Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.066.368
arrest van de tweede kamer van 8 maart 2011
in de zaak van
[X.] EUROPA B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],
appellante
advocaat: mr. S.C.W. Stoffelen,
tegen:
[Y.] GRONDVERBETERING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
kantoorhoudende te [kantoorplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 mei 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond gewezen vonnis in kort geding van 26 april 2010 tussen appellante - hierna "[X.] Europa" te noemen - als gedaagde en geïntimeerde - hierna "HAG" te noemen - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 100468 /KG ZA 10-62)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] Europa zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van HAG.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft HAG de grieven bestreden.
2.3. [X.] Europa heeft een akte genomen.
2.4. HAG heeft een antwoordakte genomen.
2.5. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Alleen [X.] Europa heeft de gedingstukken overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven luiden als volgt:
1. “Ten onrechte oordeelt de rechtbank dat opheffing van het beslag in de rede ligt in r.o. 4.1.”
2. “Ten onrechte oordeelt de rechtbank dat het beslagrekest kennelijk een juiste grondslag ontbeert in r.o. 4.2.1. Onterecht wordt geoordeeld dat het onderhavige beslagverzoek niet geschraagd kan worden op artikel 730 Rv Pro.”
3. “Ten onrechte oordeelt de rechtbank dat in r.o. 4.2.2. dat nog te onzeker is in hoeverre gedaagde - thans appellante - een opeisbare vordering heeft op eiseres, thans geïntimeerde. Ten onrechte wordt geoordeeld dat de geldlening is achtergesteld, dat onvoldoende helder is waarop de limitering betrekking heeft en dat de lezing van eiseres dat de limite-ring slechts van toepassing is als wél aan de vermogenseis wordt voldaan dient te worden gevolgd.”
4. “Ten onrechte oordeelt de rechtbank in r.o. 4.3 dat het beslagrekest kennelijk een juiste juridische grondslag ontbeert en dat voorts hoogst onzeker is of gedaagde - thans appellante - een opeisbare vordering heeft. Onterecht wordt door de rechter het door eiseres - thans geïntimeerde - primair gevorderde toegewezen zoals vermeld onder punt 5 van het vonnis.”
5. “Ten onrechte oordeelt de rechtbank dat onder r.o. 4.4. dat gedaagde - thans appellante - als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten wordt veroordeeld.”
6. “Ten onrechte beslist de rechtbank onder punt 5.1 dat het beslag opgeheven dient te worden en de aan [A.] BV in bewaring gegeven goederen dienen te worden teruggegeven op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,00 per dag dat niet hieraan is voldaan tot een maximum van EUR 500.000,00.”
7. “Ten onrechte beslist de rechtbank onder punt 5.2 dat gedaagde - thans appellante - wordt veroordeeld in de proceskosten ad. EUR 1.152,89.”
4. De beoordeling
4.1.1. [Z.] Beheer BV is houder van 91 aandelen in en bestuurder van HAG. [Y.] Beheer BV is houder van 89 aandelen in HAG. [Y.] Beheer BV is voorts aandeelhouder van [X.] Europa. HAG heeft de activiteiten van [X.] Europa overgenomen en daartoe tevens machines van [X.] Europa gekocht en overgedragen gekregen voor een bedrag van € 1.150.000,-. Teneinde de koopprijs te voldoen heeft HAG zowel een lening gesloten met [Z.] Beheer BV als met [X.] Europa, elk van deze vennootschappen voor de helft van de koopsom.
4.1.2. HAG heeft al haar huidige en toekomstige inventaris, voorraden en machines bij op of omstreeks 30 juni 2009 gesloten overeenkomst stil verpand aan de Rabobank.
HAG heeft voorts op de van [X.] Europa gekochte machines ten gunste van laatstgenoemde tweede stille pandrechten gevestigd.
4.1.3. Bij beslagrekest van 12 april 2010 (met het opschrift "Verzoek conservatoir beslag tot afgifte van zaken, tevens gerechtelijke bewaring") heeft [X.] Europa de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond verzocht verlof te verlenen om conservatoir beslag tot afgifte te mogen leggen op de in productie 3 bij het beslagrekest vermelde machines, op welke machines door HAG ten gunste van [X.] Europa tweede pandrechten zijn gevestigd, en tevens de gerechtelijke bewaring te bevelen van die machines. [X.] Europa heeft aan die beslaglegging ten grondslag gelegd dat HAG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van geldlening, waarbij [X.] Europa aan HAG een bedrag van € 575.000,- heeft geleend, in die zin dat HAG in de periode februari, maart en april 2010 in gebreke is gebleven te voldoen aan haar verplichting een annuïteit van € 10.821,73 per maand aan [X.] Europa te betalen.
4.1.4. Bij beschikking van 12 april 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond het verzoek toegewezen als verzocht, met dien verstande dat aan het conservatoir beslag de voorwaarde is verbonden dat de eis in de hoofdzaak binnen 14 dagen na de beslaglegging wordt ingesteld en dat [A.] BV te [vestigingsplaats] als bewaarder is aangewezen ter gerechtelijke bewaring van de in beslag te nemen zaken.
4.1.5. Op 14 april 2010 heeft de door [X.] Europa ingeschakelde gerechtsdeurwaarder proces-verbaal opgemaakt van conservatoire beslaglegging tot afgifte op de daarin vermelde roerende zaken en van de gerechtelijke inbewaringgeving van die zaken aan [A.] BV.
4.2.1. HAG heeft in kort geding (primair) opheffing van het gelegde beslag gevorderd, alsmede veroordeling van [X.] Europa om de in beslag genomen goederen aan HAG terug te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- per dag.
4.2.2. [X.] Europa heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering.
4.2.3. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de (primaire) vordering toe-gewezen, met dien verstande dat de gevraagde dwangsom is beperkt tot
€ 10.000,- per dag met een maximum van € 500.000,- aan te verbeuren dwangsommen in totaal.
De voorzieningenrechter heeft daartoe in de eerste plaats overwogen dat het beslagrekest kennelijk een juiste grondslag ontbeert, nu [X.] Europa het verzoek uitdrukkelijk heeft gestoeld op artikel 730 Rv Pro. maar het i.c. niet gaat om een recht tot afgifte van zaken of de levering van goederen, maar om de door [X.] Europa beoogde liquidatie daarvan teneinde zich op de waarde daarvan te kunnen verhalen.
In de tweede plaats heeft de voorzieningenrechter overwogen dat nog te onzeker is in hoeverre [X.] Europa een vordering op HAG heeft, nu de geldlening van [X.] Europa aan HAG is achtergesteld ingevolge de tussen partijen en de Rabobank geldende "Akte van achterstel-ling en verpanding van vorderingen" van 3 juli 2009 (rechtsoverweging 4.2.2 van het bestreden vonnis).
In het hiernavolgende zullen de grieven gezamenlijk worden behandeld. Het hof overweegt als volgt.
4.3. De stelling van HAG, dat [X.] Europa geen belang heeft bij het hoger beroep omdat zij niet binnen de bij beschikking van 12 april 2010 bepaalde termijn van 14 dagen de eis in de hoofdzaak heeft ingesteld en het beslag daardoor is komen te vervallen, wordt verworpen. Nu het beslag door de voorzieningenrechter binnen genoemde termijn van 14 dagen is opgeheven dient, indien en voor zover het hoger beroep zou slagen, in beginsel een nieuwe termijn als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv Pro. te worden bepaald (HR 9 februari 2007, NJ 2007/103). [X.] Europa heeft derhalve belang bij een uitspraak in hoger beroep.
4.4. Op grond van artikel 730 Rv Pro, welk artikel [X.] Europa uitdrukkelijk aan de beslag-legging ten grondslag heeft gelegd, kan een ieder die recht heeft op afgifte van een roerende zaak of levering van een goed of die zodanig recht door een rechterlijke uitspraak tot vernietiging of ontbinding kan verkrijgen, deze zaak of dit goed ter bewaring van dat recht in beslag nemen.
Zoals uit de stellingen van [X.] Europa volgt heeft zij naar het oordeel van het hof uit hoofde van de ten gunste van haar op de machines gevestigde pandrechten in beginsel recht op der-gelijke afgifte van die machines. Op grond van artikel 3:237 lid 3 BW Pro is [X.] Europa als bezitloos pandhouder ingeval van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van de pandgever immers bevoegd te vorderen dat de verpande zaken in haar macht of in die van een derde wordt gebracht (in vuistpand te nemen), met dien verstande dat in het onderhavige geval [X.] Europa, die niet de hoogst gerangschikte pandhouder is, op grond van genoemd artikellid slechts afgifte aan een door de rechter aan te wijzen derde kan vragen. Met het oog daarop heeft [X.] Europa verzocht een gerechtelijk bewaarder aan te wijzen ([A.] BV) aan wie de machines dienen te worden afgegeven.
Anders dan de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis heeft overwogen, dient het door [X.] Europa met verlof gelegde conservatoire beslag er (in beginsel) niet toe om zich op de in beslag genomen machines, na liquidatie, te verhalen, maar in de eerste plaats ter bewaring van haar recht tot afgifte van die machines, zoals blijkt uit het beslagrekest. Zoals overwogen komt [X.] Europa als bezitloos pandhouder - uitgaande van de juistheid van haar stelling dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van HAG ter verzekering waarvan de pandrechten waren gevestigd - het recht toe op afgifte van de verpande machines.
De stelling van HAG (paragraaf 15 memorie van antwoord), dat in artikel 496 Rv Pro. een specifieke regeling in het leven is geroepen met betrekking tot afgifte van een zaak waarop een pandrecht rust en dat daarom door een pandhouder geen beslag kan worden gelegd uit hoof-de van artikel 730 Rv Pro., gaat in haar algemeenheid niet op. Eerstgenoemd artikel betreft immers executoriaal verhaalsbeslag, terwijl artikel 730 Rv Pro. betrekking heeft op beslaglegging ter bewaring van het recht op afgifte.
Ook de stelling van HAG (paragraaf 19 memorie van antwoord), dat ten gunste van [X.] Europa geen pandrechten zijn ontstaan omdat HAG met de Rabobank is overeengekomen zonder toestemming van de Rabobank geen zekerheden op de machines te vestigen en dat HAG daarom niet bevoegd was pandrechten aan [X.] Europa te verlenen, wordt verworpen. De omstandigheid dat HAG, naar deze stelt, zich jegens de Rabobank obligatoir heeft verbonden geen nadere pandrechten te vestigen wil niet zeggen dat HAG daartoe beschikkingsonbevoegd was en dat die vestiging niet heeft kunnen plaatsvinden.
4.5. Krachtens het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv Pro dient een conservatoir beslag onder meer te worden opgeheven bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt of, zo het beslag is gelegd voor een geldvor-dering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld.
Het ligt in de eerste plaats op de weg van degene die opheffing vordert om, met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.
Ook bestaat aanleiding een conservatoir beslag op te heffen indien dat vexatoir is. Of dat het geval is dient te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de vordering, de waarde van de beslagen goederen en de onevenredigheid tussen het belang van de schuldeiser bij handhaving van het beslag en het belang van de schuldenaar dat door het beslag wordt getroffen.
4.6. HAG heeft op zichzelf niet betwist dat [X.] Europa een vordering op haar heeft. In paragraaf 18 van de dagvaarding in eerste aanleg heeft HAG erkend dat de vordering van [X.] Europa uit hoofde van de geldlening een bedrag van ongeveer € 30.000,- bedraagt, zijnde achterstallige annuïteiten (aflossing en rente) over de maanden februari, maart en april 2010.
[X.] Europa heeft in paragraaf 6 van haar pleitnota in eerste aanleg betoogd dat haar vordering op HAG, met inbegrip van achterstallige huur van loodsen en machines, etc., in totaal ongeveer € 50.000,- bedraagt.
4.7. HAG heeft gesteld dat de vordering van [X.] Europa op haar niet opeisbaar is, omdat, kort weergegeven, in de tussen de Rabobank en [X.] Europa gesloten overeenkomst van 3 juli 2009 (prod. 11 van HAG in eerste aanleg) de vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening is achtergesteld bij de vorderingen die de Rabobank op HAG heeft en, behoudens de over de geldlening verschuldigde rente, niet opeisbaar is.
[X.] Europa heeft deze stelling uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. Volgens [X.] Europa is in de overeenkomst bepaald dat de achterstelling slechts betrekking heeft op een bedrag van € 200.000,- en is het overige deel van de lening zonder meer opeisbaar. HAG heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat die limitering eerst geldt indien aan de in de over-eenkomst genoemde vermogenseis wordt voldaan.
Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.2.2 van het bestreden vonnis dat onvoldoende helder is geworden of deze limitering onverkort geldt dan wel of deze limitering slechts ziet op het geval dat aan de vermogenseis wordt voldaan, wel-ke vraag partijen verdeeld houdt. Anders dan de voorzieningenrechter, die het er voorshands voor houdt dat het standpunt van HAG in dezen juist is, heeft geconcludeerd, volgt daaruit naar het oordeel van het hof evenwel niet dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van [X.] Europa is gebleken. Geenszins kan thans immers worden uitgesloten dat in de hoofdzaak zal blijken dat [X.] Europa een vordering op HAG heeft.
4.8.1. HAG heeft aangevoerd dat de door [X.] Europa ingezette beslagleggingen zeer nadelig voor haar uitwerken, omdat nagenoeg alle in beslag genomen machines worden gebruikt voor de kern van haar bedrijfsmatige activiteiten, bestaande uit het bewerken van grond. De beslaglegging en inbewaringgeving van die machines leiden ertoe dat het bedrijf van HAG geheel komt stil te liggen. Mede gelet op de waarde van de getaxeerde machines in verhouding tot de hoogte van de gepretendeerde vordering van [X.] Europa en op de omstandigheid dat geen sprake is van gegronde vrees voor verduistering is, aldus HAG, het beslag en de inbewaringgeving volgens HAG disproportioneel en vexatoir.
4.8.2. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] Europa een en ander onvoldoende gemotiveerd betwist. Met name heeft [X.] Europa niet betwist dat als gevolg van de inbewaringgeving van de machines de bedrijfsvoering van HAG geheel stil zal c.q. is komen te liggen. Aangenomen kan worden dat HAG in dat geval geen inkomsten meer kan genereren en in het geheel niet meer aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen, waaronder begrepen de financiële verplichtingen die HAG jegens [X.] Europa heeft.
Gegronde vrees voor verduistering heeft [X.] Europa tegenover de uitdrukkelijke betwisting door HAG niet aannemelijk gemaakt. Bij pleitnota in eerste aanleg (paragraaf 16) heeft [X.] Europa weliswaar aangevoerd dat aan HAG in eigendom toebehorende machines uit een loods in [vestigingsplaats] zijn verdwenen, maar die stelling is niet nader onderbouwd of toegelicht.
Voorts wordt overwogen dat de koopprijs van de machines die [X.] Europa beoogt in bewa-ring te doen nemen € 1.150.000,- bedroeg, terwijl de vordering van [X.] Europa, voor zover in deze procedure aannemelijk geworden (tot een bedrag van ongeveer € 30.000,-), relatief gering is. Partijen verschillen weliswaar van mening over de huidige waarde van de machines, maar desondanks kan worden aangenomen dat de waarde van de machines de vordering van [X.] Europa verre overtreft.
Voorts wordt overwogen dat [X.] Europa er destijds mee akkoord is gegaan dat aan de Ra-bobank eerste pandrechten op de machines werden verstrekt en voorts dat haar vorderingen op HAG werden achtergesteld, in ieder geval gedeeltelijk, op de vorderingen van de Rabo-bank op HAG. Het is dus nog maar de vraag of en in hoeverre [X.] Europa profijt zal kunnen hebben van de beslaglegging op de machines.
Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat een belan-genafweging in het voordeel van HAG dient uit te vallen.
4.9. Gezien het hiervoor overwogene kunnen de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat dat zal worden bekrachtigd.
4.10. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X.] Europa in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
De door HAG over de proceskosten gevraagde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW Pro zal het hof de rente eerst vanaf 14 dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X.] Europa in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van HAG tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 314,- aan griffierecht en € 2.446,50 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uit-spraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Venhuizen en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 maart 2011.