Uitspraak
HD 200.004.351 en HD 200.004.354
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 26 januari 2010,
gewezen in de gevoegde zaken van:
zaaknummer HD 200.004.351
1. de besloten vennootschap LEVAS HOLDING BV,
2. de besloten vennootschap AKLO PARTICIPATIE II BV,
beide gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding van 4 maart 2008,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij voormeld exploot,
advocaat: mr. R.P.G. Schelvis,
en
zaaknummer HD 200.004.354
de besloten vennootschap PARTICIPANT BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploit van dagvaarding van 5 maart 2009,
advocaat: mr. R.P.G. Schelvis,
tegen:
1. de besloten vennootschap LEVAS HOLDING BV,
2. de besloten vennootschap AKLO PARTICIPATIE II BV,
beide gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden bij voormeld exploot,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door rechtbank Breda gewezen vonnis van 5 december 2007
in conventie (zaaknummer 200.004.351) tussen appellanten - Levas Holding en Aklo – als eiseressen in conventie en geïntimeerde – [X.] – als gedaagde in conventie (naast Participant BV)
en
in reconventie (zaaknummer 200.004.354) tussen appellante - Participant – als eiseres in reconventie en geïntimeerden – Levas Holding en Aklo - als verweersters in reconventie. Levas Holding en Aklo zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als Levas cs.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer:162815/HA ZA 06-1228)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. De gedingen in hoger beroep
zaaknummer 200.004.351
2.1. Levas cs heeft bij memorie van grieven onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven. Tevens heeft zij bij incident voeging van de zaak met die onder zaaknummer HD 200.004.354 gevorderd. Deze vordering tot voeging is toegewezen bij het in deze zaak gewezen incidenteel arrest van 2 september 2008.
2.2. [X.] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en daarbij een productie overgelegd.
2.3. Partijen hebben hun zaak vervolgens doen bepleiten: mr. M. Deckers namens Levas cs en mr. M.J.W. van Ingen namens [X.]. [X.] heeft voorafgaande aan het pleidooi bij akte producties in het geding gebracht.
2.4. [X.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd. Partijen hebben uitspraak gevraagd.
zaaknummer 200.004.354
2.5. Bij memorie van grieven tevens houdende akte wijziging eis heeft Participant 11 grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in die memorie is weergegeven.
2.6. Bij memorie van antwoord tevens antwoordakte wijziging eis heeft Levas cs onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.7. Levas cs heeft daarna de gedingstukken overgelegd. Partijen hebben uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Hiervoor verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
zaaknummer 200.004.354
4.1. Grief 1 van Participant richt zich tegen het door de rechtbank in rov. 3.2. sub h van het bestreden vonnis vastgestelde feit dat de Algemene vergadering van Aandeelhouders (hierna AvA) van Almanova op 28 juni 2005 de – reeds goedgekeurde – jaarrekening over 2004 van Almanova heeft afgekeurd. Deze grief zal, zoals hierna zal blijken, bij gebrek aan belang, onbesproken blijven.
zaaknummers 200.004.351 en 200.004.354
4.2. De grieven van Levas cs en Participant richten zich niet tegen de overige door rechtbank in rov. 3.2. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Het hof zal deze feiten derhalve tot uitgangspunt nemen en de feiten voorts uitgebreider weergeven.
Het gaat in beide zaken om het volgende.
(a) Levas, Aklo, Marisel Beheer BV (hierna: Marisel BV) en Canola BV houden certificaten van aandelen in Almanova Holding BV (hierna: Almanova). Levas wordt bestuurd door [Y.], Aklo door [Z.] en Marisel BV en Canola BV door [X.].
(b) De aandelen van Almanova worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor Almanova Holding BV (hierna: de Stichting). De Stichting is enig aandeelhouder in Almanova. Tot 20 april 2005 bestond het bestuur van de Stichting uit [X.], [Z.] en [Y.]. Op laatstgenoemde datum zijn [Z.] en [Y.] teruggetreden.
(c) [X.] is voorzitter van de Raad van Commissarissen van Almanova. Deze raad bestond verder uit [Z.] en [A.], die beiden op 20 april 2005 zijn teruggetreden.
(d) Participant is een zogenaamde plankvennootschap. Participant wordt via haar moedermaatschappij Marisel BV indirect bestuurd door [X.].
(e) [X.] heeft [Y.] bij faxbericht van 6 januari 2005 medegedeeld dat hij de certificaten van Marisel BV/Canola BV eventueel aanbiedt op basis van € 7.000.000 (prod. 7 bij inleidende dagvaarding). [X.] heeft dit aanbod op 26 januari 2005 herhaald (prod. 1, bijlage a sub I bij de brief van mr. D.C.N. Denneman d.d. 25 januari 2006, bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie).
(f) Op 24 februari 2005 heeft de toenmalige directie van Almanova de jaarrekening 2004 van Almanova opgesteld. De controlerend accountant Deloitte Accountants BV (hierna: Deloitte) heeft op 24 februari 2005 bij deze jaarrekening een goedkeurende accountantsverklaring verstrekt (prod. 8 bij inleidende dagvaarding). Blijkens deze jaarrekening was het resultaat na belastingen € 426.210 en het eigen vermogen van Almanova ultimo 2004 € 1.772.456.
(g) Op 4 april 2005 hebben Levas en Aklo de door hen gehouden certificaten aangeboden aan Marisel BV, Canola BV en Batraco BV voor een bedrag van € 3.150.000 (prod. 1, bijlage a sub IX bij de brief van mr. Denneman d.d. 25 januari 2006, bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie). In deze brief is omtrent de vaststelling van de koopsom het volgende vermeld:
“Bij deze bieden wij aan jullie de certificaten van aandelen aan van Levas () en Aklo (), in totaal 57 1/3 certificaten van aandelen voor de prijs berekend conform de formule zoals deze in de bijlage van de overeenkomst tussen certificaathouders is vastgelegd, t.w. winst na vpb 2004 x 8,8 plus eigen vermogen. Dit betekent afgerond voor de prijs van € 3.150.000,-- voor 57 1/3 % van de certificaten van aandelen.”
(h) [X.] heeft de op 24 februari 2005 opgestelde jaarrekening 2004 en het bijbehorende accountantsrapport van Deloitte (naar zijn zeggen eerst) op 8 april 2005 ontvangen.
(i) Naar aanleiding van het door Levas cs gedane aanbod op 4 april 2005 hebben [Y.] en [Z.] en namens [X.] mr. E. Fleskens onderhandeld over de verkoop van de certificaten. [X.] was bij de onderhandelingen niet aanwezig.
(j) Bij e-mail van 19 april 2005 (prod. 1, bijlage a sub XIV bij de brief van mr. Denneman d.d. 25 januari 2006, bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) heeft mr. Fleskens aan [Z.], [Y.], [X.] en [B.] onder meer het volgende medegedeeld:
“() [X.] ([X.], hof) gaat akkoord met het navolgende:
1. Hij in zijn hoedanigheid van directeur van De Participant BV, danwel één of meer nader te noemen principalen, kopen de certificaten van Levas () en Aklo ();
5. Er komen geen balansgaranties maar jullie verklaren wel dat er tusen 1 januari en nu geen zaken zijn voorgevallen die van wezenlijke invloed zijn op de normale bedrijfsvoering of op de bedrijfsvoering in de toekomst. Dit omdat [X.] vanaf januari niet meer met de directie communiceert, dat gaat via jullie.
6. Wat de door jullie gevraagde garantie betreft doet [X.] een praktisch voorstel (). Marisel geeft een garantie af op de nakoming van de verplichtingen in dezelfde verwoordingen als de gebruikelijke bankgarantie. Dat betekent dat als [X.] niet nakomt Marisel op eerste verzoek tot betaling dient over te gaan als een zelfstandige verplichting. ()
(k) [Z.] heeft in reactie hierop bij e-mail van 19 april 2005 (prod. 1, bijlage a sub XV bij de brief van mr. Denneman d.d. 25 januari 2006, bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) mr. Fleskens het volgende medegedeeld:
“ad punt 5)
Wij kunnen geen enkele garanties geven met betrekking tot de bedrijfsvoering in de periode van 1 januari 2005 tot heden en wij verklaren dat wij op basis van dezelfde gebruikelijke en allen partijen bekende informatie niet meer weten dan [X.] ook weet. Buiten deze informatie is noch [Y.] noch mezelf bekend wat de bedrijfsvoering in de genoemde periode zou kunnen hebben beïnvloed c.q. welke stappen de directie eventueel ondernomen zou kunnen hebben die van wezenlijke invloed op de normale bedrijfsvoering nu of in de toekomst zou kunnen zijn.
ad punt 6)
De door [X.] genoemde vennootschappen zijn ons niet bekend. Wij stellen daarom voor dat [X.] zich persoonlijk garant stelt. Een bankgarantie achten wij in dat geval dan niet meer nodig.”
(l) Op 20 april 2005 zijn Levas en Aklo met Participant overeengekomen hun certificaten Almanova (tezamen 57,33% van alle certificaten in Almanova) aan Participant te verkopen en te leveren voor een koopprijs van € 2.866.667. De ter zake opgemaakte koopovereenkomst (hierna: de overeenkomst, prod. 1 bij inleidende dagvaarding houdt onder meer het volgende in:
"1. Participant BV dan wel een of meer nader te noemen principalen, kopen de certificaten van Levas (), Aklo, uitgaande van een waarde van € 5.000.000,00 voor 100% van de certificaten in Almanova Holding BV, gelijk Levas () en Aklo () hun certificaten aan Participant dan wel één of meer nader te noemen principalen verkopen.
2. De lusten en lasten gaan over per 1 januari 2005.
3. De juridische levering van de certificaten zal plaatsvinden ten overstaan van notaris [C.] te [vestigingsplaats] zo spoedig mogelijk. De koopsom zal alsdan worden omgezet in een geldlening van verkopers aan Participant BV. De geldlening is rentedragend. Er wordt een rente vergoed van 5% ingaande per 1 januari 2005 en eindigende op datum van betaling. De geldlening dient te worden terugbetaald uiterlijk 1 juni 2006 of zoveel eerder als koper verkiest. Gelijktijdig met de overdracht en het sluiten van de geldlening zal er een bankgarantie worden verstrekt ter zekerheid van de terugbetaling van de geldlening en het terzake verschuldigde, conform de gebruikelijke bepalingen voor bankgaranties. De kosten van de bankgarantie komen voor rekening van verkopers.
4. Tussen nu en het moment van de juridische levering kan de heer [X.] zelfstandig alle beslissingen nemen zowel op het niveau van de Stichting als de AvA van Almanova Holding. Zulks vooruitlopend op de juridische levering van de certificaten. Drs. mevrouw [Z.] en de heer [Y.] treden als bestuurslid van de Stichting en als lid van de Raad van Commissarissen terug per heden. ()
5. Verkopers behoeven geen balansgaranties af te geven, maar verkopers verklaren dat zij noch hun directieleden kennis dragen of behoren te dragen van feiten en omstandigheden die van wezenlijke invloed kunnen zijn op de normale bedrijfsvoering van Almanova en de aan haar gelieerde vennootschappen of op de bedrijfsvoering in de toekomst, buiten datgene dat verkopers c.q. hun directieleden weten op basis van de verslagen van de MT.”
(m) [X.] is sinds 20 april 2005 enig zelfstandig bevoegd bestuurder van de Stichting. Ook is hij sedert die datum enig commissaris van de Raad van Commissarissen van Almanova.
(n) Aan de overeenkomst is geen uitvoering gegeven voor zover het betreft de levering van de certificaten en het stellen van de bankgarantie, omdat de ABN AMRO Bank voor Participant geen bankgarantie wilde afgeven.
(o) De op 24 februari 2005 opgemaakte jaarrekening is in de Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders van Almanova van 28 juni 2005 afgekeurd (prod 1, bijlage g bij de brief van mr. Denneman d.d. 25 januari 2006 in de kort geding procedure tegen Participant, bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie). In de notulen van deze Buitengewone Vergadering is vermeld dat [D.] een aantal zaken betreffende de jaarcijfers 2004 aan het onderzoeken is en dat de resultaten daarvan een weerslag op de definitieve cijfers 2004 kunnen hebben.
(p) [Y.] heeft ten behoeve van het hierna te vermelden kort geding een schriftelijke verklaring opgesteld (prod. 9 bij inleidende dagvaarding). Deze verklaring houdt onder meer het volgende in:
“De verkoop van de certificaten van Levas aan [X.] is vastgelegd in een overeenkomst die ik op 20 april 2005 in [plaatsnaam] heb ondertekend (). Alle onderhandelingen werden gevoerd met [X.] als persoon en Marisel BV waar zijn belangen en vermogen in zit. Pas op de laatste dag schoof [X.] een plank-b.v., Participant BV, naar voren als tussenpersoon. Ik begreep dat wel omdat [X.], naar eigen zeggen, afspraken had gemaakt over het doorschuiven van aandelen naar een door hem aan te wijzen bestuurder/ overnemer. [X.] wilde de overeenkomst uiteindelijk dus niet in privé aangaan maar via zijn plankvennootschap Participant BV ().
() Ik heb geen belang gehecht aan de solvabiliteit van Participant, met name omdat we hadden afgesproken dat Participant een bankgarantie zou stellen als zekerheid voor de betaling van de koopsom (d.w.z als zekerheid voor terugbetaling van de lening waarin de koopsom zou worden omgezet ()).”
(q) [Z.] heeft, naar het hof begrijpt eveneens in verband met het kort geding, een schriftelijke verklaring opgesteld (prod. 10 bij inleidende dagvaarding). Deze verklaring houdt onder meer het volgende in:
Het is wel zo dat de heer [Y.] en ik, op 4 april 2005, gezamenlijk schriftelijk onze certificaten hebben aangeboden aan de overige certificaathouders, waaronder een vennootschap van de heer [X.]. In de aanbiedingsbrief boden wij onze certificaten, d.w.z. 57,3% van het totaal, aan voor een afgerond bedrag van EUR 3.150.000 (de prijs voor het totaal zou derhalve vóór afronding ruim EUR 5,5 miljoen zijn). () we (zijn) uiteindelijk, ruim twee weken later, met [X.] () overeengekomen onze certificaten te verkopen op basis van het lagere bedrag van EUR 5 miljoen.
In de aanbiedingsbrief werd ten onrechte verwezen naar een formule voor het bepalen van de intrinsieke waarde van Almanova, zoals opgenomen in een brief van [E.] van 4 oktober 1989. Ik zeg ten onrechte omdat de formule niet bedoeld was voor een situatie waarin twee certificaathouders –Aklo en Levas - hun certificaten aan alle overige certificaathouders zouden aanbieden.
()
() De formule, die uitgaat van een verwachte rentabiliteit van circa 12%, is namelijk de volgende: [Winst na belasting] x 8,8 + [Eigen vermogen]. Toegepast op Almanova zou dat eind 2004 hebben geleid tot een waarde van EUR 5.523.104,- (want: [EUR 426.210] x 8,8 + [1.772.456] = EUR 5.523.104,-).”
(r) De ABN AMRO Bank heeft bij brief van 24 januari 2006 (prod. 1, bijlage sub j bij de brief van mr. Denneman d.d. 25 januari 2006 in de kort geding procedure, bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie) als reden voor het niet verstrekken van een bankgarantie voor Participant het volgende medegedeeld:
“Hierbij zenden wij u onze verklaring in verband met de niet geaccordeerde bankgarantie voor Participant BV.
ABN AMRO Bank NV kon geen bankgarantie afgeven omdat Participant BV onvoldoende dekking gaf en het pakket certificaten van aandelen in Almanova Holding BV evenmin toereikend werd geacht.”
(s) Bij vonnis van 9 februari 2006 gewezen in kort geding tussen Levas cs en Partipant heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda de vordering tot nakoming van de overeenkomst bestaande in de levering van de certificaten tegen afgifte van een bankgarantie afgewezen. Het Hof ‘s-Hertogenbosch heeft dit vonnis bij arrest van 12 september 2006 bekrachtigd (prod. 1, bijlage in de kort geding procedure tegen Participant, bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie).
(t) Onder de leiding van de nieuwe directie van Almanova ([D.]) is op 18 mei 2006 een gewijzigde jaarrekening opgesteld. De controlerend accountant Deloitte heeft bij de gewijzigde jaarrekening op 24 mei 2006 een goedkeurende accountantsverklaring verstrekt (prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie).
(u) Volgens de gewijzigde jaarrekening is over het boekjaar 2004 na belastingen een resultaat behaald van € 260.846 en bedroeg het eigen vermogen ultimo 2004 € 1.607.092. In het accountantsverslag van Deloitte van 24 mei 2006 (prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie) is over de wijzigingen het volgende vermeld:
In de Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders van Almanova Holding BV de dato 28 juni 2005 is besloten om de conclusies van het onderzoek van de heer [D.], gericht op aspecten van de jaarrekening, af te wachten, alvorens de voorlopige jaarrekening goed te keuren. () Bij deze jaarrekening is door ons op 24 februari 2005 een goedkeurende accountantsverklaring verstrekt. Naar aanleiding van het onderzoek is door de huidige directie een aantal uitgangspunten voor de opstelling van de jaarrekening over 2004 bijgesteld en is nieuwe informatie verstrekt. Dit heeft geleid tot wijziging van de jaarrekening 2004.
()
Ter voorkoming van misverstanden die kunnen ontstaan bij het in omloop zijn van twee verschillende jaarrekeningen over 2004, hebben wij de toestemming tot openbaarmaking van onze accountantsverklaring in samenhang met de jaarrekening van 24 februari 2005 ingetrokken.
()
Aangebrachte wijzigingen
Ten opzichte van de voorlopige jaarrekening 2004 gedateerd op 24 februari 2005 heeft de directie in de gewijzigde jaarrekening de volgende wijzigingen aangebracht:
“ - De directie heeft ultimo 2004 een inschatting gemaakt, mede op grond van de omloopsnelheid en opbrengstwaarde, van de incourantheid van de voorraad grond- en hulpstoffen en de voorraad showroomartikelen, hetgeen voor 2004 een verhoging van de voorziening heeft opgeleverd van circa € 204.000 t.o.v. de uitkomsten indien de in 2003 gehanteerde percentages zouden zijn gebruikt.
- Op de vorderingen uit hoofde van handelsdebiteuren is een extra afwaardering toegepast van € 9.000 in verband met verwachte oninbaarheid van de betreffende vorderingen.
- In de gewijzigde jaarrekening is een reservering voor vakantiedagen opgenomen ad € 21.380 (inclusief sociale lasten). In de voorlopige jaarrekening was geen reservering voor vakantiedagen opgenomen.
- Er is een voorzieningen gevormd voor juridische kosten ad € 75.000 van geschillen die betrekking hebben op Almanova () en die hun oorsprong vinden in 2004.
()
Rekening houdend met de invloed van belastingen hebben de wijzigingen ertoe geleid dat het resultaat in de gewijzigde jaarrekening 2004 € 165.364 lager is in vergelijking met het resultaat volgens de voorlopige jaarrekening 2004.”
(v) [Z.] heeft bij brief van 27 juni 2006 aan Deloitte inhoudelijk gereageerd op de aangebrachte wijzigingen Deloitte heeft bij brief van 4 juli 2006 (prod. 4 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) op voormelde brief van [Z.] als volgt gereageerd:
“Jegens alle derden, waaronder u als certificaathouder c.q. aandeelhouder en voormalig commissaris van Almanova Holding BV dien ik als extern accountant mijn geheimhoudingsplicht jegens Almanova Holding BV, vertegenwoordigd door de nieuwe statutaire directie in acht te nemen. Ik ben dan ook niet in staat inhoudelijk op uw opmerkingen te reageren.
Wel kan ik binnen de grenzen van mijn geheimhoudingsplicht de volgende algemene opmerkingen maken.
Het is de statutaire directie van de vennootschap die verantwoordelijk is voor het opmaken van de jaarrekening. Indien er een wijziging plaatsvindt in de statutaire directie staat het een nieuwe statutaire directie vrij om wijzigingen aan te brengen in de reeds door de voormalige directie opgemaakte jaarekening. Daartoe kan aanleiding ontstaan op basis van een verschil in inzicht tusen de vorige directie en de nieuwe directie, voortschrijdend inzicht of ontwikkelingen na balansdatum. Ook is mogelijk dat er verschil in inzicht bestaat tussen de voormalige directie en de nieuwe directie omtrent waardering en specifieke posten in de balans. Dat impliceert nog niet dat slechts één van die standpunten juist is en andere standpunten onjuist zijn. Binnen de marges die gelden bij het opmaken van een jaarrekening die een getrouw beeld moet geven zijn uiteraard meerdere verwerkingen en waarderingen mogelijk.
Op grond van mijn geheimhoudingsplicht kan ik niet op elk van de door u aangegeven verschillen inhoudelijk reageren. Ik wijs erop dat de wijzigingen niet zijn gemaakt door mij als extern accountant maar door de huidige directie en ik met mijn accountantsverklaring slechts heb aangegeven dat deze gewijzigde jaarrekening een getrouw beeld geeft van het eigen vermogen en resultaat.”
(w) [D.] heeft in zijn brief van 6 september 2006 aan mr. Denneman (prod. 5 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) over de aangebrachte wijzigingen in de jaarrekening 2004 onder meer het volgende vermeld:
“Voorziening voorraden
()Door Deloitte wordt bij de definitieve jaarrekening 2004 de opmerking gemaakt dat door de directie een extra voorziening is getroffen van circa € 204.000. Deze opmerking is juist.
Echter in de concept versie van de jaarrekening 2004, die door de “oude” directie is opgesteld, was reeds een extra voorziening opgenomen van € 60.127 (). Na controle van de voorraadlijst heeft ook Deloitte vastgesteld dat de extra voorziening voor de overige voorraden € 143.544 zou moeten bedragen. Dit bedrag is dan ook uiteindelijk als extra voorziening genomen boven op de reeds vastgestelde voorziening van € 60.127.
()
Voorziening juridische kosten
De voorziening voor de juridische kosten zijn ten laste van het resultaat 2004 gebracht omdat de oorsprong van de geschillen zijn ontstaan in het jaar 2004. Reeds in het jaar 2003 en steeds sterker in het jaar 2004 zijn met de “oude” directie verschillen van inzicht ontstaan omtrent de wijze van functioneren. Medio 2004 besloten de aandeelhouders/certificaathouders unaniem tot het zoeken en aanstellen van een algemeen directeur die per eind december 2004 zou worden benoemd. ()”
(x) [D.] heeft in zijn brief van 3 januari 2007 (prod. 19 bij pleitnota zijdens Levas cs d.d. 25 september 2007) over de aangebrachte wijzigingen in de jaarrekening 2004 voorts vermeld:
“Ten aanzien van de niet-opgenomen vakantiedagen merken wij op dat de reservering voor deze dagen in de balans dient te worden opgenomen volgens de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaglegging (RJ).
()
Indien de niet-opgenomen vakantiedagen in het verleden niet in de jaarrekening zijn verwerkt, dient dat te worden gecorrigeerd. () Doordat de fout niet als fundamenteel valt te kwalificeren moet het bedrag als personeelskosten in de verlies- en winstrekening over het boekjaar 2004 worden verantwoord en niet als rechtstreekse mutatie van het eigen vermogen aan het begin van het boekjaar 2004.
De RJ definieert een fundamentele fout als een zodanige onjuistheid in de jaarrekening dat zij in het geven van inzicht in de financiële positie en de behaalde resultaten van de onderneming ernstig tekortschiet.
()
Dat de voorziening voor juridische kosten in de jaarrekening 2004 dient te worden verantwoord heeft te maken met het feit dat de problemen met de voormalige directie haar oorsprong vinden in het jaar 2004.
De communicatie met de directie was in ernstige mate verstoord waardoor de samenwerking tussen directie enerzijds en aandeelhouders/Raad van Commissarissen anderzijds werd bemoeilijkt en wellicht haast onmogelijk werd.”
(y) Almanova is bij vonnis van de rechtbank Breda van 12 augustus 2008 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. S.B.M. Tilman tot curator.
zaaknummer 200.004.351
4.3. In deze zaak staan voorts de volgende feiten vast.
(aa)Deloitte heeft Almanova (t.a.v. [Z.]) bij brief van 27 mei 2004 medegedeeld dat de Belastingdienst zich akkoord heeft verklaard met de voorgestelde waardering van het aandelenkapitaal van Almanova op € 7.000.000 (producties [X.] ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep).
(bb) [X.] en [Z.] hebben bij gelegenheid van het in hoger beroep gehouden pleidooi verklaard dat (anders dan [Z.] heeft beweerd in haar schriftelijke verklaring (rov. 4.2. sub (q)) voor het bepalen van de waarde van de certificaten in de koopovereenkomst van 20 april 2005 de formule van [E.] van 4 oktober 1989 als uitgangspunt is genomen.
de vorderingen in eerste aanleg
4.4. Levas cs heeft in eerste aanleg – na vermeerdering van eis – gevorderd:
primair nakoming van de uit overeenkomst van 20 april 2005 voortvloeiende verplichting van Participant tot betaling van de koopsom ad € 2.866.667, te vermeerderen met rente vanaf 1 januari 2005;
subsidiair voor zover nakoming door Participant blijvend onmogelijk is Participant en [X.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, gelijk aan de koopsom, te vermeerderen met rente;
en voorts:
- Participant te veroordelen tot een schadevergoeding van € 33.666,34;
- [X.] te veroordelen tot een schadevergoeding van € 45.068,84 en
- Participant en [X.] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van rechtsbijstaand daaronder begrepen.
4.5. Participant en [X.] hebben in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd:
primair: de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 20 april 2005 op grond van dwaling te vernietigen;
subsidiair: de tussen partijen op 20 april 2005 gesloten overeenkomt te ontbinden, althans ontbonden te verklaren, op grond van onvoorziene omstandigheden;
en voorts:
Levas en Aklo hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten in conventie en in reconventie, te vermeerderen met wettelijke rente.
Levas cs hebben in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
het vonnis waarvan beroep
4.6. De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep in conventie Participant veroordeeld tot betaling van de koopsom van € 2.866.667, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2007, en de buitengerechtelijke kosten ad € 6.422, met veroordeling van Participant in de proceskosten, en de vorderingen jegens [X.] afgewezen, met veroordeling van Levas cs in de proceskosten. De rechtbank heeft de reconventionele vordering van Participant afgewezen, met veroordeling van Participant in de proceskosten.
zaaknummer 200.004.354
4.7.1. Participant heeft in de memorie van grieven haar eis in reconventie gewijzigd in die zin dat zij aan haar vordering tot ontbinding van de overeenkomst van 20 april 2005 thans primair ten grondslag legt onvoorziene omstandigheden en subsidiair non-conformiteit. Participant heeft in hoger beroep uitdrukkelijk te kennen te geven dat zij in hoger beroep enkel een beroep doet op ontbinding uit hoofde van de artikelen 6:265 BW en art. 6:258 BW Pro, en dus niet meer op vernietiging uit hoofde van dwaling.
4.7.2. Levas cs heeft in haar memorie van antwoord betoogd dat nu de eiswijziging niet in de kop van de memorie van grieven is vermeld, de eiswijziging in strijd met de eisen van een goede procesorde dient te worden afgewezen.
4.7.3. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 130 Rv Pro dat blijkens artikel 353 Rv Pro ook toepassing is op de appelprocedure, is appellant bevoegd zijn eis of de gronden daarvan bij memorie van grieven te veranderen of te vermeerderen. De stelling van Levas cs dat Participant in de kop van de memorie van grieven tot uitdrukking had moeten brengen dat de eis wordt gewijzigd vindt geen steun in het recht. Waar het om gaat is dat expliciet tot uitdrukking wordt gebracht dat de eis wordt gewijzigd, en zulks voor de wederpartij kenbaar is, hetgeen kennelijk het geval is geweest. Nu gesteld noch gebleken is dat door de wijze waarop van de eiswijziging melding is gemaakt de verdediging van Levas cs onredelijk is bemoeilijkt en het hof ook overigens niet is gebleken dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde wordt het bezwaar van Levas cs van de hand gewezen.
4.8. Met de grieven 2 tot en met 6 keert Participant zich tegen de overwegingen die de rechtbank in het bestreden vonnis hebben gevoerd tot het oordeel dat het beroep op dwaling dient te worden verworpen. Aangezien Participant zich in appel niet langer beroept op dwaling, mist zij in zoverre belang bij de bespreking van deze grieven, behoudens voor zover in die grieven feiten naar voren zijn gebracht die van belang kunnen zijn bij de beoordeling van het beroep op non-conformiteit. Het hof zal het beroep op non-conformiteit, de subsidiaire grondslag, eerst behandelen.
non-conformiteit
4.9.1. Participant heeft in hoger beroep als nieuwe grondslag voor haar vordering aangevoerd dat de certificaten van aandelen niet beantwoorden aan de overeenkomst omdat volgens de definitieve jaarrekening 2004 de financiële positie van Almanova veel slechter was dan de financiële positie waarvan partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zijn uitgegaan. Levas cs stelt zich daarentegen op het standpunt dat het beroep op non-conformiteit niet kan worden gevolgd omdat Participant krijgt wat zij op grond van de overeenkomt mocht verwachten, namelijk de certificaten van aandelen in Almanova.
4.9.2. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 7:47 BW Pro zijn op koop van vermogensrechten (waaronder certificaten van aandelen in een vennootschap vallen) de artikelen 7:1 BW tot en met 7:46 BW van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht. De vraag of de aard van het onderhavige vermogensrecht al dan niet aan een beroep op non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW Pro in de weg staat behoeft gelet op hetgeen het hof hierna zal overwegen geen beantwoording.
4.9.3. Participant stelt dat de certificaathouders bij de oprichting van de Stichting in 1989 een verkoopformule zijn overeengekomen voor de bepaling van de waarde van de certificaten. De waarderingsformule die door [E.] is vastgesteld, is de volgende: winst na belasting x 8,8 vermeerderd met het eigen vermogen. Volgens Participant blijkt uit de brief Levas cs van 4 april 2005 (rov. 4.2. sub (g)) dat het aanbod uitdrukkelijk was gestoeld op deze formule en de op 24 februari 2005 opgestelde jaarcijfers over het boekjaar 2004. Partijen zijn bij de bepaling van de koopsom ook uitgegaan van deze waarderingsformule. De waarde van de certificaten was aldus 8,8 x nettowinst (€ 426.210) plus eigen vermogen(€ 1.772.456), zijnde € 5.523.104. De koopsom is uiteindelijk afgerond naar € 5.000.000 voor 100% van de certificaten, hetgeen voor de door Levas cs gehouden 57,33% van de certificaten van aandelen neerkwam op de overeengekomen koopprijs van € 2.866.667.
Levas cs heeft betwist dat bij het bepalen van de koopprijs de formule als uitgangspunt zou zijn genomen. Het hof acht deze betwisting van Levas cs, gelet op de brief van Levas cs van 4 april 2005 waarin zij uitdrukkelijk vermeldt dat zij de certificaten van aandelen aanbiedt en de koopprijs daarvan berekent conform de bovengenoemde formule, onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat, naar [Z.] in haar verklaring beweert (rov. 4.2. sub (q)), in de aanbiedingsbrief ten onrechte naar deze formule zou zijn verwezen, doet hieraan niet af. Dit betekent dat er in rechte vanuit wordt gegaan dat bij de bepaling van de koopprijs de waarderingsformule van [E.] als uitgangspunt is genomen.
4.9.4. Participant stelt dat de nieuwe directie van Almanova na haar aantreding is gebleken dat de op 24 februari 2005 door de voormalige directie opgestelde jaarrekening 2004, waarop de koopprijs van de certificaten was gebaseerd, onjuist was en dat die noopte tot aanpassing. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat op 18 mei 2006 een gewijzigde jaarrekening is opgesteld, die op 24 mei 2006 is voorzien van een goedkeurende verklaring van de accountant Deloitte. Uit de gewijzigde jaarrekening blijkt van een winst na belastingen van € 261.000 en een eigen vermogen van € 1.607.092. Dit betekent, aldus Participant, dat de waarde van de certificaten volgens de waarderingsformule zou zijn geweest € 3.903.892 voor 100% van de certificaten ofwel € 2.238.101 voor 57,33% van de certificaten.
4.9.5. De vraag die allereerst ter beantwoording voorligt, is of er een objectieve noodzaak bestond de op 24 februari 2005 opgestelde jaarrekening te wijzigen of anders gezegd of Deloitte indien zij bij de controle van deze jaarrekening over alle informatie zou hebben beschikt op 24 februari 2005 een goedkeurende verklaring zou hebben afgegeven. Uit hetgeen hiervoor onder rov. 4.2. sub (u) is weergegeven blijkt dat de op 18 mei 2006 opgestelde jaarrekening op een viertal punten is gewijzigd. Het betreft hier (extra) voorzieningen voor incourante voorraden (€ 143.000), reservering vakantiedagen (€ 21.380), oninbare vorderingen (€ 9.000) en juridische kosten (€ 75.000).
4.9.6. Naar het oordeel van het hof blijkt uit het accountantsverslag van Deloitte van 24 mei 2006 (rov. 4.2 sub (u)) en de brief van Deloitte van 4 juli 2006 (rov. 4.2. sub (v)) geenszins dat na het opstellen van de jaarrekening van 24 februari 2005 zodanige tekortkomingen of onjuistheden aan het licht zijn gekomen, dat er een objectieve noodzaak bestond tot wijziging van de jaarrekening. Het gaat hier blijkens het accountantsverslag van 24 mei 2006 veeleer om nieuwe uitgangspunten van de nieuwe directie die tot bijstelling van de jaarrekening 2004 hebben geleid. Uit dit verslag blijkt ook niet dat Deloitte bij de op 24 februari 2005 opgestelde jaarrekening ten onrechte een goedkeurende verklaring heeft afgegeven, doch slechts dat zij ter voorkoming van misverstanden die zouden kunnen ontstaan doordat twee verschillende jaarrekeningen over 2004 in omloop zijn de toestemming tot openbaarmaking van de eerste accountantsverklaring heeft ingetrokken. Uit de brief van Deloitte van 4 juli 2006 blijkt voorts dat het de nieuwe statutaire directie vrij staat om wijzigingen aan te brengen in de reeds door de voormalige directie opgemaakte jaarrekening en dat bij het opmaken van een jaarrekening die een getrouw beeld moet geven meerdere verwerkingen en waarderingen mogelijk zijn, zonder dat het ene standpunt juist en het andere onjuist is. Naar het oordeel van het hof heeft Participant, gelet op het accountantsverslag en de brief van Deloitte, haar stelling dat er een objectieve noodzaak bestond om de jaarrekening te wijzigen en dat de op 24 februari 2005 door de voormalige directie opgestelde jaarrekening dus achteraf bezien geen getrouw beeld gaf van het eigen vermogen en het resultaat van Almanova onvoldoende onderbouwd. Het door Participant op dit punt gedane bewijsaanbod wordt derhalve als niet ter zake dienend gepasseerd. Dit betekent dat de subsidiaire vordering een feitelijke grondslag ontbeert en mitsdien wordt afgewezen.
4.9.7. Ten aanzien van de posten juridische geschillen, reservering vakantiedagen en oninbare vorderingen overweegt het hof voorts nog het volgende.
4.9.7.1. Blijkens het accountantsverslag van Deloitte van 24 mei 2006 (rov. 4.2. sub (u)) heeft de voorziening voor juridische kosten betrekking op geschillen die hun oorsprong vinden in 2004. Uit de brieven van [D.] van 6 september 2006 en 3 januari 2007 (rov. 4.2. sub (w) en sub (x)) diende in 2004 een voorziening voor juridische kosten te worden getroffen omdat reeds in 2004 de communicatie met de voormalige directie van Almanova ernstig was verstoord en de certificaathouders reeds toen unaniem hadden besloten om op korte termijn een nieuwe directeur aan te stellen. Gelet op het feit dat [X.], de indirect bestuurder van Participant, wist van dit mogelijk dreigende conflict met de voormalige directie van Almanova en dat [X.] reeds op 8 april 2005, dus voor het sluiten van de koopovereenkomst op 20 april 2005, over de op 24 februari 2005 opgestelde jaarrekening beschikte en dus bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn met het feit dat voor juridische geschillen geen voorziening was getroffen, is het hof van oordeel dat Participant ten aanzien van deze voorziening zich er reeds hierom niet op kan beroepen dat de zaak (het vermogensrecht) niet aan de overeenkomst beantwoordt.
4.9.7.2. Participant kan zich er evenmin op beroepen dat de financiële positie van Almanova is verslechterd door de voorziening reservering vakantiedagen. Uit meergenoemde brief van [D.] van 3 januari 2007 blijkt immers dat de niet opgenomen vakantiedagen in het verleden nimmer in de jaarrekeningen zijn verwerkt en dat hier geen sprake is van een fundamentele fout waardoor het inzicht in de financiële positie en de behaalde resultaten van de onderneming ernstig tekortschiet. Het gaat hier bovendien om een relatief laag bedrag, hetgeen, uitgaande van de waarderingsformule niet tot een substantieel lagere waarde van de certificaten van aandelen zou hebben geleid.
4.9.7.3. Het laatste heeft eveneens te gelden voor de voorziening oninbare vorderingen van € 9.000.
4.10.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat aangezien een bankgarantie niet meer hoefde te worden verstrekt – de termijn waarbinnen de lening waarvoor de bankgarantie diende te worden gesteld moest worden terugbetaald was immers reeds verstreken – de weigering van de bank een bankgarantie te verstrekken reeds om die reden niet kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid. Grief 7 richt zich tegen voormeld oordeel van de rechtbank.
4.10.2 Het hof overweegt als volgt. Uit de bewoordingen van de overeenkomst van 20 april 2005 (rov. 4.2. sub (l)) blijkt dat partijen hebben afgesproken enerzijds dat Participant de certificaten van Levas cs koopt en anderzijds dat de koopsom wordt omgezet in een uiterlijk op 1 juni 2006 terug te betalen geldlening en dat ter zekerheid van de terugbetaling van de geldlening een bankgarantie wordt verstrekt. Levas cs erkent dat partijen voor deze constructie hebben gekozen omdat [X.] (Participant) hierdoor de mogelijkheid kreeg om binnen deze termijn van één jaar de certificaten te verkopen aan de nieuwe directie ([D.]), aan wie [X.] reeds had toegezegd dat deze de meerderheid van de certificaten zou kunnen overnemen. Het hof begrijpt dat Participant door deze verkoop en levering van de certificaten aan een derde over de gelden zou gaan beschikken om de geldlening aan Levas cs terug te betalen. Het stellen van de bankgarantie was blijkens artikel 3 van Pro de koopovereenkomst van 20 april 2005 ook van cruciale betekenis omdat de juridische overdracht van de certificaten immers pas zou plaatsvinden op het moment dat bankgarantie was afgegeven.
4.10.3. Naar ’s hofs oordeel hangen de in de overeenkomst van 20 april 2005 neergelegde afspraken zodanig met elkaar samen dat niet kan worden gezegd dat vanwege het verstrijken van de termijn waarop de lening waarvoor de bankgarantie diende te worden gesteld moest worden terugbetaald, en de verbintenis tot betaling van de koopsom dus opeisbaar werd, de weigering van de bank om een bankgarantie af te geven om die reden niet (langer) kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid. De grief is in zoverre terecht voorgesteld.
4.10.4. Thans ligt ter beantwoording voor de vraag of de weigering van de bank om een bankgarantie af te geven kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro.
4.10.5. Participant heeft hiertoe aangevoerd dat de accountant Deloitte in 2003 de totaalwaarde van 100% van de certificaten had bepaald op € 7.000.000, en de overeengekomen koopsom voor 100% van de certificaten dus € 2.000.000 lager was dan de door de accountant vastgestelde waarde. Partijen verkeerden, aldus Participant, in de veronderstelling dat de bankinstelling juist vanwege het aanzienlijke verschil tussen de overeengekomen en de door de accountant getaxeerde waarde een bankgarantie op de waarde van de certificaten zou verstrekken.
4.10.6. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 6:258 BW Pro kan de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Uit het tweede lid van artikel 6:248 BW Pro, waarvan 6:258 BW een lex specialis vormt, volgt dat de rechter zich bij de toepassing van artikel 6:258 BW Pro terughoudend dient op te stellen. Slechts indien de gevolgen van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, kan de overeenkomst geheel of gedeeltelijk worden ontbonden. Dit betekent dat alleen in een extreem geval sprake kan zijn van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro.
4.10.7. Indien al moet worden aangenomen dat beide partijen er vanuit zijn gegaan dat de bank vanwege het aanzienlijke verschil tussen de door de accountant getaxeerde waarde en de overeengekomen koopprijs een bankgarantie zou afgeven louter op basis van de waarde van de certificaten, en het niet verstrekken van de bankgarantie dus niet voorzien was, kan naar het oordeel van het hof van een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden desondanks geen sprake zijn.
4.10.8. Ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel 6:258 BW Pro wordt immers een wijziging of ontbinding niet uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich op de onvoorziene omstandigheden beroept. De onderhavige omstandigheden komen naar het oordeel van het hof voor rekening van Participant. Gelet op de aard van de transactie en de daaruit voor Participant voortvloeiende financiële verplichtingen alsmede gelet op het feit dat Participant zelf onvoldoende dekking bood, had het op de weg van Participant gelegen een voorbehoud te maken in die zin dat de overeenkomst werd aangegaan onder de voorwaarde dat een bankgarantie zou worden afgegeven, teneinde het risico van het niet verkrijgen hiervan te ondervangen. Nu Participant een dergelijk voorbehoud niet heeft gemaakt heeft zij het risico aanvaard dat zij indien, om welke reden dan ook, geen bankgarantie zou worden afgegeven, toch zal moeten nakomen. Het beroep op onvoorziene omstandigheden faalt aldus. Aan het door Participant bij grief 7 gedane bewijsaanbod zal derhalve worden voorbij gegaan.
4.10.9. Voor zover Participant aan haar beroep op onvoorziene omstandigheden tevens ten grondslag heeft willen leggen dat de bank de bankgarantie heeft geweigerd omdat al snel duidelijk werd dat de cijfers waarvan Participant ten tijde van het sluiten van de overeenkomst uitging onjuist bleken te zijn, dient dit beroep eveneens te stranden. Het hof heeft hiervoor in overweging 4.9.6. reeds geconcludeerd dat Participant haar stelling dat de op 24 februari 2005 door de voormalige directie opgestelde jaarrekening geen getrouw beeld gaf van het eigen vermogen en het resultaat van Almanova onvoldoende heeft onderbouwd, en zulks in rechte dus niet is komen vast te staan.
4.10.10. Participant heeft in grief 7 voorts betoogd dat aangezien nakoming aan de zijde van Participant, zijnde een lege plankvennootschap, blijvend onmogelijk is, de vordering tot nakoming niet kan worden toegewezen. Deze grief faalt. De omstandigheid dat een vordering wegens financieel onvermogen van de vennootschap niet kan worden geïncasseerd staat aan de toewijsbaarheid van de vordering tot nakoming niet in de weg. De uitleg die Participant in de paragrafen 67 en 68 van de memorie van grieven aan artikel 3:286 BW Pro geeft, wordt verworpen.
overmacht
4.11. Participant stelt in grief 8 opnieuw aan de orde dat sprake is van een overmachtsituatie omdat geen van partijen rekening hield met de omstandigheid dat Participant op de waarde van de certificaten geen financiering kon verkrijgen van haar bankinstelling. Ook deze grief is vruchteloos opgeworpen. Het hof volstaat hier met een verwijzing naar hetgeen het in 4.10.8 heeft overwogen en beslist. Het hof merkt voorts nogmaals op dat financieel onvermogen van de schuldenaar krachtens de in het verkeer geldende opvatting voor rekening van de schuldenaar komt. De grief faalt derhalve.
4.12. Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat de rechtbank terecht de primaire vordering van Levas cs tot nakoming van de op Participant rustende verplichting tot betaling van de koopsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2007, heeft toegewezen. Grief 9 faalt derhalve eveneens.
de buitengerechtelijke kosten
4.13.1. Levas cs heeft bij conclusie van repliek in conventie (productie 17) declaraties overgelegd van haar advocaat voor een totaalbedrag van € 48.666,34, exclusief btw. De door de advocaat verrichte werkzaamheden hebben blijkens de eveneens overgelegde specificaties betrekking op de periode mei 2005 tot en met juni 2006. Levas cs heeft op voormeld bedrag € 15.018, exclusief btw, in mindering gebracht als zijnde haars inziens direct aan de procedures gerelateerde kosten. Levas cs heeft bij akte in conventie (productie 19) voorts een verklaring overgelegd van haar advocaat van 4 mei 2007 waaruit blijkt dat alle declaraties door Levas cs zijn betaald.
4.13.2. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de gevorderde vergoeding niet is gerechtvaardigd en heeft overeenkomstig het Rapport Voorwerk de vordering tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief toegewezen, zijnde in totaal € 6.422. Grief 10 richt zich tegen de toewijzing van dit bedrag. Volgens Participant zijn door de advocaten van Levas cs geen andere werkzaamheden verricht dan die waarvoor artikel 241 Rv Pro een vergoeding pleegt in te sluiten.
4.13.3. Deze grief faalt. Het hof is van oordeel dat Levas cs met de door haar overgelegde specificaties voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt ter grootte van het door rechtbank toegewezen bedrag.
4.14. Nu de grieven 1 tot en met 10 falen en ook de in hoger beroep aangevoerde nieuwe grondslag niet tot vernietiging van het vonnis leidt, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Participant zal als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten. Hieruit volgt dat ook grief 11 vruchteloos is opgeworpen.
zaaknummer 200.004.351
4.15. Levas cs heeft in hoger beroep gevorderd dat [X.] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade van € 45.068,84 die Levas cs als gevolg van het onrechtmatig handelen van [X.] heeft geleden, bestaande uit de juridische kosten die zij in de procedure tegen [X.] en Participant heeft moeten maken, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten.
4.16. Tussen partijen is niet in geschil dat eind 2004, althans begin 2005 onenigheid is ontstaan over het management van Almanova. [Y.] en [Z.] wilden dat de zittende directie aanbleef en dat een management buy out door die directie zou worden gedaan. [X.] daarentegen wilde een nieuwe directeur aanstellen, in de persoon van [D.], en dat de management buy out door [D.] zou worden verricht. Dit conflict heeft er toe geleid dat Levas cs en Marisel BV/Canola BV over en weer de door hen gehouden certificaten van aandelen in Almanova hebben aangeboden. [X.] heeft de door hem via Marisel BV/Canola BV gehouden certificaten op 6 januari 2005 en 26 januari 2005 (rov. 4.2. sub (e)) aangeboden voor € 7.000.000 op basis van 100% van de certificaten, zijnde het bedrag waarop Deloitte het aandelenkapitaal van Almanova begin 2004 had gewaardeerd. Levas cs heeft uiteindelijk op 4 april 2005 de door haar gehouden 57,33 % van de certificaten van aandelen aangeboden voor € 3.150.000 (rov. 4.2. sub g)), welke koopprijs was berekend aan de hand van de op 24 februari 2005 opgestelde jaarrekening 2004 en met toepassing van de in 1989 door [E.] opgestelde formule. Mr. Fleskens heeft vervolgens namens [X.] met [Y.] en [Z.] onderhandelingen gevoerd over de verkoop van de certificaten door Levas cs, hetgeen heeft geleid tot de koopovereenkomst van 20 april 2005. Vast staat dat Participant de overeenkomst niet is nagekomen omdat de bank voor Participant geen bankgarantie wilde afgeven op de waarde van de certificaten, welke zekerheid door Levas cs in de overeenkomst van 20 april 2005 was bedongen voor de geldlening die zij aan Participant zou verstrekken voor de bij de (juridische) overdracht te betalen koopsom van € 2.866.667.
4.17. Met de grieven richt Levas cs zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.], in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Participant niet onrechtmatig jegens Levas cs heeft gehandeld. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.18.1. Levas cs stelt dat [X.] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de door Levas cs geleden schade omdat [X.] bij het aangaan van de overeenkomst wist dat Participant niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen jegens Levas cs zou kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden voor de schade die Levas cs ten gevolge van die wanprestatie zou lijden (HR 6 oktober 1989, NJ 1900, 286, Beklamel).
4.18.2. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat Participant ten tijde van het aangaan van de overeenkomst een zeer beperkt eigen vermogen had en dat deze vennootschap ook overigens onvoldoende in staat zou zijn haar verplichting tot betaling van de koopsom gestand te doen. Levas cs heeft in de memorie van grieven betoogd dat zij niet wist dat Participant een lege plankvennootschap was. Uit de door [Y.] afgelegde verklaring (rov. 4.2. sub (p)) blijkt evenwel dat Levas cs wel op de hoogte was van het feit dat Participant een plankvennootschap was. Hij verklaart immers “() op de laatste dag schoof [X.] een plank-b.v., Participant BV, naar voren als tussenpersoon. Ik begreep dat wel omdat [X.], naar eigen zeggen, afspraken had gemaakt over het doorschuiven van aandelen naar een door hem aan te wijzen bestuurder/ overnemer. [X.] wilde de overeenkomst uiteindelijk dus niet in privé aangaan maar via zijn plankvennootschap Participant BV.” Aan de stelling van Levas cs dat zij voor het aangaan van de overeenkomst niet wist dat Participant een zogenaamde plank vennootschap was, wordt gelet op deze verklaring van [Y.] als onvoldoende onderbouwd voorbij gegaan. Dat partijen bij het aangaan van de koopovereenkomst wisten dat Participant op dat moment de koopsom niet zou kunnen voldoen blijkt naar ’s hofs oordeel bovendien uit het feit dat de koopsom op het moment van de (juridische) overdracht van de certificaten niet diende te worden betaald, maar zou worden omgezet in een geldlening die uiterlijk op 1 juni 2006 diende te worden terugbetaald.
4.18.3. Uit de stellingen van Levas cs blijkt voorts dat partijen bewust voor de constructie hebben gekozen dat de hoofdsom pas uiterlijk één jaar na het sluiten van de koopovereenkomst behoefde te worden voldaan. Door deze termijn kon [X.] zijn afspraken met [D.] uitvoeren die hij reeds voor het aangaan van de overeenkomst had gemaakt en zijn toezegging aan [D.] dat deze de meerderheid van de certificaten zou kunnen overnemen gestand doen, aldus Levas cs. Het hof kan deze stelling niet anders begrijpen dan dat de beoogde overdracht van de certificaten aan Participant een tijdelijke was en het geenszins de bedoeling is geweest dat [X.] zijn belangen in Almanova zou uitbreiden. Het hof begrijpt voorts dat door deze constructie partijen snel uit elkaar konden gaan en [X.] daardoor een jaar de tijd kreeg om de door Participant te verkrijgen meerderheid van de certificaten door te verkopen aan de nieuwe directeur [D.], althans aan een derde, door welke verkoop Participant ook de middelen zou verkrijgen om de geldlening af te lossen.
4.19.1. Levas cs stelt voorts dat [X.] onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem (indirect) bestuurde vennootschap Participant de door haar aangegane overeenkomst niet nakomt (HR 18-02-2000, NJ 2000,295, New Holland Belgium). In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een dergelijk geval sprake kan zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen, maar dat het van de concrete omstandigheden van het geval zal afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden.
4.19.2. Voor zover Levas cs van mening is dat [X.] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij noch de door hem bestuurde vennootschap Marisel BV aan Participant gelden heeft verstrekt teneinde Participant in staat te stellen de overeenkomst na te komen, verwijst het hof naar hetgeen het hierna in 4.20.3 en 4.20.4. zal overwegen, namelijk dat [X.] noch Marisel BV daartoe in de gegeven omstandigheden waren gehouden. De omstandigheid dat [X.] althans de door hem bestuurde vennootschappen door en vanaf het moment van het sluiten van de overeenkomst de volledige zeggenschap heeft gekregen over Almanova leidt niet tot een ander oordeel.
4.20.1. Voor zover Levas cs aan haar op onrechtmatige daad gebaseerde vordering mede ten grondslag heeft willen leggen dat [X.] het vertrouwen heeft gewekt dat Participant de overeenkomst zou nakomen (HR 18 november 1994, NJ 1995, 170, Securicor), overweegt het hof als volgt.
4.20.2. Uit de stellingen van Levas cs komt naar voren dat zij zich ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet over de kredietwaardigheid van Participant heeft bekommerd enerzijds omdat zij nakoming door Participant gegarandeerd achtte omdat was toegezegd dat een bankgarantie zou worden gesteld en anderzijds omdat [X.] (althans Marisel BV) zo nodig aan de bank extra zekerheden kon verstrekken. [Y.] verklaart hieromtrent immers “Ik heb geen belang gehecht aan de solvabiliteit van Participant, met name omdat we hadden afgesproken dat Participant een bankgarantie zou stellen als zekerheid voor de betaling van de koopsom (d.w.z als zekerheid voor terugbetaling van de lening waarin de koopsom zou worden omgezet ()).” Volgens Levas cs zal een bank echter nimmer louter op basis van de waarde van certificaten een bankgarantie afgeven, en zouden aanvullende zekerheden dienen te worden verstrekt waartoe [X.] althans Marisel BV in staat was en in de gegeven omstandigheden ook was gehouden.
4.20.3. De stelling van Levas cs dat een bank nimmer een garantie zal afgeven op basis van de waarde van certificaten impliceert dat ook Levas cs ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist dat de bank geen bankgarantie voor Participant zou afgeven, zodat zij [X.] daarvan bezwaarlijk een verwijt kan maken. Het hof acht het ook overigens zeer voorstelbaar dat partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst juist wel hebben gemeend dat een bankgarantie op basis van de waarde van de certificaten zou worden afgegeven. Een jaar voor het aangaan van de overeenkomst was de waarde van het aandelenkapitaal van Almanova door Deloitte immers op € 7.000.000 gesteld (rov. 4.3. sub (aa)), terwijl de certificaten voor een aanzienlijke lagere waarde, namelijk voor € 5.000.000 (voor 100% van de certificaten) werden verkocht, èn volgens Levas cs de onderneming er goed voor stond (de liquiditeit was groot, de solvabiliteit was goed, de orderportefeuille was goed gevuld en het economische tij zat mee). Het hof neemt voorts in aanmerking dat Levas cs bij het aangaan van de overeenkomst ook niet heeft bedongen dat [X.] althans Marisel BV zekerheid zou verstrekken indien de waarde van de certificaten voor de bank onverhoopt onvoldoende basis zou bieden voor het afgeven van een bankgarantie. Uit de e-mails van mr. Fleskens en [Z.] van 18 en 19 april 2005 (rov. 4.2. sub (j) en (k)) blijkt dat Levas cs voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst wel heeft voorgesteld dat [X.] zich persoonlijk garant zou stellen voor de nakoming van de overeenkomst, maar omdat [X.] hiermee kennelijk niet akkoord ging, Levas cs uiteindelijk genoegen heeft genomen met enkel een bankgarantie van Participant.
4.20.4. Gelet op het feit dat [X.] in dezen persoonlijk niet garant wilde staan, en Levas cs zulks voor het aangaan van de overeenkomst met Participant bekend was, en gesteld noch gebleken is dat [X.] heeft toegezegd dat hij aanvullende zekerheden zou stellen als de bank op basis van de waarde van de certificaten onverhoopt geen bankgarantie zou afgeven, is het hof van oordeel dat [X.] ook niet bij Levas cs het vertrouwen heeft gewekt dat hij althans de door hem bestuurde vennootschap Marisel BV zou zorg dragen voor de nakoming van uit de overeenkomst voor Participant voortvloeiende verplichtingen, terwijl [X.] gelet op het vorenstaande ook niet was gehouden de overeenkomst namens Participant na te komen.
4.21. Nu Levas cs aan haar vordering uit hoofde van onrechtmatige daad geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd dan hiervoor reeds zijn besproken, zal hof het door Levas gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend passeren.
4.22. Met het vorenstaande zijn alle grieven van Levas cs besproken en verworpen. Dit leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Levas cs zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
zaaknummer 200.004.354
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 5 december 2007 voor zover gewezen tussen Levas cs en Participant;
veroordeelt Participant in de kosten van het geding, voor zover aan de zijde van Levas cs gevallen tot op heden begroot op € 5.981 aan vast recht en € 894 aan kosten advocaat;
zaaknummer 200.004.351
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 5 december 2007 voor zover gewezen tussen Levas cs en [X.];
veroordeelt Levas cs in de kosten van het geding, voor zover aan de zijde van [X.] tot op heden begroot op € 1.148 aan vast recht en € 4.893 aan kosten advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling in de zaak met nummer HD 200.004.351 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Feddes en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari 2010.