Uitspraak
HD 200.032.350
arrest van de tweede kamer van 15 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PEHA ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.H.J. van Gulick,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSO NEDERLAND B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. G.J.M. Cartigny,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 april 2009, gevolgd door een door Esso Nederland B.V. uitgebracht anticipatie-exploot van 28 april 2009, ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 31 januari 2007 en 7 januari 2009 tussen appellante – Peha Ontwikkeling – als eiseres en geïntimeerde – Esso – als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 154499 / HA ZA 05-2037)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Peha Ontwikkeling producties in het geding gebracht, vijf grieven aangevoerd, de (feitelijke) grondslag van de vordering gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot de toewijzing alsnog van haar vorderingen met veroordeling van Esso in de proceskosten.
2.2. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft Esso onder overlegging van producties de grieven in het principaal appel bestreden, één grief in incidenteel appel aangevoerd en geconcludeerd tot bevestiging van de vonnissen waarvan beroep, voor zover nodig onder verbetering van de gronden met veroordeling van Peha Ontwikkeling in de proceskosten.
2.3. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Peha Ontwikkeling de incidentele grief bestreden.
2.4. Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Aan de pleitnota van Peha Ontwikkeling is een productie gehecht.
Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Esso heeft daartoe de processtukken overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven in het principaal en het incidenteel appel verwijst het hof naar de respectieve memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Esso heeft ingevolge een met Peha Beleggingsmaatschappij N.V. gesloten huurovereenkomst van 1967 tot 1989 het perceel aan de [perceel] te [vestigingsplaats] in gebruik gehad voor de exploitatie van een benzinestation. Het benzinestation is op 14 juli 1989 gesloten. Esso heeft door Ingenieursbureau ‘Oranjewoud’ B.V. (hierna: Oranjewoud) een bodemonderzoek laten verrichten. Uit dit onderzoek bleek dat er lichte tot matige verontreiniging in de grond aanwezig was. Op grond van een door Oranjewoud opgesteld en met het bevoegde gezag besproken saneringsplan heeft de sanering van het perceel plaatsgevonden in de maanden november 1989 tot en met januari 1990. Esso heeft hierna het perceel weer ter beschik- king gesteld aan de verhuurster.
Op de naast genoemd perceel gelegen grond stond een gebouw dat in gebruik was als motel. Deze grond was eveneens in eigendom van Peha Ontwikkeling (of een tot hetzelfde concern behorende vennootschap).
b. In opdracht van Esso heeft Oranjewoud in februari 1990 een evaluatierapport opgesteld inzake de sanering van ESSO Selfservicestation [perceel]te [vestigingsplaats] (prod. 6 inl. dgv.). In dat rapport staat onder meer:
‘ Uit veiligheidsoverwegingen zou, ter voorkoming van stabiliteitsrisico’s, geen afgraving plaats vinden nabij de funderingen van het aangrenzende motel (...)
In verband met stabiliteitsrisico’s (korte funderingspalen) moest met name ter plaatse van de funderingspaal op de hoek van het gebouw enige afstand bewaard worden en hierom is een zekere hoeveelheid verontreinigde grond niet verwijderd. Door het uitvoeren van horizontale boringen bleek zintuiglijk verontreinigde grond aanwezig te zijn op 1,5 à 2 mm.v. tot 1 à 1,5 m onder het gebouw (...).
De onder en direct naast het gebouw achtergebleven hoeveelheid grond met verhoogde gehalten aromaten en minerale olie wordt geraamd op 10 m3’.
c. In een brief van Esso aan de gemeente Alkmaar van 6 mei 1991 schrijft Esso onder meer:
‘ De grond- en grondwatersanering kan als succesvol afgesloten worden beschouwd’.
d. Een brief van de gemeente Alkmaar van 20 mei 1996 aan Peha Beleggingen houdt onder meer in:
‘ Aan de saneringsdoelstelling, te weten de verwijdering van met minerale olie en aromaten verontreinigde grond en grondwater, is niet volledig voldaan. Onder de fundering van het aangrenzende motel is om funderingstechnische redenen verontreiniging achtergebleven. Het totale volume wordt geschat op 10 m3’.
e. Een brief van Peha Ontwikkeling aan Esso van 27 oktober 1999 behelst onder meer:
‘ In vervolg op ons telefonisch onderhoud van heden zenden wij u een tweetal rapporten waaruit moge blijken dat de indertijd om technische redenen “achtergelaten” grondvervuiling nog steeds aanwezig is op ons terrein.
Gezien het feit dat wij [X. Bouw opdracht hebben verstrekt tot het realiseren van de gebouwen dient het restant nog te worden verwijderd (...)’.
f. Met een factuur van Peha Ontwikkeling aan Esso van 29 mei 2000 brengt Peha Ontwikkeling een bedrag van ƒ 54.105,19, vermeerderd met 17,5% btw is ƒ 63.573,60 in rekening. De factuur vermeldt de navolgende omschrijving:
‘Hiermee berekenen wij u de restsaneringskosten mbt het voormalige Esso station [perceel] te [vestigingsplaats]’.
g. Mr. Roest heeft namens Peha Ontwikkeling op 15 december 2004 een aanmaning aan Esso gezonden, waarvan de tekst onder meer luidt:
‘ Na het beëindigen van uw bedrijfsactiviteiten ter plaatse heeft u een sanering uitgevoerd. Deze sanering heeft u alleen op het betreffende perceel uitgevoerd en u heeft de vervuiling op het aangrenzende in eigendom van cliënte zijnde perceel laten zitten. Cliënte heeft u in de gelegenheid gesteld om de zich op haar perceel bevindende vervuiling als nog te saneren. U bent dienaangaande echter in gebreke gebleven. Het gevolg daarvan was dat cliënte zelf de restsanering heeft laten uitvoeren. De kosten daarvan heeft zij onder toezending van de betreffende rapportage bij brief en factuur van 29 mei 2000 aan u in rekening gebracht’.
h. Peha Ontwikkeling vordert bij inleidende dagvaarding van 25 november 2005 de veroordeling van Esso, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van de navolgende bedragen:
€ 28.848,44 aan hoofdsom € 9.695,64 aan vervallen wettelijke rente over de hoofdsom van 29 juni 2000 tot en met 25 mei 2005 pro memorie de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 25 mei 2005 € 2.000,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag, met veroordeling van Esso tot betaling van de proceskosten.
Peha Ontwikkeling legt aan haar vordering ten grondslag vervuiling van de grond naast het voorheen door Esso gehuurde terrein (o.a. inleidende dagvaarding onder 2 en conclusie van repliek onder no. 2.4, 3.1.1, 3.1.5 en 3.2.1).
i. Na door Esso gevoerd verweer heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 31 januari 2007 onder meer overwogen en beslist als volgt.
- Er kan op de gestelde feitelijke grondslag geen sprake zijn van onrechtmatig handelen jegens Peha Ontwikkeling. Peha Ontwikkeling heeft echter (subsidiair) onweersproken gesteld door Peha Beleggingsmaatschappij N.V. gerechtigd te zijn op eigen naam de vordering jegens Esso in te stellen (rov 3.4).
- De rechtbank maakt voor de gevorderde saneringskosten een onderscheid tussen twee locaties. Locatie I betreft de restverontreiniging onder het motel. De rechtbank oordeelde dat, behoudens door Peha Ontwikkeling te leveren tegenbewijs, de hierop betrekking hebbende vordering verjaard is. Peha Ontwikkeling werd toegelaten tot bewijslevering.
- Van verontreiniging op locatie II (onder de oprit) is pas in 2000 gebleken, zodat het beroep op verjaring van Esso werd afgewezen. De rechtbank overwoog vervolgens de vordering te zullen afwijzen omdat – kort gezegd – de vervuilde locatie zich volgens Peha Ontwikkeling op een perceel naast het door Esso destijds gehuurde perceel bevond en Peha Ontwikkeling onvoldoende met feiten en omstandigheden had onderbouwd door welke oorzaak deze verontreiniging zou zijn ontstaan.
j. Na het horen van getuigen heeft de rechtbank bij het eindvonnis van 7 januari 2009 Peha Ontwikkeling niet geslaagd geoordeeld in het leveren van tegenbewijs, waarna de rechtbank alle vorderingen van Peha Ontwikkeling heeft afgewezen met veroordeling van Peha Ontwikkeling in de proceskosten.
4.2.1. Met vijf grieven komt Peha Ontwikkeling tegen de bestreden vonnissen op. In de toelichting op haar op 18 augustus 2009 genomen memorie van grieven voert Peha Ontwikkeling – in afwijking van haar eerdere stellingen – aan dat haar vordering geen betrekking heeft op kosten voor de restsanering onder het motel, noch op kosten voor bodemverontreiniging van de grond gelegen naast het door Esso gehuurde perceel.
De gevorderde kosten hebben betrekking op sanering van de grond onder de oprit (vanaf de Arcadialaan) van het wel destijds door Esso gehuurde perceel, alsmede op een eveneens op datzelfde perceel (op een tekening aangegeven) linksboven de vervuiling onder de oprit gelegen locatie. Het motel was vroeger gelegen ter rechterzijde van de aangeduide oprit. Peha Ontwikkeling benadrukt dat haar vordering thans dus geen betrekking meer heeft op sanering van de restverontreiniging.
4.2.2. In reactie hierop beroept Esso zich bij memorie van antwoord in principaal appel opnieuw op verjaring.
Het overweegt dat de door Esso in incidenteel appel aangevallen beslissing van de rechtbank hierop geen betrekking had omdat de rechtbank met Peha Ontwikkeling er nog vanuit ging dat de verontreiniging zich bevond op een naast het gehuurde gelegen perceel.
4.2.3. Het hof is van oordeel dat het beroep op verjaring slaagt. Daarbij dient als uitgangspunt dat Peha Ontwikkeling ten tijde van de werkzaamheden in 1999, doch uiterlijk op 29 mei 2000 op de hoogte was of behoorde te zijn van de exacte aard, omvang en locatie van de bodemverontreiniging. Op die datum zond zij aan Esso immers haar factuur voor de kosten van sanering. De stelling van Peha Ontwikkeling, wat daar verder van zij, dat zij pas later exact van deze gegevens op de hoogte is geraakt, komt voor haar eigen risico nu zij op 29 mei 2000 de aan haarzelf in rekening gebrachte kosten doorberekende aan Esso.
Bij de invordering van die kosten heeft Peha Ontwikkeling zich steeds op het standpunt gesteld dat het kosten voor de sanering van de restverontreiniging voor de onder het op het aangrenzende terrein gelegen motel betrof. Eerst in hoger beroep wijzigt Peha Ontwikkeling haar grondslag en stelt zij dat de kosten zijn gemaakt voor sanering van de grond op het wel door Esso gehuurde terrein. De onder 4.1. vermelde brieven en aansprakelijkstelling hadden hierop dus geen betrekking. In elk geval kan niet gezegd worden dat Peha Ontwikkeling met die brieven en aansprakelijkstelling ondubbelzinnig doelde op de verontreiniging zoals zij die thans aan haar vordering ten grondslag legt. Die brieven en aansprakelijkstelling van Peha Ontwikkeling hebben dan ook geen de verjaring stuitende werking. De periode tussen 29 mei 2000 en de dag van het nemen van de memorie van grieven is langer dan vijf jaren, zodat de vordering van Peha Ontwikkeling verjaard is. Op grond van art. 3:310 lid 1 BW Pro heeft Esso, gelet op de geciteerde passages uit de brieven van Peha Ontwikkeling en haar raadsman, niet hoeven te begrijpen dat de gevorderde kosten betrekking hadden op iets anders dan de sanering van de restverontreiniging onder het motel. Zelfs als uit de meegezonden bijlagen mocht blijken dat de verontreiniging onder de oprit reeds in 1999/2000 was ontdekt, leidt dit ten aanzien van die locatie nog niet tot een ander oordeel omdat Peha Ontwikkeling in haar correspondentie aan Esso verontreiniging op die locatie niet aan haar vordering ten grondslag legde.
4.3. Daarnaast overweegt het hof ten aanzien van de gestelde verontreiniging bij het tank-gat en onder de oprit als volgt.
De vorderingen dienen eveneens te worden afgewezen omdat Peha Ontwikkeling deze, mede gelet op het gemotiveerde verweer van Esso, onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd.
- Peha Ontwikkeling heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat Esso de veroorzaker is van de in 2000 aangetroffen verontreiniging. Uitgaande van de voltooide sanering, zoals door Esso aan de gemeente op 6 mei 1991 is gemeld, ligt het niet zonder meer voor de hand dat de negen jaar later door Peha Ontwikkeling aangetroffen verontreiniging door Esso is veroorzaakt. Dit klemt temeer nu Peha Ontwikkeling, ondanks door Esso op dat punt gevoerd verweer, niet of onvoldoende heeft gespecificeerd wat welke activiteiten er na het vertrek van Esso op het voormalig gehuurde perceel hebben plaatsgevonden tussen februari 1990 en 2000.
- Peha Ontwikkeling heeft slechts in algemene termen gesproken over bodemverontreiniging. Zij heeft daarbij niet concreet de aard of de mate van die verontreiniging onderbouwd.
- Peha Ontwikkeling is niet ingegaan op de stellingen van Esso dat niet van een noodzaak tot sanering is gebleken en dat Peha Ontwikkeling daarom geacht moet worden de sanering vrijwillig te hebben verricht.
- Peha Ontwikkeling heeft tenslotte niet met stukken onderbouwd dat uit bodemonderzoek de verontreiniging, waarvoor thans vergoeding van kosten wordt gevorderd, blijkt. Noch heeft zij concrete gegevens in het geding gebracht over een eventueel saneringsplan of de bevindingen van, en meldingen aan of beslissingen door het bevoegde gezag. Gelet op de onvoldoende feitelijke onderbouwing van de stellingen gaat het hof aan het ter zitting nog gedane aanbod van Peha Ontwikkeling om bij de gemeente stukken op te vragen, voorbij.
- Gelet op de afwijzing op bovengenoemde gronden komt geen belang meer toe aan de vraag wat de exacte locatie(s) van de thans gestelde bodemverontreiniging was/waren. Ook na de toelichting van Peha Ontwikkeling dat de tekening, waarop zij zich beroept, fouten bevat, staat de exacte locatie niet vast. Aan bewijslevering komt het hof gelet op het voorgaande echter niet toe.
4.4. Voor het overige zijn door Peha Ontwikkeling met betrekking tot de door haar ingestelde vorderingen geen feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.
Gelet op het voorgaande behoeven de grieven geen verdere bespreking nu dit niet tot een voor Peha Ontwikkeling gunstiger resultaat kan leiden.
De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd en de vorderingen zullen op de in hoger beroep gewijzigde grondslag eveneens worden afgewezen.
4.5. Met het incidenteel appel had Esso volgens haar conclusie slechts tot doel de bekrachtiging van de bestreden vonnissen onder aanvulling van gronden. Uit het voorgaande volgt dat het incidenteel appel geen behandeling meer behoeft. Nu hetgeen Esso in incidenteel appel heeft aangevoerd ook in het kader van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep door het hof beoordeeld had kunnen worden, zullen in het incidenteel appel geen kosten geliquideerd worden.
4.6. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Peha Ontwikkeling in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld. Op vordering van Esso wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel
5.1. bekrachtigt de door de rechtbank Breda tussen partijen onder zaaknr. 154499 /HA ZA 05-2037 gewezen vonnissen van 31 januari 2007 en 7 januari 2009;
5.2. wijst af het meer of anders gevorderde;
5.3. veroordeelt Peha Ontwikkeling in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Esso tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.215,= aan verschotten en € 3.474,= aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel appel
5.4. verstaat dat het incidenteel appel geen behandeling behoeft.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 juni 2010.