Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer: HV 200.075.808/01
zaaknummer eerste aanleg: 209097/EX RK 10-41
beschikking van de zevende kamer van 18 januari 2011
in de zaak van
[X.] Group N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],
appellante,
hierna te noemen: RDG,
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats] (Valais), Zwitserland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [Y.],
advocaat: mr. A.J. van Heeswijck.
Ingevolge artikel 474g lid 2 Rv zijn de deurwaarder ([Z.] te [vestigingsplaats]), [A.] B.V., [B.] Group Nederland B.V. en [C.][vestigingsplaats] B.V. als belanghebbenden aangemerkt en opgeroepen.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 oktober 2010, heeft RDG onder aanvoering van drie grieven verzocht voormelde beschikking te vernietigen.
2.2. Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 25 november 2010, heeft [Y.] het beroep bestreden.
2.3. Het hof heeft voorts kennis genomen van de stukken van eerste aanleg, het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg en de stukken van een tussen partijen bij de rechtbank Zutphen gevoerde procedure, het hof na de zitting toegezonden door de advocaat van RDG bij brief van 7 december 2010, alsmede van de schriftelijke reactie daarop van mr. Entzinger bij brief d.d. 21 december 2010.
2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 november 2010 alwaar namens RDG de heer C.G.M. Wortel, vergezeld mr. H.H. van Steijn (kantoorgenoot van de advocaat van RDG), en [Y.], vergezeld van mr. W.A. Entzinger (kantoorgenoot van de advocaat van [Y.]) zijn verschenen.
3. De beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
3.1.1. [Y.] stelt per 18 maart 2010, van een oorspronkelijke vordering uit geldlening van € 4.150.000,-, thans nog een bedrag van € 858.520,31 van RDG te vorderen te hebben. De voorwaarden van deze geldlening (en hoofdelijke verbondenheid) zijn vastgelegd in een notariële akte van 27 april 2006. Partijen zijn met betrekking tot deze leningen op 23 augustus 2007 een vaststellingsovereenkomst aangegaan.
3.1.2. Stellende dat RDG toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen tot terugbetaling heeft [Y.] krachtens de grosse van de notariële akte executoriaal beslag doen leggen op de aandelen in [A.] B.V., [B.] Group Nederland B.V. en [C.] [vestigingsplaats] B.V. welke door RDG worden gehouden.
3.1.3. [Y.] heeft de rechtbank op de voet van artikel 474g Rv verzocht te mogen overgaan tot openbare verkoop. De rechtbank heeft dit verzoek in de beschikking waarvan beroep toegewezen.
3.2. Nu [A.] B.V., [B.] Group Nederland B.V. en [C.][vestigingsnaam] B.V. zijn gevestigd in resp. [vestigingsplaats 1.], [vestigingsplaats 1.] en [vestigingsplaats 2.] heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen. Het verzoek van RDG uit artikel 285 lid 1 Rv Pro tot verwijzing naar de rechtbank Zutphen heeft de rechtbank afgewezen. Tegen deze beslissingen is terecht niet gegriefd.
3.3. In de toelichting op grief 1 stelt RDG dat, in strijd met artikel 474g lid 2 Rv, door de rechtbank verzuimd is de deurwaarder op te roepen. RDG heeft in zoverre geen belang bij de grief. RDG heeft geen belang bij de grief nu dit verzuim in hoger beroep is hersteld.
3.4. RDG heeft gesteld aan al haar verplichtingen te hebben voldaan, in het bijzonder die uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, en heeft de hoogte van de vordering van [Y.] betwist. Zij stelt dat [Y.] thans van haar geen bedrag meer tegoed heeft. Zij verwijst naar haar stellingen in de procedure bij de rechtbank Zutphen (in die procedure (113587/10/1356) is 1 december jl. de conclusie van dupliek in reconventie genomen).
3.5. [Y.] heeft daartegenover gesteld dat de rechtbank in de onderhavige procedure terecht overwoog dat deze zich niet leent voor een inhoudelijke beoordeling van de vordering. Reeds uit de tekst van deze bepaling volgt dat de beslissing zich dient te beperken tot het bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslaggenomen aandelen kan worden overgegaan. De 474g Rv-rechter is geen executierechter aldus [Y.].
3.6. Naar het oordeel van het hof gaat de stelling van [Y.] uit van een te beperkte en derhalve onjuiste rechtsopvatting over de taak van de rechter in de onderhavige procedure. Onjuist is de opvatting dat het hof dient uit te gaan van het door [Y.] genoemde bedrag en niet mag letten op het daartegen gerichte verweer van RDG. Dit geldt hier temeer nu in de executoriale titel waarop [Y.] zich beroept niet het bedrag staat uitgedrukt waarvoor hij thans stelt gerechtigd te zijn te executeren, noch aangeeft op welke wijze het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld. Dit bedrag dient nog bindend tussen partijen te worden vastgesteld en daarover zijn zij nu juist in eerder genoemde procedure bij de rechtbank Zutphen verwikkeld.
3.7. Weliswaar is juist dat het onderhavige geding zich niet leent voor een inhoudelijke behandeling en beslissing op de geschillen tussen partijen, en dus ook niet voor vaststelling van het eventueel door RDG nog verschuldigde bedrag, maar dat neemt niet weg dat de rechtbank en het hof de gevraagde voorziening kunnen weigeren indien daartoe goede gronden zijn. Zodanige grond zou kunnen zijn de omstandigheid dat niet, ook niet voorshands, met voldoende mate van zekerheid de hoogte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld.
Bovendien zal de rechter, ook in een geding als het onderhavige, de ex artikel 474g Rv gevraagde voorziening kunnen weigeren, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, misbruik van zijn bevoegdheid maakt (vgl. HR 22 april 1983, LJN AG4575, NJ 1984, 145, Ritzen/Hoekstra), dan wel onvoldoende belang heeft bij de executie. Van misbruik van executie is sprake in de in artikel 3:13 lid 2 BW Pro omschreven gevallen, zoals dat waarbij de executant, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening kan komen.
Van misbruik zal sprake kunnen zijn indien, naar het voorlopig oordeel van de artikel 474g Rv-rechter, het verweer van RDG dat er geen vorderingsrecht meer bestaat, of dat er – na het voeren van het bodemgeding - nog een geringe vordering zal resteren, niet ongegrond is.
3.8. Het hof verwerpt het beroep van RDG op het ontbreken van executoriale kracht van de notariële akte onder verwijzing naar HR 26 juni 1992, NJ 1993/449. In de daar behandelde casus was, anders dan hier, sprake van een zogenaamde bankhypotheek.
Dit neemt niet weg dat als niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat RDG uit hoofde van de notariële akte thans nog een bedrag aan [Y.] verschuldigd is, [Y.] zich niet op die akte kan beroepen, en dat het onderhavige verzoek geweigerd moet worden.
3.9. Naar het oordeel van het hof biedt de notariële akte en hetgeen overigens in de stukken en ter zitting naar voren is gebracht onvoldoende aanknopingspunten om daaruit af te leiden dat [Y.] een (restant)vordering heeft op RDG van zodanige omvang dat het verlangde verlof kan worden toegewezen. Uit de inhoud van de gedingstukken van de procedure bij de rechtbank Zutphen valt niet op eenvoudige wijze vast te stellen dat [Y.] geheel of gedeeltelijk in het gelijk zal worden gesteld, althans dat hij een vordering op RDG heeft van zodanige omvang dat die een beroep op de notariële akte kan rechtvaardigen, noch dat het standpunt van RDG in rechte niet zal kunnen standhouden. Er bestaan mitsdien goede gronden om het verzoek af te wijzen. Het hof neemt voorts in aanmerking dat als de vordering van [Y.] te zijner tijd op het gevorderde of op een lager bedrag wordt vastgesteld niet valt uit te sluiten dat alsnog betaald zal worden. Voorshands valt derhalve niet uit te sluiten dat [Y.] geen misbruik maakt van de bevoegdheden uit hoofde van de executoriale titel.
3.10. Het hof is voorts met RDG van oordeel dat een onvoorwaardelijk verlof tot openbare verkoop van de aandelen in de werkmaatschappijen van RDG er toe zou kunnen leiden dat de bank het krediet zal opzeggen met fatale gevolgen voor de onderneming, de werkmaatschappijen, maar ook voor de incasso van de vordering. Het tegendeel, bijvoorbeeld uit een verklaring van de bank, is niet kunnen blijken. Tegen deze achtergrond bestaat er de onevenredigheid van belangen van artikel 3:13 BW Pro ten nadele van [Y.].
3.11. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd en het verzoek zal alsnog worden afgewezen. Het hof ziet in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld aan wiens zijde het gelijk ligt met betrekking tot de hoogte van de restantvordering, aanleiding de proceskosten te compenseren.
4. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep;
en opnieuw recht doende:
wijst het verzoek af;
compenseert de proceskosten aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Schaafsma-Beversluis en Feddes en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2011.