Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.049.693
arrest van de vierde kamer van 8 februari 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen,
tegen:
de besloten vennootschap Enexis B.V.,
voorheen genaamd Essent Netwerk B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 november 2009 ingeleide hoger beroep van het onder zaaknummer 325772 CV EXPL 09-987 door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 12 augustus 2009 tussen appellant - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - Essent - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Essent de grieven bestreden en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2. Op 10 oktober 2005 is aan de [adres] te [plaatsnaam] in twee ruimten een in gebruik zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Geconstateerd werd dat in de meterkast een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter was gemaakt, waardoor de afgenomen elektriciteit niet op de teller van de kWh-meter werd geregistreerd. De originele verzegeling van de aansluitkast/het klemmendeksel van de hoofdzekeringkast was verbroken. De door Essent geplaatste hoofdzekeringen waren illegaal vervangen door zwaardere hoofdzekeringen, waardoor een grotere hoeveelheid elektriciteit per uur kon worden afgenomen dan op grond van de overeenkomst met de installatie mogelijk zou zijn.
4.3. De elektriciteitsaansluiting stond op 10 oktober 2005 en in de periode onmiddellijk daaraan voorafgaand op naam van [X.].
4.4. In de inleidende dagvaarding van 11 februari 2009 heeft Essent, primair op grond van wanprestatie en subsidiair op grond van onrechtmatige daad, de veroordeling gevorderd van [X.], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 2.134,24 (bestaande uit berekend elektriciteitsverbruik ad € 1.500,79 en kosten ad
€ 633,45), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 oktober 2005 tot aan de dag der algehele voldoening.
4.5. Nadat [X.] verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis de vordering van Essent tot een bedrag van € 2.049,75 toegewezen. Een deel van de kosten heeft de kantonrechter afgewezen. Tevens is [X.] in de proceskosten veroordeeld.
4.6. [X.] is tijdig in hoger beroep gekomen. Grief I richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat vast staat dat [X.] de illegale aftakking vóór de kWh-meter in de meterkast heeft aangebracht. Met grief II stelt [X.] de bewijslastverdeling aan de orde. De grieven III t/m VI betreffen de berekening van de illegaal afgenomen elektriciteit en de grieven VII t/m IX zien op de toegewezen kostenposten.
4.6.1. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in de eerste alinea van de beoordeling overwogen dat vast staat dat [X.] een illegale aftakking vóór de kWh-meter in de meterkast heeft aangebracht, waardoor de afgenomen elektriciteit niet door de meter werd geregistreerd. Met grief I komt [X.] tegen deze overweging op. Hij meent dat deze overweging geen steun vindt in de feiten: vast staat dat sprake was van een illegale aftakking vóór de kWh-meter, maar niet wie die aftakking heeft aangebracht. Omdat Essent volgens [X.] niet eens heeft gesteld dat hij de aftakking zou hebben aangebracht, geeft de kantonrechter in de visie van [X.] door die overweging blijk het niet al te nauw te nemen met de feiten.
4.6.2. Het hof stelt vast dat Essent in de conclusie van repliek onder het kopje "Positie gedaagde" heeft aangevoerd: "Het is juist gedaagde geweest die het op eenvoudige wijze vaststellen van dit verbruik onmogelijk heeft gemaakt door een illegale aftakking te maken vóór de kWh-meter." [X.] heeft deze stelling bij dupliek niet betwist, zodat de kantonrechter op goede grond heeft overwogen dat vast staat dat [X.] een illegale aftakking vóór de kWh-meter in de meterkast heeft aangebracht. Voor zover [X.] met grief I in hoger beroep alsnog beoogt te betwisten dat hijzelf de illegale aftakking heeft aangebracht, overweegt het hof dat niet ter zake doet wie de illegale aftakking heeft aangebracht omdat [X.] als contractant voor de kWh-meter verantwoordelijk was.
De grief faalt.
4.6.3. Grief II richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat het op de weg van [X.] had gelegen om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en bewijzen aan te dragen die tot de conclusie moeten, althans kunnen leiden dat de - aan de berekening van de illegaal afgenomen elektriciteit ten grondslag liggende - aanname van Essent onjuist is. Onder verwijzing naar HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468 stelt [X.] zich op het standpunt dat de kantonrechter aldus miskent dat een gedaagde partij de feiten die hij stelt ter motivering van de betwisting van de feiten van de eisende partij niet hoeft te bewijzen. Alvorens aan schadeberekening kan worden toegekomen, dienen volgens [X.] de onderliggende feiten te worden vastgesteld en daarvoor geldt in beginsel de bewijslastverdeling van artikel 150 Rv.
4.6.4. Het hof onderschrijft dat de bewijslast van de omvang van de niet door de meter geregistreerde afgenomen elektriciteit volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op Essent rust. Daarnaast geldt in zaken als de onderhavige het volgende.
Het is een feit van algemene bekendheid dat in Nederland energie door middel van verrekening achteraf wordt betaald. Energieleveranciers en netwerkbedrijven maken hiertoe gebruik van (geijkte) meters waarmee de omvang van de energieafname in beginsel wordt bepaald. Deze meters scheppen daarmee een bewijsvermoeden ten gunste van de netwerkbedrijven en elektriciteitsleveranciers. In het geval dat, zoals hier, het enige controlemiddel van Essent (de meter) is gemanipuleerd en correcte meting dus opzettelijk onmogelijk is gemaakt, mag aan het bewijs van de omvang van de energieafname geen al te zware eisen worden gesteld en mag Essent volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken.
Indien een gebruiker of degene op wiens naam de elektriciteitsmeter staat geregistreerd de aldus aannemelijk gemaakte energieafname betwist, zal deze daar concrete feiten en gegevens tegenover moeten stellen waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan. Stelt een afnemer of contractant onvoldoende concrete feiten en gegevens, dan blijft in situaties waarin de meter is gemanipuleerd de omstandigheid dat niet precies kan worden vastgesteld over welke periode precies is geteeld voor rekening en risico van de afnemer/contractant en wordt aan het leveren van tegenbewijs niet toegekomen, omdat niet aan de stelplicht is voldaan.
4.6.5. Het hof is van oordeel dat de gewraakte overweging niet duidt op een andere opvatting over de bewijslastverdeling. Waar de kantonrechter overweegt dat het op de weg van [X.] had gelegen om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en bewijzen aan te dragen die tot de conclusie moeten, althans kunnen leiden dat de aanname van Essent onjuist is, heeft de kantonrechter kennelijk het oog gehad op de hiervoor aangehaalde omstandigheid dat [X.] als verweer tegen de door Essent aannemelijk gemaakte schadeberekening voldoende concrete feiten en gegevens moet stellen waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan, alsook op artikel 128 lid 5 Rv, de tegenhanger van artikel 111 lid 3 Rv, dat op de gedaagde bewijsaandraagplicht legt ten aanzien van de gronden van zijn verweer, waarmee wordt bedoeld dat gedaagde de bewijsmiddelen dient te vermelden waarover hij kan beschikken en de getuigen die hij kan doen horen. Anders dan [X.] kennelijk meent, heeft de in dit artikel neergelegde bewijsaandraagplicht geen invloed op de verdeling van de bewijslast in de zin van bewijsrisico. Het gaan hier louter om een voorschrift dat de efficiënte procesvoering dient en
op de niet naleving waarvan door de wet geen sancties zijn gesteld. De grief berust dus op een verkeerde lezing van de hiervoor onder r.o. 4.6.3 weergegeven overweging van de kantonrechter en faalt.
4.6.6. De grieven III t/m VI betreffen de berekening van de illegaal afgenomen elektriciteit. In het bijzonder betwist [X.] met deze grieven dat de aantroffen planten zeven weken oud waren, dat de aangetroffen kachels bij de teelt zijn gebruikt en dat alle in de woonwagen aangetroffen apparatuur en lampen bij de teelt zijn gebruikt.
4.6.7. Essent heeft de energieafname becijferd op basis van de aangetroffen hennepplanten en apparatuur. Daarbij heeft zij inzicht gegeven in de daarbij gehanteerde uitgangspunten. De door Essent gehanteerde berekening komt het hof niet onredelijk voor en strookt overigens met hetgeen het hof in vergelijkbare gevallen heeft geconstateerd. [X.] heeft hier slechts tegenover gesteld dat de aangetroffen hennepplanten niet ouder waren dan vijf weken, de aangetroffen kachels niet bij de teelt zijn gebruikt en dat het feit dat in de woning 62 transformatoren zijn aangetroffen niet impliceert dat 62 lampen werden gebruikt en dat er minimaal vijf reservelampen in de woning aanwezig waren. Het hof acht hiermee de - met het proces-verbaal van politie en foto's gestaafde - stellingen van Essent onvoldoende gemotiveerd weersproken aangezien [X.] heeft nagelaten dit verweer te concretiseren door (gedocumenteerd) inlichtingen te verschaffen over de datum en de wijze waarop de hennepkwekerij is ingericht en over de door hem gebruikte teeltmethode – gegevens waarover [X.] bij uitstek kan beschikken, terwijl het het hof ongeloofwaardig voorkomt dat hij de kachels - die blijkens het proces-verbaal van politie, anders dan in de schadeberekening vermeld, niet in één kweekruimte stonden - kennelijk wel heeft aangeschaft, maar niet zou hebben gebruikt. Het hof passeert het verweer van [X.] dat het feit dat in de woning 62 transformatoren zijn aangetroffen, niet impliceert dat 62 lampen werden gebruikt en dat er minimaal vijf reservelampen waren. Zonder nadere toelichting, die [X.] niet heeft gegeven, is dit verweer onbegrijpelijk aangezien Essent bij haar berekening niet van 62 lampen is uitgegaan, maar van 40 lampen.
4.6.8. De grieven VII t/m IX hebben betrekking op de kostenpost voor het ongedaan maken van de illegale verzwaring ad € 147,--, de administratiekosten ad € 191,45 en de kosten werkzaamheden monteur en fraude-inspecteur van respectievelijk € 57,-- en € 88,--. De eerste twee kostenposten heeft de kantonrechter integraal toegewezen. De posten werkzaamheden monteur en fraude-inspecteur zijn - ontdaan van de in de gevorderde vergoeding begrepen winstcomponent - toegewezen tot bedragen van respectievelijk € 53,27 en € 82,24. In de toelichting op grief VII, waarnaar [X.] onder de grieven VIII en IX verwijst, stelt [X.] onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:97 BW dat aan schatting van de schade niet kan worden toegekomen omdat de gestelde schade nauwkeurig kan worden vastgesteld. Volgens [X.] laat loon zich nauwkeurig vaststellen. Verder stelt [X.] in de toelichting op grief VIII dat de kantonrechter in strijd met de hoofdregel van het bewijsrecht er de facto vanuit gaat dat alles wat Essent in het algemeen heeft gesteld juist is, behoudens het leveren van tegenbewijs door [X.].
4.6.9. In de inleidende dagvaarding en in de conclusie van repliek heeft Essent de hiervoor vermelde kostenposten uitvoerig toegelicht. Het hof begrijpt uit deze toelichting dat Essent bij de schadeberekening in fraudegevallen als het onderhavige forfaitaire tarieven hanteert. Omdat in dit soort regelmatig voorkomende fraudegevallen door de netbeheerder steeds min of meer dezelfde werkzaamheden zullen moeten worden verricht om de situatie op het fraudeadres op te nemen en vervolgens te normaliseren, is het hof van oordeel dat deze werkwijze een aanvaardbaar uitgangspunt is bij de schadeberekening. Nu [X.] verder niet heeft betwist dat de werkzaamheden waarvan vergoeding wordt gevorderd daadwerkelijk zijn verricht en hij tegenover de door Essent gegeven toelichting op de kostenposten onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd, zijn de vorderingen op goede grond toegewezen.
De grieven VII t/m IX falen.
4.6.10. Aan het door [X.] gedane bewijsaanbod komt het hof niet toe omdat [X.] de door Essent gestelde feiten onvoldoende (onderbouwd) heeft betwist. [X.] heeft onvoldoende gesteld om van een andere schadeberekening te kunnen uitgaan.
4.6.11. De slotsom is dat alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [X.], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Essent tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 262,-- aan verschotten en op € 632,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 februari 2011.