Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 103.005.941
arrest van de zevende kamer van 23 maart 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DRUKKERIJ [X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [X.],
advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NRG BENELUX B.V., h.o.d.n. Nashuatec, thans genaamd RICOH NEDERLAND B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
verder: Nashuatec,
advocaat: mr. V.H. Jurgens,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 oktober 2007 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 13 september 2007 tussen [X.] als gedaagde en Nashuatec als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 422818/rolnr. 8362/05)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [X.] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing van de vordering van Nashuatec.
2.2 Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel heeft Nashuatec onder overlegging van één productie (nr. 42) de grieven van [X.] bestreden, in het incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [X.] de grieven van Nashuatec bestreden.
2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het incidenteel appel
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
in het principaal appel en in het incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a) Nashuatec heeft op 21 mei 2001 met Offsetdrukkerij [Y.] een huurovereenkomst gesloten waarbij Nashuatec voor een periode van 66 maanden apparatuur verhuurde. In januari 2003 heeft Nasuatec met [X.] een overnameovereenkomst gesloten waarbij die huurovereenkomst geheel door [X.] van Offset-drukkerij [Y.] werd overgenomen.
b) Op de overeenkomst zijn van toepassing verklaard de door Nashuatec gehanteerde algemene voorwaarden. Artikel 8.1 van deze voorwaarden luidt als volgt:
“Nashuatec heeft het recht deze huurovereenkomst terstond zonder rechterlijke tussenkomst en zonder dat daartoe een ingebrekestelling nodig is te beëindigen en zich op kosten van relatie in het bezit van het object te stellen indien relatie enige bepaling van deze overeenkomst niet stipt nakomt, in het bijzonder enige factuur niet op tijd voldoet (..). Onverminderd het recht van Nashuatec op volledige schadevergoeding, zal relatie tenminste een schadevergoeding aan Nashuatec verschuldigd zijn, gelijk aan het totaal van alle dan nog niet vervallen termijnen, alsmede de termijnen die zouden verschijnen wanneer de overeenkomst niet zou zijn beëindigd. Deze schadevergoeding is terstond opeisbaar.”
c) Bij de betalingen van [X.] aan Nashuatec is achterstand ontstaan. Tussen partijen is vanaf 2004 overleg gevoerd over de ontstane situatie. Daarbij is aan de orde gekomen de overname van de huurovereenkomst door GC [vestigingsnaam] II BV. Deze vennootschap is op 26 januari 2005 opgericht. [X.] en GC [vestigingsnaam] II BV worden beide (indirect) bestuurd door [Z.] Holding BV.
d) Op 28 februari 2005 heeft tussen partijen een overleg plaatsgevonden waaraan namens Nashuatec is deelgenomen door [A.]. Deze heeft aan een medewerkster van [X.], [B.], per e-mail de inhoud van dat overleg aldus bevestigd:
“Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van hedenmiddag bevestig ik hierbij nog even ons gesprek.
Om het openstaande saldo in te lopen, doen wij jullie het volgende voorstel.
De huidige huurovereenkomst wordt omgezet in een 36 maanden contract ten name van Grafisch Centrum [vestigingsnaam]. Het contract is inclusief een volume van 3.500 scans per maand tegen een maandprijs van ? 892,50. Om het volledige openstaande saldo van ? 15.000,- in te lopen zullen wij de eerste 5 maanden [bedoeld is: 15 maanden], van de 36 maanden, factureren tegen een maandprijs van ? 1.892,50.”
Namens [X.] is op 1 maart 2005 teruggemaild:
“Hier gaan ze accoord met jullie voorstel. Contract op: Grafisch Centrum [vestigingsnaam] 2 BV, [vestigingsadres],[postcode] [vestigingsnaam], Contactpersoon dhr. [C.].”
J.W. Kramer zond hierop de volgende e-mail terug:
“[B.],
Bedankt voor jullie positieve reactie op ons voorstel.
Om een en ander in de juiste banen te leiden ontvang ik graag nog even wat aanvullende gegevens;
Het Kamer van Koophandel nummer van Grafisch Centrum [vestigingsnaam],
het bankrekeningnummer
het telefoonnummer in [vestigingsnaam].(…)”
e) De machines zijn vervolgens verplaatst naar het bedrijfspand van GC [vestigingsnaam] II BV.
f) Nashuatec heeft overeenkomstig de inhoud van de hiervoor aangehaalde e-mails en door [X.] verstrekte gegevens een huurovereenkomst met GC [vestigingsnaam] II BV opgesteld. Deze is op 24 maart 2005 namens GC [vestigingsnaam] II BV door haar directeur [C.] ondertekend en geretourneerd. Deze huurovereenkomst was nog niet door Nashuatec ondertekend en bevat de volgende zinsnede:
“Deze overeenkomst komt eerst tot stand na ondertekening door relatie en Nashuatec.”
Dit stuk is door Nashuatec niet ondertekend maar geretourneerd omdat het opgegeven KvK-nummer onjuist was. De huurovereenkomst is met gecorrigeerd KvK-nummer (en telefoonnummer) weer teruggezonden naar Nashuatec. Volgens Nashuatec heeft zij het gecorrigeerde stuk eerst op 29 april 2005 ontvangen.
De aldus gecorrigeerde huurovereenkomst is door Nashuatec niet ondertekend.
g) GC [vestigingsnaam] II BV is op 20 april 2005 in staat van faillissement verklaard. De curator in het faillissement heeft op 29 september 2005 aan de raadsman van [X.] onder meer het volgende laten weten:
“Ik kan niet erkennen dat tussen NRG Benelux (Nashuatec) en GC [vestigingsnaam] II een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen, inhoudende dat GC [vestigingsnaam] II B.V. niet alleen voor de toekomst de huurovereenkomst met betrekking tot een Nahuatec- kopieerapparaat zou overnemen van uw cliënte Drukkerij [X.], maar ook de bestaande huurachterstand van uw cliënte.
Het was duidelijk dat de inmiddels gefailleerde vennootschap nooit aan die verplichtingen zou kunnen voldoen. Op het moment dat tussen partijen over overname van het huurcontract is gesproken, was GC [vestigingsnaam] II technisch gesproken reeds failliet.
Of uw cliënte het kopieerapparaat aan NRG Benelux wil afgeven, moet zij maar zelf beslissen. Voor zover het mij als curator mocht aangaan – quod non – heb ik in elk geval tegen afgifte geen bezwaar.”
h) Bij brief van 14 juni 2005 aan [X.] is namens Nashuatec de huurovereenkomst ontbonden en is aanspraak gemaakt op betaling van de openstaande facturen, van de afkoop van het contract en van een aantal kosten, in totaal € 30.869,13. [X.] heeft dit bedrag niet betaald.
i) [X.] heeft de gehuurde apparatuur op 20 oktober 2005, na de inleidende dagvaarding voor deze procedure, aan Nashuatec ter beschikking gesteld. Nashuatec heeft het onderdeel van haar vordering dat betrekking had op teruggave van de apparatuur, ingetrokken.
4.2 In deze procedure vordert Nashuatec, na deze vermindering van eis, onder verwijzing naar artikel 8.1 van haar algemene voorwaarden:
1. aan openstaande facturen € 16.877,76
2. schadevergoeding (resterende termijnen) € 9.425,82
3. ophaalkosten € 54,=
4. contractuele rente tot en met 29.9.2005 € 3.729,26
5. contractuele rente vanaf 30.09.2005 p.m.
6. buitengerechtelijke incassokosten € 1.190,=
7. in mindering betaald op 11.7.2005 ./. € 1.892,50
totaal € 29.384,34 + p.m.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van Nashuatec met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten toegewezen, aldus dat hij aan hoofdsom een bedrag van € 27.194,34 heeft toegewezen, derhalve € 2.190,= minder dan gevorderd. Kennelijk heeft de kantonrechter in verband met de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 2.190,= in mindering gebracht op de totale vordering hoewel het desbetreffende onderdeel € 1.190,= bedroeg. Hiertegen heeft Nashuatec geen incidentele grief gericht.
4.3 De grieven van [X.] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen erop neer dat de kantonrechter ten onrechte het verweer van [X.] tegen de vordering van Nashuatec heeft verworpen. Het verweer van [X.] betreft het volgende. Volgens [X.] zijn tussen partijen op 1 maart 2005 bindende afspraken gemaakt die meebrengen dat [X.] van haar verplichtingen jegens Nashuatec is bevrijd. Deze afspraken zijn neergelegd in het aanbod van Nashuatec in haar e-mail van 28 februari 2005 dat door [X.] in haar e-mail van 1 maart 2005 is aanvaard. Volgens [X.] was de enige voorwaarde waaraan nog voldaan diende te worden dat GC [vestigingsnaam] II BV bereid zou zijn de door partijen beoogde overeenkomst met Nashuatec aan te gaan. Uit de toezending van een overeenkomst door Nashuatec aan GC [vestigingsnaam] II BV en de verplaatsing van de apparatuur naar GC [vestigingsnaam] II BV blijkt dat Nashuatec uitvoering gaf aan de overeenkomst met [X.]. Uit het ondertekend terugzenden van die overeenkomst door GC [vestigingsnaam] II BV blijkt dat ook deze partij akkoord ging. Volgens [X.] is daarmee sprake van schuldoverneming (artikel 6:155 BW) dan wel contractsoverneming (artikel 6:159 BW) dan wel een derdenbeding (artikel 6:253). Door de overeenkomst met GC [vestigingsnaam] II BV niet zelf te ondertekenen heeft Nashuatec zich schuldig gemaakt aan een toerekenbare tekortkoming, aldus [X.].
4.4 Naar het oordeel van het hof gaan deze verweren van [X.] niet op. Ook wanneer uitgegaan kan worden van definitieve en onaantastbare afspraken tussen [X.] en Nashuatec zoals die blijken uit de e-mailwisseling en de overige omstandigheden waar [X.] zich op beroept (Nashuatec heeft uitvoerig betwist dat dit het geval is), blijft staan dat medewerking van GC [vestigingsnaam] II BV aan het tot stand komen van een overeenkomst met Nashuatec noodzakelijk was. De vraag is vervolgens waaruit deze medewerking volgens de stellingen van [X.] heeft bestaan. Dat is alleen het ondertekend terugsturen van de nieuwe overeenkomst geweest. Van iets anders is in ieder geval niets gebleken. Met het aldus ondertekend terugsturen van die overeenkomst, met inbegrip van de daarin opgenomen bepaling over het ondertekenen door Nashuatec (hiervoor in 4.1 onder f) aangehaald) en zonder daartegen bezwaar te maken, heeft GC [vestigingsnaam] II BV bij het verlenen van haar mede-werking aan de overeenkomst tussen Nashuatec en [X.] dat voorbehoud van Nashuatec aanvaard. Of [X.] hiervan bij het maken van de afspraken met Nashuatec al dan niet op de hoogte was, is niet van belang aangezien dit voorbehoud niet de relatie Nashuatec-[X.] raakt maar de relatie Nashuatec-GC [vestigingsnaam] II BV.
4.5 Van GC [vestigingsnaam] II BV kan niet worden gezegd dat zij haar medewerking op correcte wijze heeft verleend wanneer zij ten aanzien van haar inschrijving in het Handelsregister niet de juiste gegevens heeft verstrekt, dan wel indien deze door [X.] aan Nashuatec zijn verstrekt, deze op de haar aanvankelijk toegezonden overeenkomst niet heeft gecorrigeerd. Van Nashuatec kon tegenover GC [vestigingsnaam] II BV niet worden verlangd dat zij de op dit punt onjuist gebleken overeenkomst zou medeondertekenen. Die correctie heeft vervolgens plaatsgevonden, maar toen was voor GC [vestigingsnaam] II BV het doek inmiddels gevallen. Nashuatec heeft gesteld dat zij de gecorrigeerde overeenkomst eerst op 29 april 2005, derhalve ruim na het faillissement van GC [vestigingsnaam] II BV heeft ontvangen. Uit hetgeen [X.] naar voren heeft gebracht kan niet worden afgeleid dat dit onjuist is. Voor zover [X.] zich op het standpunt stelt, dat Nashuatec de overeenkomst met GC [vestigingsnaam] II BV desondanks had moeten ondertekenen, kan het hof [X.] niet volgen. Het voorbehoud van medeondertekening door Nashuatec bracht mee dat tussen Nashuatec en GC [vestigingsnaam] II BV nog geen overeenkomst tot stand gekomen was. Dat is ook het standpunt van de curator in het faillissement van GC [vestigingsnaam] II BV, zoals uit diens hiervoor in 4.1 onder g) aangehaalde brief blijkt. Van Nashuatec kan in redelijkheid niet worden gevergd dat zij daarna met de wetenschap van dat faillissement alsnog tot ondertekening van de inmiddels gecorrigeerde overeenkomst overgaat. Van GC [vestigingsnaam] II BV kan ook op dit tweede moment niet gezegd worden dat zij op correcte wijze haar medewerking aan het tot stand komen van de overeenkomst met Nashuatec heeft verleend. Bij deze gelegenheid klopte de vermelding van haar KvK-nummer wel, zodat in zoverre het eerdere gebrek was opgeheven en de weg vrij was gemaakt voor medeondertekening door Nashuatec, maar inmiddels was door het faillissement een nieuw en onoverkomelijk obstakel aan de zijde van GC [vestigingsnaam] II BV ontstaan. Dit obstakel is alleen aan GC [vestigingsnaam] II BV toe te rekenen en niet (tevens) aan Nashuatec.
4.6 GC [vestigingsnaam] II BV heeft aldus bij geen van beide gelegenheden haar medewerking aan het tot stand komen van een overeenkomst met Nashuatec verleend op een wijze die meebracht dat Nashuatec van haar kant gehouden was deze overeenkomst mede te ondertekenen. De situatie die daardoor is ontstaan is naar het oordeel van hof gelijk te stellen met die waarin GC [vestigingsnaam] II BV haar medewerking aan het tot stand komen van de overeenkomst zou hebben geweigerd. Ook voor de situatie zoals deze is ontstaan geldt derhalve dat [X.] niet bevrijd is van haar verplichtingen tegen Nashuatec.
4.7 Op grond van vorenstaande overwegingen komt het hof tot de slotsom dat het verweer van [X.] faalt, zodat de betwisting van Nashuatec van dat verweer (onder meer op grond van dwaling, bedrog en onbevoegde vertegenwoordiging) niet aan de orde behoeft te komen. De grieven van [X.] in het principaal appel worden verworpen. Ook hetgeen [X.] voor het overige naar voren heeft gebracht leidt niet tot een ander oordeel, zodat bewijslevering als aangeboden niet aan de orde komt.
4.8 Nu in het principaal appel het vonnis wordt bekrachtigd behoeft het incidenteel appel, dat geen ander dictum beoogt, niet te worden besproken. Het belang daarbij ontbreekt.
4.9 Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nashuatec begroot op € 251,= aan vast recht en op
€ 1.158,= aan salaris advocaat in het principaal appel en op € 579,= aan salaris advocaat in het incidenteel appel.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Meulenbroek en Den Hartog Jager en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 maart 2010.