Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.056.664
arrest van de vierde kamer van 13 juli 2010
in de zaak van
[X.],
v.h.o.d.n. VILLA HAPP [vestigingsnaam],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VILLA HAPP NEDERLAND B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VILLA HAPP REAL ESTATE B.V.,
beide gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. R.G.M. van der Pas (gedesisteerd),
op het bij exploot van dagvaarding van 5 februari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 12 januari 2010 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerden - Villa Happ c.s. - als gedaagden. Geïntimeerde sub 1 zal hierna ook worden aangeduid als Villa Happ en geïntimeerde sub 2 als Villa Happ Real Estate.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 203153/KG ZA 09-846)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij voormelde appeldagvaarding heeft [appellante], onder overlegging van vier producties, vijf grieven aangevoerd, haar eis vermeerderd, en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen zoals vermeld in het petitum van de appeldagvaarding.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben Villa Happ c.s. de grieven bestreden.
2.3. Na het nemen van de memorie van antwoord heeft de advocaat van Villa Happ c.s. zich aan de zaak onttrokken.
2.4. [appellante] heeft haar zaak doen bepleiten door mr. J.H. Kolenbrander. Villa Happ c.s. zijn bij pleidooi niet verschenen. Mr. Kolenbrander heeft gepleit aan de hand van een overgelegde pleitnotitie, en heeft ter zitting een tweetal - op voorhand aan het hof en de wederpartij toegezonden - producties overgelegd.
2.5. [appellante] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. Villa Happ is franchisegever van het zogenoemde Villa Happ concept, een kinderkledingwinkel met vestigingen in heel Nederland. [appellante] was franchisenemer van Villa Happ en exploiteerde een Villa Happ winkel in [vestigingsplaats].
4.2.2. Met ingang van 9 november 2007 huurde [appellante] daartoe van Villa Happ Real Estate het winkelpand aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats], welk pand Villa Happ Real Estate op haar beurt huurt van een derde (de hoofdverhuurder).
4.2.3. Op 13 juli 2009 hebben Villa Happ en [appellante] een koopovereenkomst gesloten waarbij (kort gezegd) [appellante] alle activa van haar Villa Happ winkel in [vestigingsplaats] heeft verkocht aan Villa Happ, onder beëindiging van de franchiseovereenkomst en huurovereenkomst. De koopovereenkomst bepaalt, voor zover hier van belang:
“1. VERKOPER verkoopt en KOPER koopt alle activa van de Villa Happ winkel, inclusief voorraden, per 1 juli 2009, zijnde de Leveringsdatum, voor een bedrag van € 205.000 (..) of zoveel meer of minder dan blijkt uit de aflossingsnota van ABN AMRO Bank.
Betaling van de koopprijs zal geschieden door overname door KOPER van de bankschuld per 1 juli 2009 van VERKOPER bij de ABN AMRO Bank een en ander conform de door deze bank op te stellen aflossingsnota.
2. KOPER zal aan VERKOPER crediteren alle bedragen die VERKOPER per heden verschuldigd is aan KOPER ter zake van niet betaalde goederenleveranties, eventuele (achtergestelde) leningen en eventuele huurpenningen aan Villa Happ Real Estate B.V. Ten bewijze van akkoordverklaring zal deze overeenkomst mede worden ondertekend door Villa Happ Real Estate B.V.
(..)
12. Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarden dat:
a. de financier van KOPER, de ABN AMRO Bank, zich uiterlijk één dag vóór de Leveringsdatum akkoord zal hebben verklaard met deze overeenkomst, en
b. (..)
14. De openstaande rekeningen van VERKOPER aan KOPER worden gecrediteerd tot een bedrag van € 16.000,--, voor welk bedrag KOPER aan VERKOPER een geldlening zal verstrekken, welke dient te worden afbetaald in 32 maandelijkse termijnen van € 500,--.
(..)
19. KOPER is verplicht binnen 20 dagen na ondertekening van de koopovereenkomst d.d. 13 juli 2009 een bankgarantie te stellen ten behoeve van de hoofdverhuurder van de winkel te [vestigingsplaats], zodat de hoofdverhuurder de door VERKOPER gestelde bankgarantie ad
€ 14.600,- volledig kan retourneren aan de bank van VERKOPER.”
4.2.4. Levering van de activa van de winkel (voorraad en inventaris) heeft op 1 juli 2009 plaatsgevonden. Villa Happ exploiteert sindsdien de winkel.
4.2.5. De advocaat van [appellante] heeft Villa Happ c.s. bij brieven van 12 en 18 november 2009 (productie 3 en 4 bij inleidende dagvaarding) gesommeerd tot nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst.
4.3. In eerste aanleg heeft [appellante] Villa Happ c.s. gedagvaard en gevorderd zoals in het petitum van de inleidende dagvaarding is vermeld. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
4.4. De grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen.
4.5. [appellante] heeft bij appeldagvaarding haar eis vermeerderd in die zin dat zij thans vordert - kort weergegeven -, voor zover mogelijk hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd:
(1) Villa Happ te veroordelen:
A. Primair: tot nakoming van artikel 1 van Pro de koopovereenkomst, te weten overname van alle bancaire lasten van [appellante], binnen drie dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat Villa Happ nalatig is om daaraan te voldoen;
Subsidiair: tot nakoming van artikel 1 van Pro de koopovereenkomst, door betaling – bij wijze van voorschot – aan [appellante] van een bedrag van € 194.525,91 (excl. btw) plus lopende rente en kosten binnen drie dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest;
B. tot nakoming van artikel 2 van Pro de koopovereenkomst, te weten het verstrekken van een deugdelijke creditnota, alsmede een op factuurniveau gespecificeerd overzicht van hetgeen door Villa Happ is gecrediteerd, aan [appellante], binnen drie dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat Villa Happ nalatig is om daaraan te voldoen;
C. tot betaling, bij wijze van voorschot, van een bedrag van € 658,38 ter zake de pro rata afrekening binnen drie dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 november 2009;
D. tot betaling, bij wijze van voorschot, van een bedrag van € 1.900,- ter zake (on)gebruikte cadeaubonnen, binnen drie dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 november 2009;
E. tot betaling, bij wijze van voorschot, van een bedrag van € 768,- ter zake de buitengerechtelijke incassokosten, binnen drie dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 november 2009;
(2) Villa Happ Real Estate te veroordelen:
F. tot nakoming van artikel 2 van Pro de koopovereenkomst, te weten het verstrekken van een deugdelijke creditnota, alsmede een op factuurniveau gespecificeerd overzicht van hetgeen door Villa Happ Real Estate is gecrediteerd, aan [appellante], binnen drie dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat Villa Happ nalatig is om daaraan te voldoen;
(3) Villa Happ c.s. te veroordelen:
G. tot betaling van de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente.
Het hof zal uitgaan van deze gewijzigde eis.
4.6. Bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg hebben Villa Happ c.s. gesteld dat de overeenkomst tussen partijen zou zijn ontbonden vanwege het intreden van de ontbindende voorwaarde van artikel 12 sub a van Pro de overeenkomst. Dit verweer faalt. Evenals de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de voor Villa Happ uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen niet voorwaardelijk zijn in de zin van artikel 6:21 BW Pro. Artikel 12 van Pro de overeenkomst is niet te kwalificeren als een ontbindende voorwaarde omdat het al dan niet akkoord zijn van ABN Amro Bank ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 13 juli 2009 geen toekomstige onzekere gebeurtenis was. Uit de formulering van artikel 12 blijkt Pro immers dat de akkoordverklaring van de bank moest plaatsvinden vóór de levering zodat van een toekomstige gebeurtenis geen sprake was. In dit geding moet er derhalve van worden uitgegaan dat partijen op 13 juli 2009 een onvoorwaardelijke overeenkomst zijn aangegaan. Ten overvloede overweegt het hof dat Villa Happ c.s. niet dan wel onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat ABN Amro Bank op 13 juli 2009 niet akkoord was met de overeenkomst, zulks te meer in het licht van de niet bestreden stelling van [appellante] dat ABN Amro Bank een krediet ter beschikking had gesteld aan Villa Happ voor de overname van de winkel, welk krediet Villa Happ voor andere doeleinden heeft aangewend.
Spoedeisend belang
4.7. Een deel van de door [appellante] gevraagde voorzieningen strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Toewijzing van een zodanige voorziening brengt het risico mee dat van het desbetreffende bedrag – wanneer over de vordering in een bodemgeschil is beslist en uit die beslissing voortvloeit dat het bedrag moet worden terugbetaald – restitutie niet meer kan worden verkregen. Mede met het oog op dit risico is met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in betaling van een geldsom, terughoudendheid op haar plaats en mag van een partij die een zodanige voorziening vraagt - en van de rechter die haar toewijst - worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden (HR 22 januari 1982, NJ 1982/505; HR 14 april 2000, NJ 2000/489, en recentelijk bevestigd in HR 15 juni 2007, LJN: BA1522).
In hoger beroep geldt dat een dergelijk spoedeisend belang ten tijde van de uitspraak in hoger beroep aanwezig moet zijn.
4.8. [appellante] heeft aangevoerd dat zij een spoedeisend belang heeft bij betaling van de door haar gevorderde bedragen omdat zij anders in een financiële noodsituatie terecht komt. [appellante] heeft dit onderbouwd met een e-mail van ABN Amro Bank d.d. 27 januari 2010 (productie 3 bij appeldagvaarding) en een brief d.d. 31 maart 2010 (productie overgelegd bij pleidooi), waaruit volgt dat ABN Amro Bank na het wijzen van dit arrest, afhankelijk van de uitkomst daarvan, zal overgaan tot incassomaatregelen jegens [appellante]. [appellante] heeft ook gesteld dat zij maandelijks rente moet betalen aan de ABN Amro Bank. [appellante] heeft aangevoerd dat dit te meer klemt nu zij de winkel met inventaris reeds heeft overgedragen aan Villa Happ. Villa Happ heeft één en ander niet betwist. Het hof gaat er derhalve vanuit dat [appellante] het vereiste spoedeisend belang heeft om in kort geding een geldvordering in te stellen. Nu het hier gaat om nakoming van een overeenkomst door Villa Happ c.s. welke op zichzelf niet is betwist, acht het hof het bestaan en de omvang van de vordering van [appellante] voldoende aannemelijk. Het restitutierisico acht het hof niet van dien aard dat het belang van Villa Happ om verschoond te blijven van dat risico dient te prevaleren boven het belang van [appellante]. [appellante] heeft immers reeds voldaan aan haar verbintenis uit de overeenkomst, het gaat hier om de tegenprestatie die Villa Happ c.s. moeten voldoen. Het hof acht het voorgaande van toepassing op alle vorderingen.
Vordering tot nakoming van artikel 1 overeenkomst Pro
4.9. Villa Happ is op grond van artikel 1 van Pro de overeenkomst gehouden tot betaling van de koopsom op de daarin voorgeschreven wijze, te weten door overname van de per 1 juli 2009 bestaande bankschuld van [appellante] aan ABN Amro Bank conform de door deze bank op te stellen aflossingsnota.
4.10. Villa Happ heeft aangevoerd dat zij niet in staat is tot nakoming van de overeenkomst op dit punt omdat (naar het hof begrijpt) voor schuldovername toestemming van de schuldeiser ABN Amro Bank vereist is (artikel 6:155 BW Pro). Volgens Villa Happ (pag. 2 memorie van antwoord) wil ABN Amro Bank geen medewerking verlenen. [appellante] heeft bij pleidooi erkend dat ABN Amro Bank thans niet bereid is tot medewerking aan schuldovername. Het primair gevorderde is derhalve op dit moment niet toewijsbaar.
4.11. [appellante] heeft betoogd dat artikel 1 van Pro de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat Villa Happ, bij gebreke van medewerking van ABN Amro Bank aan schuldovername, gehouden is tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 205.000,- althans een bedrag waarmee zij haar (per 1 juli 2009 bestaande) schuld aan ABN Amro Bank volledig kan aflossen. Dit betoog slaagt. Het hof acht het gelet op de aard van de overeenkomst en de bewoordingen van artikel 1 (waarin twee maal wordt gerefereerd aan een door de bank op te stellen aflossingsnota) aannemelijk dat beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd dat [appellante] na uitvoering van de overeenkomst schuldenvrij zou zijn jegens de ABN Amro Bank en dat dit zou worden bereikt doordat Villa Happ haar schuld zou aflossen.
4.12. Grief 1 slaagt. [appellante] heeft derhalve geen belang meer bij behandeling van grief 2. Bij memorie van antwoord heeft Villa Happ nog aangevoerd dat het subsidiair (bij wijze van voorschot) gevorderde bedrag van € 194.525,91 de bankschuld per 27 januari 2010 betreft, terwijl de overeenkomst ziet op de bankschuld per 1 juli 2009. Dit verweer kan Villa Happ niet baten nu uit de door [appellante] bij pleidooi overgelegde aflossingsnota van de ABN Amro Bank volgt dat de bankschuld per 15 juli 2009 € 203.913,63 bedroeg. Er moet derhalve van worden uitgegaan dat de bankschuld per 1 juli 2009 hoger was dan het thans bij wijze van voorschot gevorderde bedrag van € 194.525,91, waarvoor overigens ook de overeenkomst een aanwijzing bevat nu daarin een bedrag van € 205.000,- is genoemd. Gelet op het voorgaande zal het hof de subsidiaire vordering tot nakoming van artikel 1 van Pro de overeenkomst toewijzen, met dien verstande dat Villa Happ zal worden veroordeeld tot betaling binnen drie dagen na betekening van dit arrest. Dit laatste geldt ook voor de andere toe te wijzen vorderingen van [appellante].
Vorderingen tot nakoming van artikel 2 overeenkomst Pro
4.13. Villa Happ c.s. hebben deze vorderingen niet inhoudelijk betwist maar slechts betwist dat [appellante] een spoedeisend belang heeft bij deze vorderingen. Dit verweer faalt. [appellante] heeft gemotiveerd gesteld dat zij er in verband met haar fiscale positie belang bij heeft om zo spoedig mogelijk te beschikken over deugdelijke creditnota’s. Grief 3 slaagt derhalve. De vorderingen (petitum sub B en F) zullen worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd zoals hierna in het dictum is vermeld.
Vordering tot betaling van € 658,38
4.14. [appellante] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij een aantal verzekeringspremies, heffingen en gemeentelijke belastingen heeft betaald die betrekking hebben op het gehele jaar 2009; de betreffende facturen en aanslagen heeft zij overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding. Volgens [appellante] is Villa Happ op grond van artikel 1 jo Pro 6 van de overeenkomst gehouden tot betaling van de helft van deze door [appellante] vooruitbetaalde bedragen, te weten de bedragen die kunnen worden toegerekend aan de tweede helft van 2009. Bij pleidooi heeft [appellante] verklaard dat zulks uitdrukkelijk mondeling met Villa Happ is afgesproken. Villa Happ heeft dat niet betwist. Het enkele feit dat het om een betrekkelijk gering bedrag gaat, staat aan toewijzing niet in de weg. Grief 4 slaagt derhalve. De vordering zal worden toegewezen.
Vordering tot betaling van € 1.900,- terzake cadeaubonnen
4.15. [appellante] vordert een bedrag van € 400,- terzake door haar bij Villa Happ ingekochte cadeaubonnen welke nog niet aan klanten zijn uitgegeven. Deze bonnen lagen volgens het overnamerapport van 13 juli 2009 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) op de overdrachtsdatum in de kassa en zijn aan Villa Happ overgedragen. Volgens [appellante] vertegenwoordigen deze bonnen een waarde als ware zij kasgeld en zijn deze niet begrepen onder de activa van de Villa Happ winkel.
[appellante] vordert voorts een bedrag van € 1.500,- terzake door haar van klanten ingenomen cadeaubonnen (o.a. uitgegeven door andere vestigingen). [appellante] stelt dat zij tot aan de overdrachtsdatum voor een bedrag van € 1.500,- aan cadeaubonnen heeft ingenomen welke zij heeft ingestuurd aan Villa Happ maar welke nog niet door Villa Happ zijn betaald.
Villa Happ heeft deze vorderingen niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Grief 5 slaagt derhalve. Het hof zal de vorderingen toewijzen.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.16. [appellante] vordert voorts buitengerechtelijke kosten ad € 768,-. Villa Happ heeft ten verwere aangevoerd dat [appellante] slechts een tweetal (hiervoor in 4.2.5. vermelde) brieven heeft gezonden. [appellante] heeft evenwel gemotiveerd gesteld dat zij, naast de zojuist genoemde brieven, diverse (telefonische) besprekingen met Villa Happ en met ABN Amro Bank heeft gevoerd, gericht op het verkrijgen van voldoening buiten rechte. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten is berekend naar een tarief dat bij het toewijsbare deel van de hoofdsom gangbaar is. Het blijft binnen de grenzen van aanbeveling II in het Rapport Voor-werk II. Voorts kan het redelijk worden geacht dat [appellante] in de gegeven omstandigheden de desbetreffende kosten heeft gemaakt. Het hof zal Villa Happ c.s. - zoals gevorderd - hoofdelijk veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten.
4.17. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen alsnog toewijzen zoals hierna in het dictum is vermeld. Villa Happ c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, waaronder de gevorderde nakosten.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
(1) veroordeelt Villa Happ:
A. tot nakoming van artikel 1 van Pro de koopovereenkomst, door betaling – bij wijze van voorschot – aan [appellante] van een bedrag van € 194.525,91 (exclusief btw) plus lopende rente en kosten binnen drie dagen na betekening van dit arrest;
B. tot nakoming van artikel 2 van Pro de koopovereenkomst, door het verstrekken van een deugdelijke creditnota, alsmede een op factuurniveau gespecificeerd overzicht van hetgeen door Villa Happ is gecrediteerd, aan [appellante], binnen drie dagen na betekening van dit arrest, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat Villa Happ nalatig is om daaraan te voldoen, met een maximum van € 120.000,-;
C. tot betaling bij wijze van voorschot van een bedrag van € 658,38 ter zake de pro rata afrekening binnen drie dagen na betekening van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 26 november 2009 tot aan de dag der voldoening;
D. tot betaling bij wijze van voorschot van een bedrag van € 1.900,- ter zake (on)gebruikte cadeaubonnen, binnen drie dagen na betekening van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 26 november 2009 tot aan de dag der voldoening;
E. tot betaling van een bedrag van € 768,- ter zake de buitengerechtelijke incassokosten, binnen drie dagen na betekening van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 26 november 2009 tot aan de dag der voldoening;
(2) veroordeelt Villa Happ Real Estate:
F. tot nakoming van artikel 2 van Pro de koopovereenkomst, door het verstrekken van een deugdelijke creditnota, alsmede een op factuurniveau gespecificeerd overzicht van hetgeen door Villa Happ Real Estate is gecrediteerd, aan [appellante], binnen drie dagen na betekening van dit arrest, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat Villa Happ nalatig is om daaraan te voldoen, met een maximum van
€ 30.000,-.
(3) veroordeelt Villa Happ c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd:
G. tot betaling van de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] (1) tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 347,98 aan verschotten en € 816,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 6.022,93 aan verschotten en € 9.789,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 14 dagen na dagtekening van dit arrest, en (2) voor wat betreft de nakosten worden begroot op € 131,- indien geen betekening volgt, dan wel op € 199,-, verhoogd met de exploitkosten, indien betekening plaatsvindt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Gründemann, Huijbers-Koopman en Pinckaers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 juli 2010.