Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 103.001.517
arrest van de achtste kamer van 30 maart 2010
in de zaak van
STAINALLOY NEDERLAND B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
TELE [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 april 2008 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 55750/HA ZA 03-395 gewezen vonnis van 24 november 2004.
14. Het tussenarrest van 1 april 2008
Bij genoemd arrest heeft het hof een deskundigenonderzoek bevolen, de heer W.Ph. Oudshoorn tot deskundige benoemd en is iedere verdere beslissing aangehouden.
15. Het verdere verloop van de procedure
15.1. De benoemde deskundige heeft een deskundigenbericht, gedateerd 18 augustus 2009, met bijlagen uitgebracht.
15.2. Partijen hebben ieder een akte na deskundigenbericht genomen, Stainalloy onder overlegging van één productie, bestaande uit twee brieven..
15.3. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
16. De verdere beoordeling
16.1. De eerste vraag aan de deskundige luidde:
“Wilt u inzichtelijk maken hoeveel kilo buizen naar uw mening op 12 november 2001 door KPB is geladen voor vervoer van [plaatsnaam A.] naar [plaatsnaam B.] op elk van de twee vrachtwagens met opleggers die nader zijn omschreven in productie 1 bij inleidende dagvaarding, gelet op de inzake dit vervoer opgemaakte vrachtbrieven met de nummers [vrachtbriefnummer 2.] en [vrachtbriefnummer 1.] en de daarop vermelde gegevens (rov. 4.1.2. van het arrest van 27 maart 2007)?”
16.2. De deskundige heeft hierop – kort gezegd – het volgende geantwoord:
a. Uitgaande van de opgave van DSM/ABB en de door Stainalloy gemaakte berekening werd opgehaald te [plaatsnaam A.] ten behoeve van de reconditionering 64.426 kg.
b. Uitgaande van de mij ten dienste staande gegevens was geladen
- op oplegger met het kenteken [KENTEKENNUMMER A.] totaal 24.869 kg
- op oplegger met het kenteken [KENTEKENNUMMER B.] totaal 40.511 kg (na rectificatie)
16.2.1. De deskundige tekent hierbij aan dat wettelijk een maximum voertuiggewicht inclusief lading (TTM) van 50.000 kg is toegestaan en dat dit met betrekking tot de gestolen oplegger met kenteken [KENTEKENNUMMER B.] zou betekenen dat het laadvermogen met ca. 12,93 % werd overschreden.
16.3. [Tele] heeft in haar antwoord-akte – kort gezegd - de volgende bezwaren naar voren gebracht tegen de beantwoording door de deskundige van de eerste vraag.
a. De deskundige gaat uit van de opgave van DSM/ABB en de door Stainalloy gemaakte berekeningen, hetgeen betekent dat hij uitgaat van gegevens die afkomstig zijn van belanghebbenden bij de lading (DSM/ABB) en Stainalloy, zonder dat dit op enige wijze is onderbouwd middels verificatoire bescheiden;
b. Uit de opgave van DSM/ABB kan bovendien niet worden afgeleid hoeveel buizen op 12 november 2001 zijn geladen voor retourtransport van DSM/ABB naar Stainalloy en de verdeling van de zending buizen over beide vrachtwagencombinaties/opleggers.
c. De deskundige kon beschikken over een van Stainalloy zelf afkomstige specificatie van de partij buizen op de oplegger [KENTEKENNUMMER A.] die bij Stainalloy is gelost, maar deze specificatie is niet onderbouwd, zodat die specificatie niet kan dienen tot vaststelling van het gewicht van die buizen.
d. Er was voorts geen enkele noodzaak om op een van beide opleggers beduidend meer, zelfs meer dan de toegestane hoeveelheid, te laden dan op de andere oplegger.
16.3.1. [Tele] concludeert dat, nu het antwoord van de deskundige is gebaseerd op de conclusies van de expert [X.] die zijdens Stainalloy is ingeschakeld, zijn antwoord berust op onduidelijke en niet deugdelijk onderbouwde gegevens (antwoordakte punt 18).
16.4. Het hof oordeelt als volgt.
16.5. De deskundige heeft in zijn rapport opgemerkt:
“Ik heb geen andere mogelijkheid kunnen vinden om het manco vast te stellen anders dan dit nu te doen aan de hand van de door Stainalloy en ABB Lummus overgelegde informatie. Gespecificeerde overzichtslijsten zijn per factuur nummer [factuurnummer C.], [factuurnummer D.] en [factuurnummer E.] opgemaakt door Stainalloy (bijlage 25). De lijsten waren zo te zien opgemaakt toen bekend was dat de oplegger [KENTEKENNUMMER B.] inclusief lading was vermist. Op de lijsten is weergegeven wat volgens Stainalloy op dat moment wel of niet was gestolen.”
Uitgaande van de genoemde lijst heeft de deskundige vastgesteld dat zich op de gestolen oplegger [KENTEKENNUMMER B.] een gewicht van 39.557 kg (na rectificatie 40.511 kg) bevond.
16.6. Gegeven de beperkte mogelijkheden die de deskundige blijkens zijn rapport had om de gegevens beschikbaar te krijgen met behulp waarvan hij vraag 1 kon beantwoorden, kan het hof niet anders concluderen dan dat de deskundige zijn antwoord voldoende inzichtelijk heeft gemaakt.
16.6.1. De hierboven vermelde bezwaren van [Tele] acht het hof onvoldoende concreet om daaraan de conclusie te verbinden dat op de gestolen oplegger minder gewicht was geladen dan 40.511 kg. Het verweer dat de getuige [F.] dat gewicht op circa 30.000 kg heeft geschat acht het hof, tegenover de door Stainalloy overgelegde gespecificeerde overzichtslijsten (bijlage 25 deskundigenbericht) onvoldoende gemotiveerd. Het verweer dat er geen reden was op de ene oplegger veel meer gewicht te laden dan de andere acht het hof ook onvoldoende, nu [Tele] geen feiten of omstandigheden aanvoert die meebrengen dat het onwaarschijnlijk is te achten dat overbelading van de gestolen oplegger heeft plaatsgevonden.
16.6.2. Het hof volgt daarom het antwoord van de deskundige op vraag 1.
16.7. De tweede vraag aan de deskundige luidde:
“Welke waarde per kilo dient aan de geladen buizen te worden toegekend, rekening houdende met de bestaande roestvorming ? Wilt u uw antwoord zo veel mogelijk inzichtelijk maken?
16.8. De deskundige heeft hierop – kort gezegd – geantwoord dat hij slechts een gemiddelde waarde per kilo kan opgeven en dat de gemiddelde waarde per kilogram beschadigd product circa € 4,40 bedraagt.
16.9. [Tele] heeft in haar antwoord-akte – kort gezegd - de volgende bezwaren naar voren gebracht tegen de beantwoording door de deskundige van de tweede vraag.
a. Uit het deskundigenbericht blijkt niet dat de deskundige zelfstandig onderzoek heeft gedaan naar de waarde en de waardevermindering.
b. Wat betreft de waarde wijst [Tele] erop dat de buizen al 4 à 5 maanden bij Stainalloy buiten in opslag hadden gelegen voordat aflevering aan DSM/ABB plaatsvond, dat Stainalloy creditfacturen aan DSM/ABB heeft gestuurd terzake van de buizen waardoor niet is uitgesloten dat de buizen minder waard waren dan de koopprijs, en dat niet onderzocht is voor welk bedrag de buizen, na reconditionering, zijn verkocht aan DSM/ABB.
c. Wat betreft het door de deskundige begrote bedrag van € 5.000,- wegens waardevermindering wijst [Tele] erop dat genoemd bedrag niet is onderbouwd en dat waarschijnlijk is dat met reconditionering en transport een hoger bedrag is gemoeid geweest dan gebruikelijk, nu in het onderhavige geval bijzondere maatregelen nodig waren om te voorkomen dat de keuringscode op de buizen zou verdwijnen waardoor de buizen voor DSM/ABB onbruikbaar werden.
d. Tenslotte merkt [Tele] op dat het weliswaar niet ongebruikelijk is dat de expert die de ladingbelanghebbenden hebben ingeschakeld zijn bevindingen mededeelt aan de overige betrokken experts zonder dat de overige betrokken experts zelfstandig onderzoek verrichten, maar dat het feit dat die overige experts ‘sans prejudice’ akkoord gaan met die bevindingen, nog niet betekent dat laatstgenoemden akkoord gaan met de bevindingen van eerstgenoemde expert omtrent gewicht van de buizen en de waarde daarvan, dan wel dat hun principalen daaraan gebonden zouden zijn.
16.10. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
16.11. De deskundige heeft in zijn rapport het volgende opgemerkt.
“Zoals beschreven waren de bundels met roestvlekken vervuild en hierdoor optisch beschadigd. Om de buizen weer in bruikbare staat terug te brengen moesten kosten worden gemaakt. De roestvlekken lieten zich verwijderen. Kosten werden tevens gemaakt om de buizen over te brengen naar Stainalloy te [plaatsnaam B.] en vervolgens weer retour terug naar [plaatsnaam A.] als ook inzet van mankracht en apparatuur en schoonmaakmaterialen. Van de zijde van Stainalloy werd aangaande de reiniging geen kostenbegroting gemaakt.”
En voorts:
“De vermiste buizen waren van verschillende soort en dus van verschillende factuurwaarde, reden waarom ik een gemiddelde waarde heb berekend. De waardevermindering ten gevolge van de roestvlekken was op moment van constatering zodanig dat de partij in feite door DSM/ABB niet werd geaccepteerd, doch voor Stainalloy wel een substantiële waarde heeft. Aangezien de partij na reiniging weer als gezond is ontvangen, is de waardevermindering gelijk aan de reconditioneringskosten. De kosten waren door Stainalloy niet uitgerekend. Ik heb rekening houdend met werkzaamheden, hulpmiddelen en transport vice versa een inschatting gemaakt en dit in mindering gebracht op de factuurwaarde om de waarde vermindering tot uitdrukking te brengen”.
16.11.1. De deskundige heeft de waarde van de vermiste buizen (zijnde de met roestvlekken vervuilde buizen met een gewicht van 30.453 kg) vastgesteld op € 134.039,49.
16.12. Aldus heeft de deskundige ook zijn antwoord op vraag 2 voldoende inzichtelijk gemaakt.
De deskundige is uitgegaan van de factuurwaarde. Er zijn geen gronden om aan te nemen dat de buizen vanwege de opslag bij Stainalloy of vanwege de zending van creditfacturen door Stainalloy minder waard waren dan de factuurwaarde. Na reconditionering hadden de buizen weer de oorspronkelijke waarde.
16.12.1. De stelling dat de kosten van reconditionering en transport hoger moeten zijn geweest dan € 5.000,-, heeft [Tele] onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat het hof die stelling verwerpt.
16.13. De opmerkingen van de deskundige naar aanleiding van de derde vraag van het hof en de opmerking van [Tele], vermeld onder rov. 16.9. sub d., geven het hof geen aanleiding uit te gaan van een ander gewicht en/of een andere waarde dan die in het antwoord van de deskundige op vraag 1 en 2 zijn vermeld.
16.13.1. [Tele] heeft ook onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof wijst er in dit verband op dat, wanneer de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, de schade op de voet van artikel 6:97 BW Pro moet worden geschat.
16.14. De schade bedraagt dus € 134.039,49 (exclusief btw). In verband met de toepasselijkheid van artikel 6, lid 2 AVC (zie rov. 4.3.11. tussenarrest d.d. 27 maart 2007 en prod. 10 mvg) is de aansprakelijkheid van [Tele] beperkt tot een bedrag van € 103.642,27. Dit beperkte bedrag is derhalve toewijsbaar, vermeerderd met rente vanaf 13 november 2001.
16.14.1. Bij akte d.d. 3 november 2009 heeft Stainalloy haar aanvankelijke rentevordering die zij baseerde op de AVC, gewijzigd; zij vordert thans de wettelijke handelsrente over het schadebedrag. Nu de hoogte van de handelsrente blijft beneden het percentage van de AVC-rente zal het hof de wettelijke handelsrente over de hoofdsom toewijzen, zoals hierna in deze uitspraak bepaald.
16.15. De vordering met betrekking tot betaling van expertisekosten van € 2.650,- (excl. btw) is niet toewijsbaar, nu aan de toewijzing daarvan de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 6, lid 2 AVC in de weg staat.
16.16. Al het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven grotendeels gegrond zijn, dat het beroepen vonnis van 24 november 2004 moet worden vernietigd en dat [Tele] als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en het geding in hoger beroep.
17. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Roermond van 24 november 2004;
en opnieuw rechtdoende,
veroordeelt [Tele] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Stainalloy te betalen een bedrag van € 103.642,27, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormeld bedrag vanaf 13 november 2001 tot 1 januari 2003 en vervolgens vanaf 1 januari 2003 de wettelijke handelsrente over dat bedrag van € 103.642,27 tot de dag der algehele voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [Tele] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Stainalloy worden begroot op
€ 74,50 wegens kosten dagvaarding in eerste aanleg;
€ 3.190,- wegens griffierecht in eerste aanleg;
€ 75,- wegens getuigentaxe in eerste aanleg;
€ 6.394,50 wegens salaris van de advocaat in eerste aanleg (4,5 punt Tarief V);
€ 71,93 wegens dagvaarding in hoger beroep;
€ 5.120,- wegens griffierecht in hoger beroep;
€ 6.902,- wegens kosten deskundigenonderzoek;
€ 6.580,- wegens salaris van de advocaat in hoger beroep (2,5 punt Tarief V);
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-van der Weijden en De Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 maart 2010.