Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.002.590
arrest van de achtste kamer van 22 februari 2011
in de zaak van
1. [A.],
wonende te [woonplaats],
2. [B.],
wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,
3. BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ JOSEPHINE D B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. L’ORAGE PROJECTEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
5. ARTEMA CORPORATION N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], Curacao,
appellanten na verwijzing bij exploten van oproeping van 25 februari 2008,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. [C.],
wonende te [woonplaats],
2. UNI-INVEST PRIORITEIT B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. UNI-INVEST HOLDINGS (NL) B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. JETNET FLEET B.V.(voorheen achtereenvolgens genaamd [D.] ESTATES B.V., ENVIROPTIC INDUSTRIES B.V. en WRITE TIME CORP B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats],
5. CAPA CITY REALTY B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
6. UNI-INVEST HOLLAND LIMITED,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Nova Scotia), Canada,
7. UNI-INVEST NEDERLAND LIMITED,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Nova Scotia), Canada,
8. VIGOR BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden na verwijzing bij gemeld exploot,
advocaat verweerders 1 tot en met 7: mr. E.H. Schelhaas,
advocaat verweerder 8: mr. R.W.F. Hendriks,
als vervolg op het tussenarrest van 23 september 2008 dat door dit hof is gewezen na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest d.d. 29 juni 2007.
Voor zover in dit arrest partijen niet individueel met hun eigen naam worden aangeduid, worden voor partijen de volgende aanduidingen gebruikt:
[E.]-groep: appellanten na verwijzing;
[A.] en [B.]: appellanten 1 en 2;
[G.]-rechtspersonen: appellanten 3, 4, 5;
[X.]-groep: geïntimeerden na verwijzing;
[Y.] c.s. geïntimeerden 1, 2, 3, 4;
Uni-Invest vennootschappen: geïntimeerden 5, 6, 7;
7. Het tussenarrest van 23 september 2008.
Bij genoemd arrest heeft het hof aan de [E.]-groep een bewijsopdracht verstrekt en is iedere verdere beslissing aangehouden.
8. Het verdere verloop van de procedure
8.1. Ter uitvoering van de bewijsopdracht heeft de [E.]-groep vijf getuigen doen horen.
In contra-enquête hebben [Y.] c.s. en de Uni-Invest vennootschappen drie getuigen doen horen.
8.2. De [E.]-groep en de [X.]-groep, waaronder in dit geval niet begrepen Vigor Beheer BV, hebben ieder een memorie na enquête genomen onder overlegging van producties. Vigor Beheer BV heeft een afzonderlijke memorie na enquête genomen.
8.3. Partijen, uitgezonderd Vigor Beheer BV, hebben hun standpunten doen bepleiten ter terechtzitting van dit hof van 14 december 2010, waarbij voor de [E.]-groep optraden mr. G.J.R. Kalsbeek en mr. H.E. Schweers (voor appellanten sub 1, 3 en 4) en mr. A.P. Kranenburg (voor appellanten sub 2 en 5), voor de [X.]-groep, uitgezonderd Vigor Beheer BV, mr. G.T.J. Hoff en mr. F.M. Peters.
Mr. R.W.F. Hendriks heeft namens Vigor Beheer BV bij brief van 13 december 2010 het hof bericht dat Vigor Beheer BV geen gebruik zal maken van haar recht om te pleiten.
8.3.1. De [E.]-groep heeft bij bericht van 7 december 2010 aangekondigd ter pleitzitting nog zes producties in het geding te zullen brengen. Mr. Hoff heeft bij brief van 9 december 2010 daartegen bezwaar gemaakt, doch dit bezwaar heeft het hof ter pleitzitting ongegrond verklaard.
De [E.]-groep heeft ter pleitzitting haar vordering nog aangevuld met een subsidiaire vordering. Mr. Hoff heeft daartegen bezwaar gemaakt.
8.4. Partijen hebben pleitnota’s overgelegd en uitspraak gevraagd. Mr. Hoff heeft een kopie van het procesdossier overgelegd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof uitspraak doet op basis van voormelde kopie en de door de [E.]-groep ten behoeve van het pleidooi overgelegde kopieën van de gedingstukken.
9. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
9.1. De [E.]-groep heeft ter pleitzitting haar eis in conventie gewijzigd door daaraan een subsidiaire vordering toe te voegen. De subsidiaire vordering komt erop neer dat de [E.]-groep – kort gezegd – aanspraak maakt op verdeling van de in rov. 5.2. sub a van het tussenarrest bedoelde Control Premium naar rato van haar aandelenbezit in Uni-Invest in plaats van verdeling bij helfte.
9.1.1. Het hof is van oordeel dat deze eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Als regel geldt dat eiser in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen (HR 20 juni 2008, LJN BC4959). Er zijn geen gronden gesteld of gebleken die meebrengen dat in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt op deze regel (HR 19 juni 2009, LJN BI8771). Het hof laat deze eiswijziging daarom op de voet van artikel 130, lid 1 Rv buiten beschouwing.
Nu de [E.]-groep haar primaire vordering handhaaft, houdt deze eiswijziging niet in dat de vordering wordt verminderd.
9.2. Nu het bezwaar van mr. Hoff tegen het in het geding brengen door de [E.]-groep.
Van de onder 8.3. bedoelde zes producties ter pleitzitting ongegrond is verklaard, vormen ook die producties onderdeel van de gedingstukken.
9.3. In het tussenarrest van 23 september 2008 heeft het hof aan de [E.]-groep opgedragen te bewijzen haar stellingen zoals die in rov. 5.8. onder c. tot en met g. van dat tussenarrest zijn weergegeven. Punt g zal hierna gezamenlijk met punt e worden besproken, nu punt g slechts een herhaling is van eerdere stellingen. De punten c en f betreffen eveneens herhalingen van stellingen en behoeven geen afzonderlijke bespreking.
9.4. De [E.]-groep heeft ter uitvoering van deze bewijsopdracht als getuigen doen horen:
- op 4 december 2008 : mr. [H.]
[A.], appellante sub 1
- op 10 februari 2009 : [I.]
[J.]
- op 30 september 2009: [K.]
9.4.1. [Y.] c.s. en de Uni-Investvennootschappen hebben in contra-enquête als getuigen doen horen:
- op 30 september 2009: [L.]
- op 5 oktober 2009 : [M.]
- op 8 december 2009 : [C.], geïntimeerde sub 1.
9.5. Het hof is van oordeel dat de [E.]-groep niet geslaagd is in de bewijslevering. Het hof overweegt daartoe het volgende.
9.6. De [E.]-groep diende in de eerste plaats de in rov. 5.8. sub d. van het tussenarrest vermelde uitgangspunten te bewijzen.
Het eerste uitgangspunt betreft de stelling dat de prioriteitsaandelen Uni-Invest alleen tegen de nominale waarde konden worden verkocht. Partijen zijn het over dit uitgangspunt eens met dien verstande dat de [X.]-groep heeft gesteld dat volgens de statuten van Uni-Invest de prioriteitsaandelen weliswaar alleen tegen nominale waarde konden worden vervreemd, maar dat dat niet betekent dat vervreemding tegen een andere waarde “rechtens onmogelijk” en/of niet toegestaan zou zijn (pleitnota na verwijzing mr. Hoff punt 42 en. memorie na enquête mr. Hoff punt 64). Het tweede uitgangspunt betreft de stelling dat een eventuele koper van de prioriteitsaandelen eveneens een groot aantal gewone aandelen Uni-Invest zou kopen, aangezien alleen een gecombineerd pakket (gewone aandelen en prioriteitsaandelen) rendement, macht en zeggenschap oplevert. Over dit uitgangspunt zijn partijen het eens (pleitnota na verwijzing mr. Hoff punt 43).
9.7. Het derde uitgangspunt betreft de stelling van de [E.]-groep dat de meerwaarde, gelegen in de zeggenschapsrechten verbonden aan de prioriteitaandelen, (“Control Premium”) bij toekomstige verkoop verdisconteerd zou worden in een hogere prijs voor de gewone aandelen Uni-Invest, nu verhandeling van de prioriteitsaandelen alleen tegen nominale waarde kon plaatsvinden en niet alleen de [X.]-groep, maar ook de [E.]-groep voor de prioriteitsaandelen hadden betaald door een hogere prijs te betalen voor de gewone aandelen Uni-Invest; in 1991 hebben beiden f 29,- per aandeel Uni-Invest betaald terwijl de intrinsieke waarde destijds circa f 4,- per aandeel was.
9.8. Dit derde uitgangspunt wordt door de [X.]-groep bestreden.
Met betrekking tot dit uitgangspunt heeft de [E.]-groep gesteld dat de [X.]-groep tijdens het pleidooi in eerste aanleg heeft erkend “dat de [E.]-groep op het moment van de vaststellingsovereenkomst aanspraak had op de meerwaarde verbonden aan de prioriteitsaandelen”, welke aanspraak tengevolge van de ontbinding van de samenwerking is komen te vervallen (pleitnota [E.]-groep na verwijzing punt 182 juncto 21 en 22 juncto punt 13). Deze stelling is onjuist. In de door de [X.]-groep bij het hof Arnhem genomen memorie van grieven (punt 67) heeft de [X.]-groep juist met zoveel woorden betwist dat zij bij gelegenheid van het pleidooi (in eerste aanleg) heeft verklaard dat zonder artikel 8a de [E.]-groep “wel aanspraak zou hebben gehad op de meerwaarde van de prioriteitsaandelen”.
9.8.1. Het hof acht dit derde uitgangspunt niet bewezen.
a. [H.] heeft hieromtrent als getuige verklaard:
“Wij hebben als het ware de wijze waarop destijds het instappen had plaatsgevonden als sjabloon gebruikt voor de uitstapregeling. En dit alles vanuit de gedachte dat destijds bij het instappen ook was betaald voor de waarde van de ‘priors’ en dat daarom thans ook bij het uitstappen die waarde in de package verdisconteerd diende te worden.”
b. [A.] heeft hieromtrent als getuige verklaard:
“Ik ging er daarbij van uit dat die compensatie aldus zou plaatsvinden dat de waarde van de ‘priors’ zou worden verdisconteerd in de waarde van de gewone aandelen. Zo is het ook in het verleden door [C.] steeds gezegd. De ‘priors’ waren nominaal verkregen en de waarde daarvan was opgenomen in de waarde van de gewone aandelen die meegeleverd werden aan [C.] maar ook aan [N.]. [C.] heeft in het verleden meerdere malen verzekerd dat op dezelfde wijze zou worden uitgestapt. [C.] heeft in het verleden ook tegen mij gezegd dat de prioriteitsaandelen alleen tegen nominale waarde konden worden verhandeld.”
c. [K.] heeft hieromtrent als getuige verklaard:
“De [E.]-groep had recht op levering van 49% van de prioriteitsaandelen en dat recht was gebaseerd op het samen-uit-samen-thuis-principe, zijnde het uitgangspunt van de samenwerking zoals die destijds tussen [C.] en [N.] was overeengekomen. Voordat die samenwerking begon waren de prioriteitsaandelen volledig in handen van [C.], en ik meen dat bij de totstandkoming van de samenwerkingsafspraak tussen de heren [C.] en [N.] het de bedoeling was dat 49% van de prioriteitsaandelen naar de [E.]-groep zou gaan. Ik heb dit uit de dossiers uit die tijd gedestilleerd. Ik was niet bij die afspraak aanwezig en heb [N.] zelf nooit gesproken.”
d. [L.] heeft in contra-equête hieromtrent als getuige verklaard:
“In het tussenarrest (rov. 5.1 sub d) is vermeld wat [C.] en [N.] destijds hebben afgesproken met betrekking tot de prioriteitsaandelen in Uni-Invest. Die afspraak hield in dat partijen zouden overleggen wanneer het ging over de uitoefening van de rechten op de prioriteitsaandelen in Uni-Invest. Meer zijn partijen omtrent die prioriteitsaandelen niet overeengekomen. Dat weet ik omdat [C.] dat destijds met de directie en commissarissen van Uni-Invest heeft besproken waaronder ook met mij. Het staat mij bij dat [C.] mij gezegd heeft dat hij aan de hand van een met de hand geschreven puntenlijstje besproken of bevestigd heeft wat hij met [N.] heeft besproken onder andere ook over de prioriteitsaandelen. Ik heb dat puntenlijstje niet aangetroffen in de dossiers die ik afgelopen maandag op mijn voormalig advocatenkantoor heb doorgenomen.
(….)
[C.] heeft mij gezegd dat hij geen rechten op de prioriteit in Uni-Invest heeft weggegeven maar alleen heeft afgesproken dat wanneer er benoeming van de commissarissen, van de directie en uitgifte van aandelen aan de orde was, hij daarover met de [E.]-groep zou overleggen.
(….)
De [E.]-groep had aanzienlijke bedragen geleend aan Uni-Invest en die leningen werden omgezet in aandelen Uni-Invest tegen een koers van 29 gulden per aandeel. Het feit dat de [X.]-groep aldus gewone aandelen Uni-Invest verkreeg tegen een koers van 29 gulden betekent niet dat de [E.]-groep daarmee aanspraken kan maken op de prioriteitsaandelen of de waarde daarvan in Uni-Invest. Op dat moment stonden 50 prioriteitsaandelen Uni-Invest uit waarvan er 46 in bezit waren van [O.] International NV en 4 in privébezit waren bij respectievelijk [C.], [I.], [P.] en mijzelf, ieder 1 prioriteitsaandeel.”
e. [C.] heeft hieromtrent als getuige verklaard:
“Wat betreft de achtergrond van de samenwerking tussen de beide groepen wil ik het volgende opmerken.
In 1991-1992 zijn de beide groepen gaan samenwerken op basis van het principe “samen uit samen thuis”. Dat principe hield in dat wanneer ik uit zou stappen als gezicht en controlerend aandeelhouder van Uni-Invest N.V., ook de [E.]-groep uit kon stappen. En dit is het principe dat uiteindelijk ook in de bepaling van 8a van de vaststellingsovereenkomst is neergelegd.
(…)
Ik kan bevestigen, voor zover ik mij dit kan herinneren, dat Dover Trustco N.V. mede rechthebbende was op de prioriteitsaandelen en de gewone aandelen in [O.] International en via deze in Uni-Invest N.V.. Het bepaalde in artikel 5 van Pro de overeenkomst van 25 november 1991 is aldus vervangen door de samenwerking in het kader van Dover Trustco N.V. Die prioriteit heeft [X.]-groep ingebracht in Dover Trustco N.V. en deze had de [X.]-groep gekocht toen de [X.]-groep instapte in Uni-Invest N.V. op 30 juni 1991. Dat was op een moment dat de [E.]-groep nog lang niet in beeld was bij de [X.]-groep.”
9.9. Op grond van deze verklaringen kan niet bewezen worden geacht dat in 1991 niet alleen de [X.]-groep, maar ook de [E.]-groep voor de prioriteitsaandelen hadden betaald door een hogere prijs te betalen voor de gewone aandelen Uni-Invest (f 29,- per aandeel) en dat – mede daarom – tussen partijen als uitgangspunt zou gelden dat de meerwaarde, gelegen in de zeggenschapsrechten verbonden aan de prioriteitaandelen, (“Control Premium”) bij toekomstige verkoop verdisconteerd zou worden in een hogere prijs voor de gewone aandelen Uni-Invest.
De stelling van de [E.]-groep dat het “samen-uit, samen-thuis” principe van meet af aan niet alleen een “meeliftregeling” zou inhouden, zoals door [C.] verklaard en in artikel 8a, eerste zin, van de vaststellingsovereenkomst verwoord, maar ook dat de [E.]-groep zou delen in de “Control Premium” via de verdiscontering daarvan in de waarde van de gewone aandelen wordt weliswaar door de getuigen [H.] en [A.] bevestigd en door [K.] ondersteund (“ik meen”), maar wordt tegengesproken door de getuigen [L.] en [C.]. De getuige [C.] is degene die in 1991 met wijlen [N.] dit onderwerp heeft besproken en afspraken heeft gemaakt en de getuige [L.] is degene die in 1991 president-commissaris was van Uni-Invest en nauw betrokken was bij hetgeen in 1991 tussen [C.] en wijlen [N.] is besproken of afgesproken. Daarom komt aan de verklaringen van deze twee laatste getuigen bijzonder gewicht toe.
Bijzonder gewicht komt ook toe aan het feit dat in de overeenkomst van 25 november 1991 (prod. 5 cve) geen bevestiging kan worden gevonden van het standpunt van de [E.]-groep dat de betaling van f 29,- per gewoon aandeel Uni-Invest in 1991 er mede toe strekte dat de [E.]-groep aldus ook (indirekt) betaalde voor de prioriteitsaandelen Uni-Invest. Noch in de considerans van die overeenkomst, noch in artikel 5 (geciteerd in rov. 5.1. sub d. van het tussenarrest) wordt op enigerlei wijze gerefereerd aan het door de [E.]-groep gestelde gegeven dat de meerwaarde van de prioriteitsaandelen verdisconteerd was in het -door de [E.]-groep betaalde- bedrag van de gewone aandelen Uni-Invest. Hieruit kan dus ook niet worden afgeleid dat tussen partijen als uitgangspunt zou gelden dat bij toekomstige verkoop die meerwaarde verdisconteerd zou worden in een hogere prijs voor de gewone aandelen. Voorts verwijst het hof in dit verband nog naar hetgeen het hof Arnhem heeft overwogen in rov. 4.14. van zijn arrest van 28 juni 2005, hetgeen het hof hier overneemt.
9.10. Het vierde uitgangspunt betreft de stelling dat ten tijde van de redactie van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst de [X.]-groep en de [E.]-groep een vergelijkbaar belang hadden in Uni-Invest.
9.11. Dit vierde uitgangspunt wordt door de [X.]-groep bestreden. Het hof acht dit uitgangspunt niet bewezen.
9.11.1. Deze stelling wordt weliswaar (globaal) bevestigd door de getuige [A.], doch is door de [X.]-groep stellig en gemotiveerd betwist, waarbij zij concreet heeft aangegeven hoe de verhouding in percentages was tussen haar aandelenbelang in Uni-Invest en dat van de [E.]-groep ten tijde van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst (memorie na enquête punt 72; pleitnota na verwijzing mr. Hoff punt 47).
De [E.]-groep heeft tegenover deze gemotiveerde betwisting geen feiten gesteld die haar stelling ondersteunen.
9.12. Voorts diende de [E.]-groep te bewijzen hetgeen zij heeft gesteld met betrekking tot de onderhandelingen voorafgaande aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en de totstandkoming van de tekst van artikel 8a van die overeenkomst, een en ander zoals verwoord in rov. 5.8. sub e.en g. van het tussenarrest.
9.13. Uit de dienaangaande afgelegde verklaringen van de navolgende getuigen citeert het hof de navolgende gedeelten.
a. [H.]:
“Tijdens die bespreking (de bespreking op dinsdag 23 april 1996: toev. hof) zijn wij die tekst doorgelopen en aangekomen bij artikel 8a heeft [A.] gezegd dat zij wilde dat de waarde van de ‘priors’ gedeeld werd. De heer [C.] maakte daar geen punt van maar ik kan me niet herinneren welke woorden hij daarover heeft uitgesproken. Ook [I.] maakte daar geen punt van maar merkte toen in dat verband wel op dat de [E.]-groep dan haar recht op levering van de prioriteits-aandelen zou moeten prijsgeven en dat hij dit in artikel 8a expliciet geregeld wilde zien. Alstoen is de tweede zin ter vergadering aan artikel 8a toegevoegd.
(….)
De achtergrond van het feit dat [I.] deze tweede zin expliciet toegevoegd wenste te zien in artikel 8a is gelegen in het feit dat [I.] geen zuiver geweten had op dit punt. Hij had namelijk in het verleden in 1994 als directeur van Dover Trustco bewerkstelligd dat de in die vennootschap aanwezige aandelen [O.] International BV werden overgedragen aan derden met het gevolg dat de [E.]-groep ze niet meer had en dus geen zeggenschap meer had in de vennootschap die de ‘priors’ hield en de daaraan verbonden meerwaarde kwijt was. Dit was stiekem gebeurd. Om zichzelf te beveiligen tegen claims die daarop waren gebaseerd van de kant van de [E.]-groep wilde [I.] dat de bewuste tweede zin in artikel 8 expliciet Pro werd toegevoegd. Toen dit onderwerp in de bewuste bespreking met de [X.]-groep aan de orde was heeft de [X.]-groep niet gezegd dat dit delen van de meerwaarde alleen zou plaatsvinden bij een bepaalde manier van vervreemding. Uitgangspunt tijdens de bespreking was dat de waarde van de ‘priors’ zou worden gedeeld en dat dat in het algemeen zou gelden. Beperkingen daarop zijn überhaupt niet aan de orde geweest en waren ook geen issue.
Met het bovenstaande bevestig ik datgene wat in het tussenarrest is opgenomen als stelling van de [E.]-groep op pagina 10, 11 en 12. Die stellingen zijn juist en die kunt u hier als ingelast beschouwen als zijnde door mij verklaard.
Op een vraag van mr. Kalsbeek met betrekking tot het uitstappen van de [E.]-groep verklaar ik het volgende. In de bespreking met [C.] en ook niet in de eerdere interne besprekingen is aan de orde geweest dat er een voorziening moest worden getroffen om te voorkomen dat de [E.]-groep in Uni-Invest zou achterblijven wanneer de [X.]-groep zou uitstappen uit Uni-Invest. Artikel 8a is echt ingegeven door delen van de meerwaarde van de ‘priors’ en niet door deze achtergrond.”
b. [A.]:
“Tijdens de bespreking met de [X.]-groep (de bespreking ’s middags op 23 april 1996: toev. hof) hebben we de artikelen van het concept doorgelopen en aangekomen bij artikel 8a heb ik gezegd dat deze tekst was opgenomen om te waarborgen dat de [E.]-groep zou worden gecompenseerd wanneer zij afstand zou doen van de ‘priors’. Ik heb tegen [C.] gezegd: ‘ik weet wat ik doe, ik geef mijn aanspraken op de Golden Parachute op, maar ik wil wel compensatie voor het afstand doen van de ‘priors’. De compensatie is aldus geregeld dat de [E.]-groep bij verkoop van de priors de waarde daarvan vergoed zal krijgen bij verkoop van de gewone aandelen. En die waarde zit dan in de meerwaarde van de gewone aandelen. De heer [C.] had daartegen geen bezwaar. Ook de heer [I.] had geen bezwaar, maar merkte wel op dat hij dan wel in artikel 8a met zoveel woorden opgenomen wilde zien dat de [E.]-groep afstand zou doen van haar recht op levering van de prioriteitsaandelen. Ik kon daar wel mee instemmen want ik vond dat terecht. Als van de kant van [C.] zou zijn gezegd dat er geen compensatie zou volgen voor afstand van dit recht op levering dan zou ik gereageerd hebben met de opmerking dat ik dan ook geen afstand zou doen van dat recht. Dat recht bezat de [E.]-groep omdat zij via Dover Trustco ongeveer de helft van de aandelen van [O.] International BV in bezit had. In 1994 was echter gebleken dat Dover Trustco op een of andere manier plotseling deze aandelen was kwijtgeraakt.”
c. [I.]:
“Op die bijeenkomst ([I.] dateert deze bijeenkomst op 10 april 1996; volgens [I.] vonden de besprekingen plaats op 10 en 24 april 1996: toev. hof) heb ik aan de orde gesteld dat mijn integriteit in twijfel werd getrokken door de [E.]-groep gezien de uitkomst van het Coopers en Lijbrand rapport en de acties die de [E.]-groep tegen mij had ondernomen. Dat is de reden waarom ik in die bijeenkomst uitdrukkelijk geregeld wilde hebben dat van de kant van de [E.]-groep die acties werden gestopt en dat 49% van de aandelen [O.] International niet meer aan Dover Trustco NV geleverd behoefden te worden. De aanwezige advocaten van beide groepen hebben toen op die bijeenkomst gezegd dat dat niet nodig was omdat er in de vaststellings-overeenkomst een finale kwijting zou worden afgesproken, maar ik heb er uitdrukkelijk op gestaan dat dat expliciet in de overeenkomst werd vermeld. Het maakte mij niet uit op welke plaats dit in de overeenkomst werd vermeld en de aanwezige advocaten hebben toen die vermelding opgenomen op een plaats waar de advocaten het het meest logisch vonden.
De grote lijn van de vaststellingsovereenkomst was dat er een betaling zou plaatsvinden van 72 miljoen gulden, te leveren in onroerend goed en aandelen, en dat de [E.]-groep niet opgesloten zou zitten in Uni-Invest (kortom dat de [E.]-groep tegen dezelfde prijs voor de gewone aandelen Uni-Invest kan uitstappen uit Uni-Invest als de [X.]-groep wanneer de [X.]-groep uitstapt).
(…)
Het was de bedoeling van [A.] dat de [E.]-groep niet opgesloten zou zitten in Uni-Invest als [C.] zijn gewone aandelen Uni-Invest verkocht en zijn positie als controlerend aandeelhouder door middel van de prioriteit opgaf. Om die opsluiting te voorkomen is in artikel 8a eerste zin een regeling opgenomen die ik zou willen betitelen als meeliftregeling. In mijn visie houdt dat in dat wanneer [C.] zijn gewone aandelen in Uni-Invest zou verkopen hij zou bedingen dat de koper die zelfde prijs zou betalen voor de gewone aandelen in Uni-Invest van de [E.]-groep. Deze afspraak gold alleen maar wanneer [C.] ook zijn prioriteitspositie zou opgeven.
(….)
Mr. Kalsbeek vraagt mij of tijdens de bespreking de [E.]-groep haar aanspraken op de prioriteit in Uni-Invest en de daaraan verbonden waarde heeft gehandhaafd. Mijn antwoord is nee. Er is niet gesproken tijdens die besprekingen over het gegeven dat de [E.]-groep die aanspraken wilde handhaven en de daaraan verbonden waarde vergoed wilde hebben.
De prioriteitsaandelen in Uni-Invest zijn niet anders ter sprake geweest dan in de zin zoals in de vaststellingsovereenkomst is neergelegd in artikel 8a eerste zin (de meeliftregeling) en 8a tweede zin (een vrijwaring voor mij persoonlijk). Die tweede zin had wat mij betreft ook ergens anders in de overeenkomst kunnen staan zoals ik al eerder heb verklaard.
(…)
Hetgeen [A.] voor het overige in de bewuste passage verklaart is inhoudelijk niet juist. [A.] heeft niet op enige bespreking waarop het concept vaststellings- overeenkomst aan de orde was gezegd ‘Ik weet wat ik doe. Ik geef mijn aanspraken op de ‘golden parachute’ op, maar ik wil wel compensatie voor het afstand doen van de priors.’ Zij heeft ook niet iets in die trant gezegd of woorden van gelijke strekking. Ook is onjuist dat zij een relatie legt tussen de compensatie voor de priors en de tweede zin van artikel 8a. Zoals ik hierboven al heb verklaard is die tweede zin van artikel 8a op mijn uitdrukkelijk initiatief om de bovenvermelde redenen in de overeenkomst opgenomen.”
d. [J.]:
“Bij de aanvang van de bespreking lag er al een soort eerste concept voor. Ik kan bevestigen dat artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst zoals dat artikel uiteindelijk is komen te luiden niet meteen in die volledige vorm is geformuleerd. Dat weet ik nog precies, daaraan heb ik nog een concrete herinnering. De tweede zin in artikel 8a, inhoudende dat de [E.]-groep afstand doet van de levering van 49% van de aandelen in [O.] International is er later aan toegevoegd op wens van dhr. [I.].”
e. [K.]:
“De ratio van artikel 8a was dan ook dat de [E.]-groep voor haar gewone aandelen in Uni-Invest dezelfde prijs zou krijgen als de [X.]-groep voor haar gewone aandelen indien de [X.]-groep die zou verkopen en dat in die prijs dan verdisconteerd zou zijn de waarde van de prioriteitsaandelen die dan tevens zouden worden verkocht.
U vraagt mij of ik mij nog positief kan herinneren of er iemand tijdens die bijeenkomst iets over dit onderwerp heeft gezegd.
Ik kan hier verklaren van [A.] tijdens die bijeenkomst heeft gezegd dat de [E.]-groep recht had op 49% van de prioriteit, dat ze de prioriteit niet perse hoefde te hebben maar wel de waarde daarvan wilde. Ik kan ook verklaren dat [C.] heeft herhaald tijdens die bijeenkomst dat het gecombineerde bezit van prioriteits- aandelen en gewone aandelen een meerwaarde oplevert voor de gewone aandelen. Meer specifiek kan ik hierover niet verklaren. Op een vraag van mr. Hoff verklaar ik uitdrukkelijk dat ik voorafgaande aan dit verhoor niet heb gelezen de getuigenverklaringen die eerder zijn afgelegd in dit geding.
(…)
Op vragen van mr. [H.] antwoord ik als volgt.
Toen [A.] op de bijeenkomst van 24 april 1996 (volgens [K.] vond de bijeenkomst plaats op 24 april 1996: toevoeging hof) de meerwaarde van de priors aan de orde stelde in de zin dat die zou worden gedeeld, heeft [C.] daarop positief gereageerd; zoals ik al verklaarde heeft [C.] steeds verkondigd dat de bezitter van de priors de waarde daarvan kon realiseren via de hogere waarde van de gewone aandelen in Uni-Invest die deze bezat.
(….).
Er is door de [X.]-groep nooit enig voorbehoud gemaakt in die zin dat het meedelen in de waarde van de priors bij verkoop van de gewone aandelen alleen in bepaalde gevallen zou gelden.
Artikel 8a is een tag-along-bepaling. Ik kan mij niet herinneren dat het Engelse woord in de bespreking van 24 april 1996 is gevallen, maar er is in die bespreking wel gezegd dat [C.] de [E.]-groep zou meenemen. Meenemen is hetzelfde als ‘tag along’. Ik denk dat met het opnemen van dat artikel 8a de bedoeling was niet alleen om te voorkomen dat [A.] zou achterblijven in Uni-Invest wanneer [C.] zijn aandelen in Uni-Invest zou verkopen, maar ook om te bewerkstelligen dat ze zou meedelen in de hogere waarde van de gewone aandelen tengevolge van het bezit van de priors. Ik kan verklaren dat [A.] er beducht voor was dat [C.] haar een kunstje zou flikken. Dat wilde zij voorkomen. Mr. [H.] vraagt mij of ik zeker weet dat de heer [I.] aanwezig was op de eerste bespreking die ik hierboven noemde. Ik bevestig dat ik mij dat herinner.”
f. [L.]:
“Het concept vaststellingsovereenkomst is op die bijeenkomst artikelsgewijs doorgenomen en mr. [H.] heeft daarbij telkens aantekeningen gemaakt al naargelang de uitkomst van de besprekingen bij een bepaald artikel. In het concept bestond artikel 8a uit een zin, te weten de eerste zin van de uiteindelijk tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst. Bij de bespreking van artikel 8a, eerste zin heeft [C.] gezegd: als ik er uit stap zal ik zorgen dat jij ([A.]) een ‘’follow up offer’’ krijgt zodat je niet achter blijft in Uni-Invest. Hiertegenover is door [C.] bedongen artikel 8b van de vaststellingsovereenkomst. Dat artikel houdt kort gezegd in: als [C.] voor het pakket van de aandelen van [A.] in Uni-Invest een bod kan krijgen dat meer bedraagt dan de beurskoers dan zal [A.] [C.] laten meedelen in die meerwaarde. Dit was voor mevrouw [A.] aanvaardbaar mits zij maar niet verplicht zou worden om dat bod dan te aanvaarden. Ik kan mij herinneren dat mevrouw [A.] in ieder geval heeft gezegd dat zij niet verplicht wilde zijn haar pakket aandelen Uni-Invest in dat geval te verkopen. In de middagbijeenkomst heeft de heer [I.] er ook nog op aangedrongen dat in de overeenkomst werd opgenomen dat de [E.]-groep geen aanspraak meer zou maken op levering van de 50% gewone aandelen in [O.] International NV. Dit aandringen werd ingegeven door het feit dat de [E.]-groep hem een aantal verwijten had gemaakt, die met name ook bleken uit het Coopers & Lybrand rapport en onder meer betrekking hadden op het feit dat de bewuste 50% van die aandelen niet geleverd waren. De [E.]-groep heeft [I.] daarvoor ook persoonlijk aansprakelijk gesteld en beslag gelegd op zijn woonhuis.
Een of meer advocaten heeft daarop tijdens die bespreking gereageerd met de mededeling dat opname van het afstand doen van die aanspraak op levering in de overeenkomst niet nodig was. [I.] bleef daar toch op aandringen en daarom is als tweede zin bij artikel 8a opgenomen de tekst die er thans staat.
(…)
Mr. Hoff houdt mij voor de tekst van de getuigenverklaring van mr. [H.], afgelegd op 4 december 2008, vermeld op pagina 3 van het proces-verbaal beginnend met de woorden ‘’Tijdens die bespreking’’ en eindigend met de woorden ‘’aan artikel 8a toegevoegd’’. Ik herinner mij niet dat gezegd is door [A.] hetgeen mr. [H.] hier stelt. Ik herinner mij niet dat dat onderwerp van gesprek is geweest op die bijeenkomst. (…)
Als het delen van de waarde van de beschermingsconstructie de bedoeling zou zijn geweest van artikel 8a dan zou ik een andere tekst opgenomen hebben willen zien. Als dit onderwerp aan de orde zou zijn gesteld dan denk ik dat dat voor [C.] niet bespreekbaar zou zijn geweest, maar dit is natuurlijk geen waarneming. Tussen [C.] en mij is nooit aan de orde geweest dat de waarde van de priors zou worden gedeeld met de [E.]-groep. Dat blijkt in ieder geval niet uit de correspondentie en de uitgangspunten die daarin zijn geformuleerd. De [E.]-groep wilde alleen de waarde terug die zij zelf had ingebracht en niet nog iets extra’s. Dit laatste leid ik af uit die correspondentie en uit de besprekingen zoals die gevoerd zijn en zoals ik mij die herinner.
Mr. Hoff houdt mij voor de tekst van de getuigenverklaring van [A.] vermeld op pag. 6 van het proces-verbaal van 4 december 2008, beginnend met de woorden ‘’Tijdens de bespreking met’’ en eindigend met de woorden ‘’de aandelen was kwijt geraakt’’. Ik herinner mij niet dat een en ander tijdens de bewuste bijeenkomst is gezegd. Ik kan mij dat ook moeilijk voorstellen want als een en ander gezegd zou zijn, zou er mijns inziens een omvangrijke discussie zijn ontstaan over de beschermingsconstructie die in [O.] International NV opgesloten lag.
Mr. Hoff houdt mij voor de tekst van de getuigenverklaring van [K.] vermeld op pag. 3 van het proces-verbaal van heden, beginnend met de woorden ‘’U vraagt mij of ik mij nog positief’’ en eindigend met de woorden ‘’voor de gewone aandelen’’, alsook de tekst vermeld op pag. 4 van dat proces-verbaal beginnend met de woorden ‘’Toen [A.]’’ en eindigend met de woorden ‘’die deze bezat’’. Ook aan hetgeen daarin wordt gesteld heb ik geen herinnering.”.
g. mr. [M.] :
“Ik ben in ieder geval aanwezig geweest op een gesprek daarover tussen de [X.]-groep en de [E.]-groep op 23 april 1996,(….).
(…)
Tijdens die bespreking is het concept van mr. [H.] nauwkeurig regel voor regel doorgenomen. De sfeer kan ik schetsen als argwanend van beide kanten.
(….)
Ik heb het tussenarrest gelezen en ik kan u met zekerheid bevestigen dat in mijn aanwezigheid op de bespreking van 23 april niet is gesproken over de prioriteits- aandelen en de waarde daarvan. Ik bedoel daarmee dat de waarde van de prioriteitsaandelen niet aan de orde is geweest. Ik kan u wel bevestigen dat in die bespreking aan de orde is geweest de vrees van de kant van [A.] om opgesloten te raken in Uni-Invest in het geval de [X.]-groep zou uitstappen uit Uni-Invest. Mijn overtuiging was in dat verband en is nog dat partijen zijn overeengekomen dat in geval van verkoop van het belang van de [X.]-groep in Uni-Invest ook de [E.]-groep haar belang in Uni-Invest kon verkopen en zulks tegen dezelfde prijs als die de [X.]-groep voor haar belang zou kunnen krijgen. Deze overtuiging van mij is in de juiste bewoordingen in artikel 8a eerste zin neergelegd. Dit betekent dat wanneer de [X.]-groep haar controlerend belang in Uni-Invest zou overdragen dezelfde prijs zou gelden voor de [E.]-groep. Artikel 8a gaat over de situatie dat de prioriteitsaandelen van Uni-Invest de [X.]-groep verlaten, artikel 8b gaat over de situatie dat de prioriteitsaandelen van Uni-Invest de [X.]-groep niet verlaten. De bedoeling was dat de waarde van de aandelen van de [E.]-groep in Uni-Invest niet zou verwateren of zou kelderen wanneer de [X.]-groep zou uitstappen. Deze gedachte heeft gedurende de gehele bespreking met de [E.]-groep en ook in de voorbespreking intern bij de [X.]-groep ten grondslag gelegen aan de mate waarin tegemoet zou worden gekomen aan de wensen van de [E.]-groep. De [X.]-groep vond het ook een billijke eis te voorkomen dat de aandelen van de [E.]-groep in Uni-Invest zouden verwateren als de [X.]-groep uit Uni-Invest zou vertrekken. Ik herhaal dat de waarde van de prioriteitsaandelen van Uni-Invest geen onderwerp van gesprek is geweest. Bekend was, ook bij mij, dat de prioriteitsaandelen van Uni-Invest alleen tegen de nominale waarde konden worden verkocht.
Tijdens de bespreking op 23 april heeft mr. [H.] schriftelijk aantekeningen gemaakt bij het concept naar aanleiding van de uitkomst van het besprokene. De tweede zin van artikel 8a is op het concept bijgeschreven door mr. [H.] op aandringen van dhr. [I.] omdat dhr. [I.] werd verweten dat door zijn schuld de levering van 49% van de aandelen [O.] International BV aan Dover Trustco NV achterwege was gebleven.
(….)
Op vragen van mr. Peters antwoord ik het volgende:
Tijdens mijn aanwezigheid op de bijeenkomst van 23 april 1996 is niet gesproken over de beschermingsconstructies Golden Parachute en Poison Pill. Onjuist is het citaat dat mr. Peters mij voorhoudt uit hetgeen is opgenomen in het tussenarrest onder rechtsoverweging 5.8 sub e te weten dat [A.] heeft gesteld dat zij bereid was afstand te doen van de aanspraken van de [E.]-groep op de beide andere beschermingsconstructies, Golden Parachute en Poison Pill, maar wilde vasthouden aan vergoeding van de helft van de meerwaarde die de prioriteitsaandelen vertegenwoordigden.”
h. [C.]
“De tweede zin van artikel 8a (bijgeschreven) is op initiatief van de heer [I.] toegevoegd om duidelijk te maken dat de bewuste aandelen in [O.] International B.V. niet meer geleverd behoefde te worden, hetgeen paste in de afspraak dat alle transacties in het kader van de samenwerking hadden plaatsgevonden zouden worden teruggedraaid. [I.] drong speciaal aan op de opname van deze zin omdat hij mogelijke ruzies in de toekomst hierover aldus uitdrukkelijk wilde voorkomen. De heer [I.] werd er persoonlijk van beticht dat hij moedwillig ervoor had gezorgd dat de prioriteitsaandelen niet waren overgedragen aan Dover Trustco N.V.. In dat verband eiste [I.], die zwaar beledigd was, dat de [E.]-groep in de toekomst niet nogmaals levering zou eisen van die bewuste prioriteitsaandelen.
(….)
Op vragen van mr. Hoff antwoord ik het volgende:
Mr. Hoff houdt mij voor de tekst van de getuigenverklaring van [A.] vermeld in het proces-verbaal van 4 december 2008 op pagina 6 beginnend met de woorden “Tijdens de bespreking…” tot en met de woorden “geen bezwaar”. Verder houdt mr. Hoff mij voor de tekst van de getuigenverklaring van mr. [H.] op pagina 3 van genoemd proces-verbaal beginnend met de woorden “Tijdens die bespreking…” tot en met “heeft uitgesproken”. Hetgeen aldaar is verklaard is onjuist. Op de bewuste bijeenkomst is daarover niet gesproken, met name niet over de waarde van de ‘priors’ en het delen daarvan. Als met artikel 8a eerste zin bedoeld en gewild zou zijn dat ook de waarde van de ‘priors’ ten goede zou komen aan de [E.]-groep en als dit op de bewuste bijeenkomst als vermeld aan de orde zou zijn gesteld, dan was ik daarmee niet akkoord gegaan en bovendien zou artikel 8a eerste zin ook anders geformuleerd moeten worden. Ik vind het dan ook lariekoek om te beweren dat met artikel 8a eerste zin bedoeld zou zijn om ook de waarde van de ‘priors’ te delen. De prioriteitsaandelen in Uni-Invest N.V. waren van mij, waren ingebracht in Dover Trustco N.V. en kwamen in het kader van de ontbinding weer 100% terug bij de [X.]-groep.”
9.14. Het hof overweegt het volgende.
Uit hetgeen hierboven onder rov. 9.9. en 9.11. is overwogen volgt dat, toen partijen op 23 april 1996 besprekingen gingen voeren over het conceptvaststellings- overeenkomst, weliswaar zeer wel mogelijk is dat aan de [E.]-groep het hierboven besproken derde en vierde uitgangspunt voor ogen stond, maar niet kan worden aangenomen dat dit ook voor de [X.]-groep het geval was. De [E.]-groep mocht daar dan ook niet vanuit gaan, doch diende zich ervan te vergewissen dat ook de [X.]-groep deze uitgangspunten deelde.
[H.], [A.] en [K.] hebben dienaangaande verklaard dat [A.] tijdens de bespreking van artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst het delen van de (meer)waarde die de prioriteitsaandelen in Uni-Invest vertegenwoordigen, uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld en daarop aanspraak heeft gemaakt. Daar staat echter tegenover dat de getuigen [I.], [M.] en [C.] verklaren dat dat niet het geval is geweest. In dit verband is van belang dat het hof ook aan de verklaring van [M.] bewijswaarde toekent. Immers tegenover de stelling van de [E.]-groep dat [M.] niet aanwezig was bij de bespreking op 23 april 1996, staat de getuigenverklaring van [M.] dat hij in ieder geval op 23 april 1996 ’s middags bij die bespreking aanwezig is geweest. De [E.]-groep heeft de onjuistheid van deze verklaring van [M.] niet aangetoond. De aanwezigheid van [M.] bij de bespreking van 23 april 1996 wordt bovendien bevestigd door de getuigen [C.], [L.] en [I.], zij het dat [I.] andere data noemt waarop de bewuste bespreking plaatsvond. De verklaring van [M.] vindt ook steun in de urendeclaratie (prod. 1 memorie na enquête en toelichting daarop in de memorie na enquête punt 93).
Voorts heeft de getuige [L.] verklaard dat, indien het delen van die (meer)waarde aan de orde zou zijn gesteld, dat zeker zou hebben geleid tot een uitvoerige discussie over de beschermingsconstructie die in [O.] International BV opgesloten lag. Het belang dat de [X.]-groep in 1996 (via [O.] International BV ) in Uni-Invest had, werd immers niet alleen bepaald door het bezit van de prioriteitsaandelen in Uni-Invest (te zamen met een groot pakket gewone aandelen Uni-Invest), maar ook door twee andere beschermingsconstructies (Golden Parachute en Poison Pill).
[C.] zelf heeft als getuige verklaard dat, indien [A.] het delen van de bewuste (meer) waarde aan de orde had gesteld, hij daarmee niet akkoord zou zijn gegaan en artikel 8a dan ook anders geformuleerd zou moeten worden.
In verband met deze verklaringen van [I.], [M.], [L.] en [C.] kan bij de bewijswaardering geen doorslaggevende betekenis worden gehecht aan de verklaringen van [H.], [A.] en [K.] ten gunste van de [E.]-groep.
9.14.1. Doorslaggevend bewijs ten gunste van de [E.]-groep kan ook niet worden ontleend aan de omstandigheid dat tijdens de bespreking van 23 april 1996 op verzoek van [I.] de tweede zin aan artikel 8a is toegevoegd. Volgens [M.], [C.], [L.] en [I.] staat die toegevoegde zin niet in verband met het feit dat [A.] haar aanspraak op de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen op de bewuste bespreking ter sprake bracht, maar in verband met de wens van [I.] om voortaan gevrijwaard te zijn van aansprakelijkheidstellingen zijdens de [E.]-groep van hem persoonlijk omdat hem werd verweten dat de levering van 49% aandelen in [O.] International BV aan Dover Trustco NV niet had plaatsgevonden. Volgens [M.] had de [X.]-groep zich al voorafgaande aan de bespreking met de [E.]-groep voorgenomen in de vaststellingsovereenkomst tevens te regelen dat [I.] verlost zou zijn van eventuele aansprakelijkheden van hem jegens de [E.]-groep.
Toevoeging van die tweede zin paste weliswaar ook bij het hierboven genoemde door de [E.]-groep gehuldigde, maar door de [X.]-groep betwiste derde uitgangspunt, maar, nu niet bewezen is dat dit een gezamenlijk uitgangspunt van partijen was bij de bespreking van artikel 8a kan ook niet worden geconcludeerd dat de afstand van het recht zijdens de [E.]-groep op levering van 49% van de aandelen in [O.] International BV in verband met dit uitgangspunt tussen partijen is overeengekomen.
De bewuste afstand van recht zijdens de [E.]-groep ligt bovendien geheel in de lijn met de strekking van de vaststellingsovereenkomst. Immers de vaststellings- overeenkomst strekte ertoe de ongedaanmakingsverplichtingen te regelen in verband met de buitengerechtelijke ontbinding van de in 1992 tussen partijen overeengekomen samenwerking (zie artikel 1 en Pro considerans van de vaststellingsovereenkomst) en daarbij paste dat de [E.]-groep afstand deed van haar recht op levering van 49% van de aandelen in [O.] International BV. 9.14.2. Het hof acht voorts het volgende van belang.
Indien de [E.]-groep met de formulering van artikel 8a, eerste zin, van de vaststellingsovereenkomst – zoals [H.], [J.] en [A.] verklaren - uitdrukkelijk hebben bedoeld dat de [E.]-groep hoe dan ook zou delen in de helft van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen in Uni-Invest, dan had het voor de hand gelegen dat zij zulks op enigerlei wijze in dat artikel of anderszins tot uitdrukking hadden gebracht, ook indien dit delen van de meerwaarde - conform de visie van de [E.]-groep - besloten lag in het “samen-uit samen-thuis” principe.
Immers, anders dan in 1991, werd de verhouding tussen partijen in 1996 niet meer gekenmerkt door wederzijds vertrouwen; integendeel, [M.] spreekt van een argwanende sfeer. [K.] heeft verklaard dat [A.] er beducht voor was dat [C.] haar een kunstje zou flikken. [I.] heeft verklaard dat er tussen partijen veel wantrouwen bestond. Gelet daarop en op het feit dat ook de [E.]-groep werd bijgestaan door terzake kundige raadslieden en de vaststellingsovereenkomst een zuiver commerciële transactie betrof had van de [E.]-groep mogen worden verwacht - en had dus de [X.]-groep mogen verwachten - dat de [E.]-groep aangaande het delen van bedoelde (meer)waarde duidelijke afspraken met haar zou maken, te meer nu de [E.]-groep stelt dat zij in verband met haar recht op deling van die (meer)waarde afstand heeft gedaan van haar recht op levering van 49% van de prioriteitsaandelen.
Het maken van duidelijke afspraken op dit punt had de [X.]-groep te meer van de [E.]-groep mogen verwachten, wanneer in aanmerking wordt genomen dat na de totstandkoming van de vaststellings-overeenkomst de [E.]-groep omtrent de inhoud van de door haar gestelde verdeling (de verdelingsmaatstaf) geen eenduidig standpunt heeft ingenomen: enerzijds heeft zij gesteld dat artikel 8a inhoudt “dat de [E.]-groep naar rato van haar bezit meeprofiteert van de meerwaarde die het belang van de [X.]-groep heeft omdat zij ook de prioriteitsaandelen houdt” (zie brief d.d. 1 december 1998 van mr. [H.]: productie 5 bij pleidooi) en anderzijds heeft zij in dit geding gesteld dat zij recht heeft op de helft van die meerwaarde, dit laatste kennelijk op basis van het door haar gehuldigde, maar door de [X.]-groep betwiste uitgangspunt dat het belang van de [X.]-groep in Uni-Invest gelijkwaardig is aan dat van de [E.]-groep. Het aandelenbelang van de [E.]-groep in Uni-Invest ten tijde van de de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst was echter niet gelijkwaardig aan dat van de [X.]-groep, maar aanzienlijk hoger (zie rov. 9.11. ) en werd nadien nog hoger omdat het bedrag van f 72 miljoen dat de [X.]-groep in het kader van de ontvlechting aan de [E.]-groep zou betalen deels werd voldaan in gewone aandelen Uni-Invest, zoals blijkt uit de verklaring van getuige [L.] (proces-verbaal van getuigenverhoor pag. 10).
Dit alles doet mede afbreuk aan de waarde van het door de [E.]-groep bijgebrachte getuigenbewijs dat zij bij de bespreking op 23 april 1996 aan [C.] uitdrukkelijk heeft voorgehouden aanspraak te maken op de helft van bedoelde meerwaarde en dat [C.] daarmee (al dan niet stilzwijgend) heeft ingestemd.
9.14.3. De conclusie is dat de [E.]-groep er niet in is geslaagd de door haar gestelde feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie wettigen dat, toen partijen overeenstemming bereikten over artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst, partijen tevens zijn overeengekomen dat de [E.]-groep voor de helft zou delen in de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen in Uni-Invest.
9.15. Hetgeen de [E.]-groep ter pleitzitting van het hof verder nog naar voren heeft gebracht, onder overlegging van zes producties, leidt niet tot een ander oordeel. De hierboven door het hof vermelde redenen die meebrengen dat aan de verklaringen van de getuigen [H.], [A.], [J.] en [K.] geen doorslaggevend bewijs kan worden ontleend ten gunste van het standpunt van de [E.]-groep, zijn door de [E.]-groep niet afdoende weerlegd. Het hof herinnert eraan dat op de [E.]-groep te dezen de bewijslast en dus het bewijsrisico rust.
9.15.1. De [E.]-groep heeft tijdens het pleidooi nog de vraag gesteld ”of de [E.]-groep in deze eigenlijk wel de bewijslast heeft” (pleitnota punt 182). Deze vraag is reeds bevestigend beantwoord door de Hoge Raad, zoals blijkt uit rov. 4.1.3. van het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 juni 2007.
9.16. Uit het bovenstaande volgt dat de onder rov. 5.2. sub a van het tussenarrest geformuleerde primaire vordering tot verklaring voor recht (de helft van de meerwaarde van de prioriteitsaandelen in Uni-Invest komt aan de [E.]-groep toe) niet toewijsbaar is en dat ook niet toewijsbaar is de verklaring voor recht dat de [X.]-groep aan de [E.]-groep de schade moet vergoeden die zij lijdt doordat de [X.]-groep 50%, althans 48,75 % van de aandelen in Uni-Invest Prioriteit weigert te leveren aan de [E.]-groep.
9.17. Voor wat betreft de afwijzing van de overige vorderingen van de [E.]-groep in conventie verwijst het hof naar de afwijzing en de motivering daarvan die het hof Arnhem heeft opgenomen in zijn arrest van 28 juni 2005, alsmede naar hetgeen de Hoge Raad daaromtrent in zijn arrest van 29 juni 2007 heeft overwogen in rov. 4.3.2..
9.18. Op bovenstaande gronden zal het hof - rechtdoende na verwijzing - het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 maart 2003 (opnieuw) vernietigen en de vorderingen van de [E.]-groep in conventie afwijzen.
9.19. Grief 17 van de [X.]-groep behoeft geen bespreking meer. Nu het beroepen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 5 maart 2003, voorzover in conventie gewezen, wordt vernietigd en de vorderingen van de [E.]-groep worden afgewezen, heeft de [X.]-groep (waaronder in dit geval niet begrepen Vigor Beheer B.V.) geen belang meer bij haar vordering in reconventie. Ook het vonnis in reconventie dient daarom te worden vernietigd.
9.20. De vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van het hof Arnhem van 28 juni 2005 heeft tot gevolg gehad dat daarmee ook de door het hof Arnhem uitgesproken proceskostenveroordelingen zijn vernietigd. Nu het hof, na bewijslevering, tot dezelfde uitkomst komt als het hof Arnhem, zal het hof de door het hof Arnhem uitgesproken proceskostenveroordelingen opnieuw opnemen in het dictum van het onderhavige arrest.
9.21. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof de [E.]-groep tevens veroordelen in de proceskosten na verwijzing.
De kostenveroordelingen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard, waarbij het hof ervan uitgaat - nu het tegendeel niet is gebleken - dat [Y.] c.s. en de Uni-Invest vennootschappen hun in hoger beroep gedane vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad na verwijzing handhaven, ook met betrekking tot de kosten na verwijzing.
10. De uitspraak
Het hof:
na verwijzing door de Hoge Raad
rechtdoende in het principaal en incidenteel appel in de gevoegde zaken:
vernietigt zowel het in conventie als het in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 5 maart 2003 waarvan beroep,
en, opnieuw rechtdoende,
in conventie:
wijst de vorderingen van de [E.]-groep af;
veroordeelt de [E.]-groep in de proceskosten van de eerste aanleg, tot aan deze uitspraak begroot op
- € 14.704,- aan de zijde van [Y.] c.s.;
- € 14.704,- aan de zijde van de Uni-Invest vennootschappen;
- € 4.412,- aan de zijde van Vigor Beheer BV;
in reconventie:
verstaat dat [Y.] c.s. en de Uni-Invest vennootschappen geen belang meer hebben bij hun vordering;
veroordeelt de [E.]-groep in de proceskosten van de eerste aanleg, tot aan deze uitspraak begroot op
- € 780,- aan de zijde van [Y.] c.s.;
- € 780,- aan de zijde van de Uni-Invest vennootschappen;
in hoger beroep voorts:
veroordeelt de [E.]-groep in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op
- € 313,20 wegens verschotten en € 13.740,- wegens salaris van de advocaat aan de zijde van [Y.] c.s.;
- € 245,- wegens verschotten en € 13.740,- wegens salaris van de advocaat aan de zijde van de Uni- Invest vennootschappen;
- nihil aan de zijde van Vigor Beheer BV;
na verwijzing voorts:
veroordeelt de [E.]-groep in de proceskosten na verwijzing, tot aan deze uitspraak begroot op
- € 29.770,- aan de zijde van [Y.] c.s. en de Uni-Invest vennootschappen;
- € 11.450,- aan de zijde van Vigor Beheer BV;
verklaart voormelde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zweers-Van Vollenhoven en Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 februari 2011.