Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 103.005.609
arrest van de achtste kamer van 15 juni 2010
in de zaak van
MR. W.R.H. JAGER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van INSTALLATIEBEDRIJF B & D B.V., (voorheen [X.] DAKBEDEKKING EN INSTALLATIETECHNIEK B.V.),
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. W.R.H. Jager,
tegen:
STICHTING RECHTSBIJSTAND,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J.L. Tacx,
op het bij exploot van 22 juni 2007 en herstelexploot van 21 september 2007 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 28 maart 2007 tussen [X.] Dakbedekking en Installatietechniek B.V., later genaamd Installatiebedrijf B & D B.V. - hierna: [appellant] - als eiseres - en geïntimeerde Stichting Rechtsbijstand - hierna: SR - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 154723, rolnr. HA ZA 05-2074)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, tevens vermeerdering van de grondslag van eis, heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen met veroordeling van SR in de kosten van beide instanties.
Na het nemen van de memorie van grieven is Installatiebedrijf B & D B.V. bij beschikking van de rechtbank Arnhem van 22 januari 2008 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Jager tot curator die de procedure heeft voortgezet.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft SR de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak op 19 april 2010 doen bepleiten, mr. W.R.H. Jager voor mr. W.R.H. Jager q.q. en mr. P.J.L. Tacx voor SR, waarbij ieder van de advocaten een pleitnota heeft overgelegd. Vervolgens hebben zij de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Niet is gegriefd tegen de vaststaande feiten zoals in het vonnis waarvan beroep onder 3.1. sub a. tot en met z. vermeld, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. De heer [appellant] heeft bij schriftelijke overeenkomst van 31 mei 2000 activa, goodwill en statutaire naam gekocht van [Y.] Dakbedekking en Installatietechniek B.V. voor een bedrag van ƒ 575.000,--, exclusief btw. De levering heeft eveneens op 31 mei 2000 plaatsgevonden. In de overeenkomst is opgenomen dat koper een besloten vennootschap onder de naam van verkoper zal oprichten en dat koper handelt namens de op te richten vennootschap. De verkopende partij heeft haar statutaire naam gewijzigd in Sano B.V., hierna Sano.
De koper heeft na oprichting van de besloten vennootschap de statutaire naam [Y.] Dakbedekking en Installatietechniek B.V. twee maal gewijzigd, eerst in [appellant] Dakbedekking en Installatietechniek B.V. en vervolgens in Installatiebedrijf B & D B.V..
4.2.2. In de koopovereenkomst van 31 mei 2000 zijn in de artikelen 7 en 9 garantie- en vrijwaringsverplichtingen voor Sano opgenomen. Over deze verplichtingen is tussen [appellant] en Sano een geschil gerezen.
4.2.3. Bij brief van 8 januari 2001 heeft [appellant] jegens Sano geklaagd over het niet-nakomen van de garantieverplichtingen.
4.2.4. Op 29 januari 2002 heeft [appellant] contact opgenomen met SR met het verzoek om rechtsbijstand in het kader van de met SR afgesloten rechtsbijstandsverzekering.
4.2.5. Bij brief van 30 januari 2002 en herinneringsbrieven van 12 februari 2002 en 6 maart 2002 heeft mr. Speelman namens SR verzocht om nadere informatie.
4.2.6. Bij brief van 7 maart 2002 heeft [appellant] SR nader geïnformeerd. Onderaan deze brief is vermeld dat als bijlage een kopie van de koopovereenkomst wordt meegezonden (productie 1 inleidende dagvaarding).
4.2.7. Op 22 april 2002 heeft mr. Speelman [appellant] bezocht teneinde de zaak te bespreken (vgl. productie 5 inleidende dagvaarding).
4.2.8. Bij brief van 12 juli 2002 heeft mr. Speelman [appellant] herinnerd aan het gesprek van 14 mei 2002 en verzoekt hij een gespecificeerde opgave van de door [appellant] geleden schade waarna zal worden bekeken of en welke claim ten laste van Sano kan worden ingesteld. Tevens heeft mr. Speelman geschreven dat hij er van uitgaat dat indien hij half augustus niets meer van [appellant] heeft vernomen, [appellant] geen behoefte meer heeft aan rechtsbijstand (productie 4 conclusie van antwoord).
4.2.9. Omdat SR niets meer van [appellant] vernam heeft zij het dossier in augustus 2002 gesloten.
4.2.10. Op 7 oktober 2003 heeft [appellant] opnieuw contact opgenomen met SR met het verzoek om rechtsbijstand. Het dossier is daarop heropend.
4.2.11. Bij brief van 21 oktober 2003 heeft mr. Speelman aan [appellant] geschreven dat tussen hen is afgesproken dat [appellant] een volledig overzicht van de door haar geleden schade zou opstellen waarna mr. Speelman zou bezien of de zaak aan een advocaat zou worden voorgelegd. Voorts schrijft mr. Speelman dat van belang is op welke wijze [appellant] Sano heeft aangesproken en dat mr. Speelman een aangetekende brief waarin Sano wordt gesommeerd tot nakoming niet heeft aangetroffen (productie 5 conclusie van antwoord).
4.2.12. Bij brief van 18 november 2003 heeft mr. Speelman [appellant] herinnerd aan hun gesprek van 7 oktober 2003 en de brief van 21 oktober 2003 gevraagd of nog behoefte bestaat aan rechtsbijstand.
4.2.13. Bij brief van 3 december 2003 heeft [appellant] mr. Speelman nader geïnformeerd over de ‘garantiegevallen’ die Sano niet wil oplossen (productie 7 conclusie van antwoord).
4.2.14. Bij brief van 26 januari 2004 (productie 3 inleidende dagvaarding) heeft mr. Speelman [appellant] onder meer als volgt bericht:
“Ingebrekestellingen en schriftelijke verzoeken
Tijdens ons gesprek in mei 2002 sprak ik al met u over de wijze waarop u de heer [Y.] al dan niet in gebreke heeft gesteld. U gaf aan dat u dat tot dan eigenlijk nooit heel expliciet had gedaan, maar wel per fax had gecommuniceerd. Bewijs hiervan ontbreekt echter. Ik adviseerde u om in ieder geval vanaf dat moment de heer [Y.] schriftelijk te benaderen zodra er zich weer problemen zouden voordoen. Gegevens hiervan trof ik niet aan bij uw brief, zodat ik ervan uitga dat verdere schriftelijke correspondentie niet aanwezig is. Juridisch levert dat mogelijk een groot bewijstechnisch probleem op indien [Y.] mocht bestrijden door u aansprakelijk te zijn gesteld of op de hoogte te zijn gesteld van alle door u vermelde klachten.”
4.2.15. Na verdere brieven van mr. Speelman aan [appellant] van 12 februari 2004 (met een voorstel tot aanpak van de zaak), 3 maart 2004, 22 april 2004 en 10 mei 2004 (met aankondiging het dossier te zullen sluiten indien SR geen bericht van [appellant] zou ontvangen) heeft SR het dossier eind mei 2004 wederom gesloten.
4.2.16. [appellant] heeft Sano bij dagvaarding van 6 april 2005 in rechte betrokken voor de rechtbank Arnhem en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Sano jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten door het niet-nakomen van de garantie- en vrijwaringsverplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst met veroordeling van Sano tot betaling van de door [appellant] als gevolg van die niet-nakoming geleden schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. Sano heeft zich in die procedure beroepen op verjaring ex art. 7:23 lid 2 BW Pro.
4.2.17. De rechtbank Arnhem heeft bij vonnis van 25 januari 2006 het beroep op verjaring gehonoreerd en de vorderingen van [appellant] afgewezen.
4.2.18. Het Hof Arnhem heeft bij arrest van 14 november 2006 het vonnis van de rechtbank Arnhem bekrachtigd.
4.3. In onderhavig geding heeft [appellant] SR bij exploot van 20 december 2005 in rechte betrokken en gevorderd dat SR op grond van een door haar gemaakte beroepsfout zal worden veroordeeld tot het betalen van de door [appellant] als gevolg daarvan geleden schade - op te maken bij staat - te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten. SR heeft verweer gevoerd. SR stelt zich onder meer op het standpunt dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verplichting om alle benodigde informatie te verschaffen. Na repliek en dupliek en akte overlegging productie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
4.4. In grief 1 voert [appellant] aan dat hij de beroepsfout in dit hoger beroep ruimer wenst te formuleren dan hij in eerste aanleg heeft gedaan. Niet alleen heeft mr. Speelman een beroepsfout gemaakt door niet te wijzen op de lopende verjaringstermijn en niet te adviseren die termijn te stuiten, maar ook is als beroepsfout aan te merken dat SR c.q. mr. Speelman, wetende dat het wettelijk kader van boek 7 afdeling 3 BW aan de orde was, heeft nagelaten dit wettelijk kader in zijn geheel aan [appellant] voor te houden, inclusief de verplichting van de koper binnen bekwame tijd te klagen over de non-conformiteit. SR had [appellant] een volledige juridische analyse van de casus moeten geven zeker nu het gaat om een koopovereenkomst, waarbij specifieke klacht- verval- en verjaringstermijnen een rol spelen. Uit de brief van mr. Speelman van 26 januari 2004 blijkt dat hij in de advisering daaraan geen aandacht heeft besteed. Mr. Speelman heeft zich kennelijk niet gerealiseerd dat art. 7:23 BW Pro voor de advisering van belang was. Zelfs als mr. Speelman de beschikking had gehad over de brief van 8 januari 2001 die [appellant] aan Sano heeft gestuurd, is onzeker of mr. Speelman die brief als een klachtbrief ex art. 7:23 lid 1 BW Pro had geduid en hij [appellant] de juiste adviezen met betrekking tot (het stuiten van de) verjaringstermijn ingevolge art. 7:23 lid 2 BW Pro zou hebben gegeven.
Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het op de weg van [appellant] lag haar stelling dat zij informatie omtrent de brief van 8 januari 2001 aan SR heeft verstrekt feitelijk te onderbouwen. De rechtbank heeft de stelling van [appellant] dat SR op de hoogte was van de brief van 8 januari 2001 ten onrechte als onvoldoende onderbouwd
gepasseerd. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [appellant] niet nader heeft onderbouwd op grond van welke andere informatie dan voornoemde brief [appellant] zich bij Sano heeft beklaagd over het niet nakomen van de garantieverplichting. Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de vordering wordt afgewezen nu niet kan worden vastgesteld dat SR tekort is geschoten in haar verplichtingen.
[appellant] voert ter toelichting aan dat zij de brief van 8 januari 2001 zeker aan SR heeft toegezonden. Voorts heeft SR tijdens de bespreking in april/mei 2002 alle gelegenheid gehad om het dossier door te spitten. SR heeft dat nagelaten en genoegen genomen met het inzien van de koopovereenkomst. Mr. Speelman heeft toen en ook later niet gerept over het klachtsysteem en de verjaring. Mr. Speelman had gerichte vragen moeten stellen en zich niet moeten beperken tot vragen over ingebrekestelling, verzuim en omvang van de schade. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat [appellant] had moeten aantonen dat SR weet had van de klachtbrief van 8 januari 2001. De rechtbank had SR moeten opdragen te bewijzen dat zij de brief van 8 januari 2001 niet had ontvangen. Voor SR was duidelijk dat [appellant] Sano het verwijt maakte dat het onderhanden werk geen winst had opgeleverd hetgeen door Sano was gegarandeerd.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] nog aangegeven dat zij eerst kennis heeft genomen van de brief van 12 juli 2002 nadat SR deze bij conclusie van antwoord had overgelegd.
Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat de brief van 8 januari 2001 geen rol speelt. Mr. Speelman had sowieso moeten wijzen op de korte verjaringstermijn van twee jaar en op de artikelen van afdeling 3 van boek 7 BW. In eerste aanleg heeft SR gesteld dat de korte verjaringstermijn niet geldt bij een garantie uit een koopovereenkomst, maar uit literatuur en jurisprudentie volgt dat in geval van een koopovereenkomst de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW Pro vrijwel alle beroepen op non-conformiteit beheerst, inclusief een beroep op een bij de koopovereenkomst gegeven garantie. De Hoge Raad heeft hieromtrent definitief beslist bij arrest van 21 april 2006, NJ 2006, 272, doch op grond van hetgeen in 2002 bekend was had mr. Speelman rekening moeten houden met het risico dat de korte verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW Pro van toepassing was. Mr. Speelman had voor die korte verjaringstermijn moeten waarschuwen of zelf een stuitingshandeling moeten verrichten. Door zulks na te laten maakt hij, althans SR bij wie mr. Speelman in dienst is, zich schuldig aan een beroepsfout. Aldus [appellant].
4.5. De grieven 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.5.1. Tussen partijen bestaat een rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomst met SR als verzekeraar en [appellant] als verzekerde. Gelet op deze overeenkomst is aan de orde de vraag of [appellant] schade heeft geleden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming zijdens SR. Bij de beoordeling is uitgangspunt de vraag of mr. Speelman, als rechtshulpverlener in dienst van SR, heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben gehandeld.
4.5.2. [appellant] verwijt SR, althans mr. Speelman, dat zij niet is gewezen op de verjaringstermijn van twee jaar ingevolge art. 7:23 lid 2 BW Pro dan wel dat SR, althans mr. Speelman, heeft verzuimd die termijn te stuiten. De verjaringstermijn is gaan lopen na de ontvangst door Sano van de brief van [appellant] van 8 januari 2001 (art. 3:37 BW Pro). Er veronderstellenderwijs van uitgaand dat Sano de brief op 9 januari 2001 heeft ontvangen is de verjaringstermijn op die datum aangevangen en twee jaar later op 9 januari 2003 geëindigd.
[appellant] heeft de rechtshulp van SR op 29 januari 2002 ingeroepen. Het dossier is gesloten in augustus 2002 en eerst heropend in oktober 2003. Op laatstvermelde datum was de verjaringstermijn reeds verstreken. [appellant] heeft Sano eerst bij dagvaarding van 6 april 2005, derhalve ruimschoots na het verstrijken van de verjaringstermijn, in rechte betrokken.
4.5.3. Bezien moet worden of SR in de periode 29 januari 2002 – augustus 2002 toerekenbaar tekort is geschoten in de rechtsbijstandverlening aan [appellant].
SR betwist zulks. Zij stelt dat zij niet bekend was met de brief van 8 januari 2001 (die overigens niet in de procedure is overgelegd). Dienaangaande overweegt het hof dat SR op de hoogte had kunnen zijn van de brief van 8 januari 2001 indien zij navraag had gedaan bij [appellant]. Uit de brief van SR van 26 januari 2004, zoals hiervoor onder 4.2.14. geciteerd, met name de zinsnede dat SR heeft begrepen dat [appellant] met Sano per fax heeft gecommuniceerd, volgt dat SR bij doorvragen naar de fax op de hoogte had kunnen zijn van de inhoud van de brief van 8 januari 2001. Doch los van de vraag of SR kennis had of had kunnen hebben van de brief van 8 januari 2001 is het hof van oordeel dat SR in ieder geval in haar aan [appellant] gerichte brief van 12 juli 2002 dan wel enige weken later toen SR besloot het dossier te sluiten, [appellant] had moeten wijzen op de werking van art. 7:23 BW Pro waaronder de korte verjaringstermijn van twee jaar die ingevolge art. 7:23 lid 2 BW Pro van toepassing is in het geval de afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, ook als het gaat om het niet-nakomen van een in de overeenkomst opgenomen garantieverplichting. Gelet op de overgelegde correspondentie en het door SR in eerste aanleg ingenomen standpunt, te weten dat de korte verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW Pro niet geldt in geval van het niet nakomen van een garantieverplichting, is aannemelijk dat mr. Speelman geen kennis droeg van de werking van art. 7:23 BW Pro in onderhavige zaak. Daarmee is mr. Speelman en daarmee SR tekort geschoten in de verplichting adequaat rechtshulp te verlenen naar de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot.
Het hof is evenwel van oordeel dat op grond van het volgende de beroepsfout van mr. Speelman c.q. SR niet leidt tot aansprakelijkheid jegens [appellant]. [appellant] heeft na de brief van SR van 12 juli 2002 niets van zich laten horen. SR mocht er gelet daarop vanuit gaan dat [appellant] de zaak verder wilde laten rusten. Dat [appellant] die mening was toegedaan blijkt ook uit de brief van SR van 23 november 2005 (productie 8 inleidende dagvaarding) waarin wordt gerefereerd aan een telefoonnotitie van 7 oktober 2003 waaruit blijkt dat [appellant] in juli 2002 had besloten de zaak te laten rusten. De reden daarvoor was dat [appellant] represailles vreesde van Sano (nr. 12 conclusie van repliek) die hij nog bij het uitvoeren van het werk nodig had, zoals mr. Jager ter gelegenheid van het pleidooi heeft herhaald. Het voorgaande zou anders zijn geweest indien [appellant] had aangevoerd dat zij SR nà de brief van 12 juli 2002 had laten weten voorlopig af te willen zien van actie jegens Sano. Daaromtrent heeft [appellant] echter niets gesteld.
4.5.4. Het hof gaat bij gebreke van voldoende onderbouwing voorbij aan de eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde stelling van [appellant] dat zij de brief van SR van 12 juli 2002 niet heeft ontvangen.
4.5.5. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 falen.
4.6. Grief 3 betreft uitsluitend de proceskostenveroordeling, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
4.7. Het hof passeert als zijnde niet relevant het door [appellant] gedane bewijsaanbod, onder meer om alsnog de brief van 8 januari 2001 in het geding te brengen.
4.8. Het falen van de grieven brengt mee dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van SR gevallen en tot op heden vastgesteld op € 300,-- wegens verschotten en op € 2.682,-- wegens salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente indien [appellant] de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-Van der Weijden en Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 juni 2010.