (betreffende de aanpassing van de bestemming van het pand, de realiseerbaarheid van een terras aan de zuidzijde van het pand, de verkrijging van de benodigde vergunningen en de goedkeuring van de directie van Grolsch).
6.6 Op grond van deze stelling vordert Mosquito primair ontbinding van de gestelde huurovereenkomst en veroordeling van Grolsch tot betaling van schadevergoeding vanwege het niet nakomen van haar verplichtingen uit deze huurovereenkomst. Subsidiair stelt Mosquito zich op het standpunt dat Grolsch in het najaar van 2003 de onderhandelingen heeft afgebroken terwijl dat Grolsch in dat stadium niet vrijstond. Ook op deze grondslag vordert Mosquito veroordeling van Grolsch tot betaling van schadevergoeding.
6.7 De kantonrechter heeft de vorderingen van Mosquito op deze grondslagen afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven van Mosquito. In hoger beroep heeft Mosquito een meer subsidiaire grondslag toegevoegd, te weten dat Grolsch bij gelegenheid van het afbreken van de onderhandelingen Mosquito een kostenvergoeding had moeten aanbieden en dat Grolsch dat ten onrechte heeft nagelaten.
6.8 Het gaat in dit hoger beroep allereerst om de vraag of tussen partijen in de zomer van 2000 een perfecte huurovereenkomst tot stand is gekomen, zoals door Mosquito gesteld en door Grolsch gemotiveerd betwist.
6.9 Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Mosquito in haar memorie van grieven verwezen naar een aantal producties die zij in eerste aanleg heeft overgelegd (punt 5.2) en naar de verklaringen die zijn afgelegd bij het voorlopig getuigenverhoor dat op verzoek van Mosquito op 24 september 2004 en op 25 november 2004 in aanwezigheid van beide partijen heeft plaatsgevonden. De processen-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor zijn bij inleidende dagvaarding overgelegd (prod. 8 en 9).
6.10 Tegenover de gemotiveerde betwisting door Grolsch van de primaire stelling van Mosquito (r.o. 6.5) rust op Mosquito als de partij die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept de bewijslast. Dit bewijs heeft Mosquito naar het oordeel van het hof vooralsnog niet geleverd. Het hof kan zich ten aanzien van de bewijsmiddelen waarop Mosquito zich beroept vinden in de beoordeling daarvan door de kantonrechter in het vonnis van 18 april 2007 en sluit zich daarbij aan. Productie A bij de memorie van grieven kan naar het oordeel van het hof evenmin bijdragen aan het op Mosquito rustende bewijs van haar primaire stelling. Een en ander bewijs is evenmin voldoende om de primaire stelling van Mosquito voorshands, behoudens tegenbewijs van de kant van Grolsch, bewezen te achten. Voor enige andere bewijslastverdeling dan de verdeling die voortvloeit uit de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro ziet het hof geen grond.
6.11 Mosquito heeft in hoger beroep nader bewijs aangeboden. Wat betreft de juistheid van haar primaire stelling dat tussen partijen een perfecte huurovereenkomst tot stand is gekomen betreft dit aanbod het als getuige doen horen van de heer [A.] (mvg punt 10, tweede alinea). Voor het overige ontbreekt een voldoende gespecificeerd en op deze stelling toegespitst nader bewijsaanbod. Het hof zal Mosquito overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid stellen deze getuige te doen horen. Grolsch krijgt daarna de gelegenheid voor contra-enquête.
6.12 Na deze bewijslevering en mede afhankelijk van het resultaat daarvan zal het hof ingaan op de subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen van de vorderingen van Mosquito.
6.13 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7. De uitspraak
Het hof:
in het incidenteel appel
verklaart Grolsch niet-ontvankelijk;
veroordeelt Grolsch in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mosquito begroot op € 447,= aan salaris advocaat;
in het principaal appel
verklaart Mosquito niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de tussenvonnissen van 7 juni 2006 en 5 juli 2006;
laat Mosquito toe de heer [A.] als getuige te doen horen met betrekking tot de stelling van Mosquito als hiervoor in rechtsoverweging 6.5 omschreven;
bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van mr. B.A. Meulenbroek als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 9 maart 2010 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat van Mosquito bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier in de onderhavige zaak zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Den Hartog Jager en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2010.