ECLI:NL:GHSHE:2011:4851

Uitspraak

Sector strafrecht

Parketnummer : 20-002076-11

Uitspraak : 19 oktober 2011

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 22 april 2011 in de strafzaak met parketnummer 03-703738-10 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

thans verblijvende in P.I. Zuid Oost, Overloon Maashegge BB te Overloon.

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en, te dien aanzien opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot dezelfde straf als door de rechtbank opgelegd, te weten een gevangenisstraf van 22 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met beslissing omtrent het beslag conform de rechtbank.

Door de verdediging is primair niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair vrijspraak en meer subsidiair oplegging van een lagere straf bepleit.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 02 januari 2011 in de gemeente Sittard-Geleen, in elk geval in het arrondissement Maastricht, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 8665 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA (=MDEA) en/of amfetamine, zijnde MDA, MDMA, N-ethyl MDA (=MDEA) en amfetamine (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door de verdediging is aangevoerd dat sprake is van een zodanige opeenstapeling van vormverzuimen, die de kern van het strafproces raken, dat het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

De verdediging heeft hiertoe – kort samengevat – het navolgende aangevoerd.

Verslaglegging van onderzoekshandelingen, te weten de doorzoeking van de woning aan [adres1] te Geleen en de doorzoekingen van de auto, is achterwege gelaten. Het heeft er alle schijn van dat daaraan een structurele keuze ten grondslag lag, in dier voege dat de rechter bewust de mogelijkheid is ontnomen om de onderzoekshandelingen te controleren.
De officier van justitie heeft de rechtbank bovendien onjuist geïnformeerd met de mededeling dat het adres op de toestemmingsverklaring als een verschrijving moet worden beschouwd. De rechtbank is ook daadwerkelijk misleid, nu zij blijkens het vonnis op basis van de mededeling van de officier van justitie een feitelijk onjuiste beslissing heeft genomen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het volgende gebleken.

Omdat het vermoeden rees dat verdachte betrokken was bij de export van verdovende middelen is een onderzoek ingesteld in de woningen aan de [adres2] te Geleen en de [adres1] te Geleen. Voor het onderzoek in beide woningen is door de medeverdachte (schriftelijk) toestemming verleend. Voorts is een onderzoek ingesteld in de auto van verdachte.
Het dossier zoals dit is voorgelegd aan de rechtbank maakte geen melding van het onderzoek in de woning aan de [adres1] te Geleen. Wel bevatte het dossier de verslaglegging en de resultaten van het onderzoek in de woning aan de [adres2] , te weten het aantreffen van een tas met ‘xtc’-tabletten. Voorts bevatte het dossier een proces-verbaal binnentreden in de woning aan de [adres2] (p. 56) en een proces-verbaal van bevindingen (p. 59) waarin is vermeld dat de medeverdachte toestemming heeft gegeven voor het onderzoek in deze woning. In laatstgenoemd proces-verbaal is voorts vermeld dat de medeverdachte een toestemmingsverklaring heeft getekend. Bijgevoegd is echter een toestemmingsverklaring voor de woning aan de [adres1] (p. 55).
Het dossier bevatte voorts een proces-verbaal met betrekking tot een onderzoek aan de auto naar de aanwezigheid van verdovende middelen. Daarbij is niets ter zake dienende aangetroffen (p. 142).
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank op 11 april 2011 blijkt dat door de verdediging onder meer is aangevoerd dat toestemming voor het onderzoek in de woning aan de [adres2] ontbrak, mede gelet op het feit dat de toestemmingsverklaring een ander adres vermeldt. In haar repliek heeft de officier van justitie opgemerkt dat het gelet op de feitelijke gang van zaken voor de medeverdachte volstrekt duidelijk was dat een onderzoek zou worden ingesteld in de woning aan de [adres2] en dat het adres op de zich in het dossier bevindende schriftelijke toestemming als een verschrijving dient te worden beschouwd.
De rechtbank heeft in haar vonnis overwogen dat het voor de medeverdachte duidelijk was dat een onderzoek werd ingesteld in de woning aan de [adres2] en dat de medeverdachte, gelet op het proces-verbaal binnentreden en het proces-verbaal van bevindingen, daarvoor toestemming heeft gegeven.
Nadat de rechtbank vonnis heeft gewezen is een aanvullend proces-verbaal opgemaakt, voorzien van bijlagen, waaruit onder meer blijkt dat ook in de woning aan de [adres1] een onderzoek is ingesteld en dat daarbij niets ter zake dienende is aangetroffen. Bijgevoegd is de schriftelijke toestemming van de medeverdachte voor een onderzoek in de woning aan de [adres2] . Voorts bevat het proces-verbaal een beschrijving van het onderzoek in de auto.

Het oordeel van het hof.

3.1.

Vooropgesteld moet worden dat slechts in uitzonderlijke gevallen een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats indien de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Voorts kan een niet-ontvankelijkverklaring volgen in gevallen waarin sprake is van strijd met de grondslagen van het strafproces en een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke strafvervolging, een en ander zoals geformuleerd in HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567.

3.2.1.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg ontbrak in het dossier een proces-verbaal met betrekking tot het doorzoeken van de woning van de medeverdachte aan de [adres1] te Geleen en de toestemmingsverklaring van de medeverdachte voor een onderzoek in de woning aan de [adres2] .

Het hof ziet geen aanleiding om aan het aanvankelijk ontbreken van deze stukken enig rechtsgevolg te verbinden. De stukken zijn alsnog aan het dossier toegevoegd zodat het hof van deze stukken kennis heeft kunnen nemen en de verdediging zich er inhoudelijk over heeft kunnen uitlaten. Er zijn geen aanwijzingen dat de betreffende stukken aanvankelijk niet in het dossier zijn opgenomen teneinde de rechter de mogelijkheid van toetsing en controle van de verrichte opsporingshandelingen te ontnemen.

Daarbij dient nog te worden opgemerkt dat in het proces-verbaal binnentreden in de woning aan de [adres2] en het proces-verbaal van bevindingen op juiste wijze is vermeld dat de medeverdachte toestemming heeft gegeven voor het onderzoek in de woning aan de [adres2] , zijnde het adres waar de verdovende middelen zijn aangetroffen, en dat in de woning aan de [adres1] niets ter zake dienende is aangetroffen.

Voor wat betreft het onderzoek in de auto verwijst het hof naar de inhoud van het betreffende proces-verbaal op p. 142, waarin genoegzaam verslag is gedaan van het onderzoek en de resultaten daarvan.

3.2.2.

Het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat de officier van justitie de rechtbank zou hebben misleid. De officier van justitie heeft slechts opgemerkt dat het adres op de toestemmingsverklaring als een verschrijving dient te worden beschouwd. Er zijn geen aanwijzingen dat door de officier van justitie informatie is achtergehouden dan wel dat zij de rechtbank bewust onjuist heeft voorgelicht.

Het hof overweegt voorts dat de enkele omstandigheid dat de officier van justitie heeft opgemerkt dat het adres op de zich in het dossier bevindende toestemmingsverklaring als een verschrijving dient te worden beschouwd, zulks terwijl nadien is gebleken dat dit niet het geval was, in de onderhavige zaak geen grond oplevert om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

3.3.

Het verweer wordt verworpen.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 2 januari 2011 in de gemeente Sittard-Geleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 8548 gram van een materiaal bevattende MDMA en 19,1 gram van een materiaal bevattende MDMA en amfetamine, zijnde MDMA en amfetamine middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd. Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Door de verdediging is betoogd dat verdachte de in de tenlastelegging bedoelde verdovende middelen niet opzettelijk aanwezig heeft gehad en dat op die grond vrijspraak dient te volgen. Hiertoe heeft verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 oktober 2011 – zakelijk weergegeven – aangevoerd:

dat op 30 december 2010 een kennis van verdachte, te weten Mo, aan de deur kwam met een tas en vroeg of de verdachte de tas een paar dagen voor hem wilde bewaren omdat Mo een afspraak had in Maastricht om viagrapillen af te leveren maar die afspraak niet was doorgegaan;
dat hij als vriendendienst de tas heeft aangenomen en die heeft verstopt in een ruimte in de kelder omdat hij bang was dat zijn vrouw of kinderen de tas zouden vinden;
dat hij het in de woning aangetroffen flesje met vloeistof heeft gekregen van Mo en dat dit flesje volgens Mo vloeibare viagra bevatte.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof hecht geen geloof aan deze eerst in hoger beroep afgelegde verklaring van verdachte. Het hof acht het hoogst onwaarschijnlijk dat een persoon, die verdachte slechts enkele keren heeft ontmoet en van wie bij verdachte geen verdere persoonsgegevens bekend zijn dan dat hij ‘Mo’ werd genoemd, zonder nadere aankondiging bij verdachte aan de deur verschijnt en hem een tas met tabletten met MDMA, waarvan aangenomen mag worden dat deze een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen, in bewaring geeft, met de mededeling dat het om viagra zou gaan. Verdachte heeft ter terechtzitting, na daarover te zijn bevraagd, geen, in ieder geval onvoldoende gegevens aangereikt om zijn verklaring te kunnen verifiëren. Het hof hecht evenmin geloof aan de verklaring van verdachte dat hij bij diezelfde gelegenheid het flesje met vloeistof van ‘Mo’ heeft gekregen met de mededeling dat dit viagra zou bevatten.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer.

Ook overigens zijn uit het onderzoek ter terechtzitting geen aanwijzingen naar voren gekomen die moeten leiden tot andere oordelen dan hiervoor gegeven.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd; niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Het hof heeft daarbij gelet op de aanzienlijke hoeveelheid verdovende middelen die verdachte voorhanden had en op de omstandigheid dat verdovende middelen als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, gevaar voor de gezondheid van die gebruikers opleveren.

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal, ziet het hof geen aanleiding om een gedeelte van deze gevangenisstraf voorwaardelijk op te leggen, mede gelet op hetgeen reclasseringwerker [naam] heeft opgemerkt in het reclasseringsadvies betreffende verdachte van 28 maart 2011 met betrekking tot het geringe recidiverisico.

Beslag

Het hof zal geen beslissing nemen over het beslag ten aanzien van de volgende voorwerpen, gelet op het daarop rustende beslag ex artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering:

2009150325 6 1 stuk Personenauto [kenteken]
2009150325 2 1 stuk Navigator KI: zwart

Met betrekking tot het volgende voorwerp, waarvan de rechthebbende niet bekend is, wordt bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast:

2009150325 15 1 stuk GSM
Nokia 1680c-2
1877910

Voor het overige van de hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen wordt teruggave aan de verdachte gelast.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaartzoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaartniet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Ve
rklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeeltde verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
22 (tweeëntwintig) maanden.

Beveeltdat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelastde
teruggaveaan
verdachtevan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

2009150325 3 1 stuk GSM KI: zwart
2009150325 4 1 stuk GSM Kl: zilver
2009150325 5 1 stuk GSM Kl: zilver
2009150325 11 1 stuk Papier
2009150325 12 1 Stuk Papier
2009150325 14 1 stuk Computer Kl: zwart
2009150325 16 1 stuk GSM
2009150325 17 1 Stuk GSM
2009150325 18 1 stuk GSM
2009150325 19 1 stuk GSM
2009150325 20 1 stuk GSM
2009150325 21 1 stuk Simkaart
2009150325 22 1 stuk GSM
2009150325 23 1 stuk verpakkingsmateriaal
2009150325 24 1 stuk GSM Kl: zilver
2009150325 25 1 stuk GSM KI: zilver

Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbendevan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

2009150325 15 1 stuk GSM
Nokia 1680c-2
1877910

Aldus gewezen door

mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans, voorzitter,

mr. J. Buhrs-Platschorre en mr. F.P.E. Wiemans, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. R.J. Gras, griffier,

en op 19 oktober 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.