Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.006.907
arrest van de achtste kamer van 29 maart 2011
in de zaak van
GRANUBAND B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[X.] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. van den Berg Jeths,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 oktober 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 79757/HA ZA 07-382) gewezen vonnis van 23 januari 2008 tussen appellante – Granuband – als eiseres en geïntimeerde – [X.] Beheer – als gedaagde.
6. Het tussenarrest van 13 oktober 2009
Bij genoemd arrest heeft het hof aan Granuband een bewijsopdracht verstrekt en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1. Ter uitvoering van de bewijsopdracht heeft Granuband op 1 december 2009 drie getuigen doen horen en op 3 maart 2010 één getuige. [X.] Beheer heeft in contra-enquête op 28 april 2010 één getuige doen horen
7.2. Partijen hebben ieder een memorie na enquête genomen, [X.] Beheer onder overlegging van producties.
7.3. Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten ter terechtzitting van 31 januari 2011, waarbij voor Granuband optrad mr. A.C. Mens en voor [X.] Beheer mr. Van den Bergh Jeths voornoemd. Ter pleitzitting heeft [X.] Beheer nog een aantal producties in het geding gebracht, te weten de producties 23 tot en met 40 die vooraf bij brieven van 3 en 5 januari 2011 aan het hof waren toegestuurd, alsmede productie 41 die vooraf bij brief van 18 januari 2011 aan het hof was toegestuurd, en heeft Granuband nog één productie in het geding gebracht die vooraf bij faxbrief van 27 januari 2011 aan het hof was toegestuurd.
Partijen hebben over en weer bezwaar gemaakt tegen het feit dat hun wederpartij voormelde producties in het geding bracht, doch het hof heeft ter pleitzitting die bezwaren ongegrond verklaard.
Van de gehouden pleidooien zijn pleitnota’s overgelegd.
7.4. [X.] Beheer heeft een kopie van haar gedingstukken overgelegd. Granuband heeft verklaard er mee in te stemmen dat het hof uitspraak doet op basis van de door Granuband overgelegde kopie van de gedingstukken, waaronder het hof tevens begrijpt de door Granuband bij faxbrief van 27 januari 2011 toegezonden en ter pleitzitting in het geding gebrachte productie.
8. De verdere beoordeling
8.1. In het tussenarrest van 13 oktober 2009 heeft het hof Granuband toegelaten te bewijzen dat [X.] Beheer (in de persoon van haar statutair directeur [Y.]) reeds vóór het sluiten van de koopovereenkomst van 14 augustus 2001 tussen KT en Granuband met Granuband (in de persoon van [Z.]) is overeengekomen dat [X.] Beheer zich aansprakelijk stelt voor de verplichtingen van KT uit die koopovereenkomst jegens Granuband.
8.2. [Z.] heeft dienaangaande als getuige verklaard:
“Ik ben namens Granuband B.V aanwezig geweest op de comparitie bij de rechtbank gehouden op 4 december 2007. Ik heb daar namens Granuband een verklaring afgelegd. U leest mij voor de tekst van de tweede alinea op pagina 2 van het proces-verbaal van comparitie. De inhoud van die tekst is juist en die handhaaf ik hier.
Het is zo dat reeds tijdens de onderhandelingen met het oog op de overeenkomst van 14 augustus 2001 al is gesproken over zekerheden. Medio mei 2001 is er een intentieverklaring getekend door [Y.] namens [K.]Rubber Technology en door mij namens Granuband om te komen tot de aankoop en de bouw van de installatie. In de periode tussen medio mei 2001 en de ondertekening van de overeenkomst op 14 augustus 2001 heb ik meermalen met [Y.] gesproken, ook in aanwezigheid van mijn voormalige compagnon, de heer [A.].
Het is zo dat de aankoop en de bouw van de installatie moest worden gefinancierd en de bank van Granuband B.V. eiste daarvoor bankgaranties van [K.]Rubber Technology. Die bankgaranties kon [K.]Rubber Technology niet geven en Granuband B.V. was bereid en in staat om zelf een bedrag van 1.000.000 guldens uit eigen vermogen ter beschikking te stellen van [K.]Rubber Technology, maar zulks alleen tegen degelijke garanties. Granuband B.V. heeft toen 1.000.000 gulden cash ongedekt betaald als aanbetaling voor de installatie. € 56.000 is betaald na ondertekening van de intentieverklaring en € 397.000 is betaald toen het contract getekend is. Met [Y.] heb ik reeds voor het tekenen van de intentieverklaring besproken dat [X.] Beheer het risico zou overnemen dat Granuband B.V. zou lopen wanneer [K.]Rubber Technology tijdens de loop van het project failliet zou gaan en haar verplichtingen jegens Granuband B.V. niet meer zou kunnen nakomen. Toen de intentieverklaring werd ondertekend heeft Granuband B.V. (vertegenwoordigd door mij en mijn compagnon [A.], beiden 50% aandeelhouder van Granuband B.V.) van [Y.] de toezegging gekregen dat [X.] Beheer garant zou staan voor de verplichtingen die uit de overeenkomst zouden voortvloeien voor [K.]Rubber Technology.
Het was aan [X.] Beheer B.V. om te bepalen hoe zij deze garantstelling juridisch zouden regelen. Granuband B.V. had daar verder geen bemoeienis mee. In de periode tussen medio mei 2001 en het tekenen van de overeenkomst in augustus 2001 is door [K.]Rubber Technology geprobeerd om de garantie die Granuband B.V. had van [X.] Beheer af te dekken door middel van een bankgarantie van [K.]Rubber Technology. Dit is echter niet gelukt. Later heb ik begrepen dat [X.] Beheer dat heeft geregeld via een 403-verklaring.
De afspraak omtrent de garantie met [Y.] is niet schriftelijk vastgelegd. Mijn compagnon en ik hebben genoegen genomen met een mondelinge toezegging. De bank van Granuband B.V. destijds was de Rabobank Vecht en Plassen. De naam van de accountmanager uit die tijd kan ik me niet meer voor de geest halen. Het was deze bank die zekerheden eiste voor de financiering van de installatie. (…..)”
8.3. [Y.] heeft dienaangaande als getuige verklaard:
“De besprekingen met Granuband die geleid hebben tot het contract van 14 augustus 2001 zijn in het voorjaar 2001 begonnen. Het betrof een opdracht van grote omvang en van een grotere complexiteit dan de opdrachten die de [X.] bedrijven normaal uitvoerden. Onder de [X.] bedrijven versta ik [X.] Beheer B.V. en haar dochter b.v.’s waaronder [K.]Rubber Technology. Ik was directeur van al deze b.v.’s. Bij het aannemen van een opdracht speelt altijd het probleem van de voorfinanciering. [K.]Rubber Technology B.V. had niet de vrije ruimte om bankgaranties te stellen tegenover de aanbetalingen die de klant ter beschikking zou stellen ten behoeve van de bouw van de installatie. Er werd door mij steeds geprobeerd om de voorfinanciering geregeld te krijgen door aanbetalingen door de klant zonder dat wij van onze kant daar bankgaranties tegenover hoefden te stellen.
In het voorjaar van 2001 had [K.]Rubber Technology B.V. drie opdrachten lopen afkomstig van buitenlandse opdrachtgevers. In die context zijn wij gaan onderhandelen met Granuband B.V. en het ging dan met name er om dat wij van onze kant moesten kunnen waarmaken om de installatie technisch operationeel te kunnen bouwen en de bouw financieel risicovrij voor Granuband te financieren. De onderhandelingen met Granuband resulteerden in mei 2001 in een intentieverklaring aan de kant van Granuband dat zij tot het verstrekken van de opdracht aan ons zouden overgaan. Granuband heeft deze intentieverklaring afgegeven nadat ik namens de [X.]bedrijven, dus ook namens [X.] Beheer en namens [K.]Rubber Technology B.V. hebben toegezegd dat wij het onderhavige project technisch operationeel en financieel konden waarmaken en dat wij er voor zouden instaan dat dit project in genoemde opzichten succesvol zou verlopen. De bedoeling van deze toezegging was onder meer dat ook [X.] Beheer zich garant stelde in financieel opzicht voor de risico’s die Granuband B.V. zou lopen bij het geven en het voorfinancieren van de opdracht.
Granuband heeft bij het tekenen van de intentieverklaring een bedrag aanbetaald van 2,5% van de totaalsom, circa 50.000 á 60.000 euro. In de periode daarna is er verder onderhandeld over de uitwerking van het contract met Granuband.
Intern heb ik met de voorzitter van de raad van commissarissen gesproken over het waarborgen van de financiële risico’s met betrekking tot deze transactie. Dit onderwerp is meermalen voorwerp van gesprek geweest met de commissarissen en op een gegeven moment is de suggestie gedaan om een 403-verklaring af te geven. Een en ander heeft lang geduurd. In die periode heb ik naar Granuband toe steeds gezegd dat we de financiële risico’s afdekken en het project waarmaken. Ik heb met Granuband niet gesproken over de afgifte van een 403-verklaring.
Uiteindelijk is een 403-verklaring afgegeven. Met de formulering van die verklaring is bedoeld om de lopende opdrachten daarbuiten te houden, waarbij ik met lopende opdrachten de hierboven genoemde opdrachten van de buitenlandse opdrachtgevers bedoel, maar niet is bedoeld om de opdracht van Granuband daarbuiten te houden. De opdracht van Granuband werd door ons gezien als een nieuwe opdracht en niet als een lopende opdracht.
Wij waren ons er niet van bewust dat de 403-verklaring niet de opdracht van Granuband omvatte. Zoals gezegd is een eerste aanbetaling door Granuband gedaan bij het ondertekenen van de intentieverklaring. Een tweede aanbetaling zou in twee tranches plaatsvinden. Een eerste tranche is betaald door Granuband bij het ondertekenen van de overeenkomst in augustus 2001. Ik kan me nog herinneren dat ik er voor moest zorgen dat bij de betaling van de tweede tranche er in ieder geval een waarborg van onze kant moest zijn dat de financiële risico’s waren afgedekt en dat ik de 403-verklaring moest kunnen laten zien.
De door ons afgegeven garantie was alles omvattend en omvatte met name ook de correcte aflevering van de installatie. U moet het zo zien dat de bouw van deze installatie voor ons een stap naar de toekomst betekende waardoor wij ons in de markt konden profileren.
(….._)
Granuband was opdrachtgever en feitelijk debiteur van [K.]Rubber Technology. De 403-verklaring was ook bedoeld voor de toeleveranciers want ook ten opzichte van de toeleveranciers zouden de [X.]bedrijven steviger in de onderhandelingen staan wanneer zo’n verklaring zou zijn afgegeven. Hetgeen in de eerste twee alinea’s vermeld is van mijn schriftelijke verklaring van 30 september 2007 is dan ook juist.
De raad van commissarissen vergaderde ongeveer zes maal per jaar. Het overleg dat ik voerde met de raad van commissarissen vond nogal informeel plaats en de daarvan opgemaakte notulen vormen een globale neerslag van het besprokene. Het kan dus best zijn dat in die notulen niet of niet uitvoerig is vermeld hetgeen ik met de commissarissen heb besproken omtrent de garantstelling richting Granuband B.V. Ik kan hier echter nogmaals bevestigen dat ik bij het ondertekenen van de intentieverklaring in mei 2001 duidelijk heb toegezegd aan Granuband dat [X.] Beheer garant zou staan voor de verplichtingen van [K.]Rubber Technology in verband met de onderhavige opdracht van Granuband.
(……)
Met de accountant en de controller van [X.] Beheer B.V. is meermalen besproken hoe wij die garantiestelling in het vat zouden gieten. Ik heb als directeur zelf het voortouw genomen om die garantie af te geven en ik heb vervolgens met hen het een en ander besproken. Van de controller is afkomstig de suggestie om een 403-verklaring af te geven. Ik ben er vanuit gegaan dat met de afgifte van die garantiestelling en de 403-verklaring de zaak voldoende was vastgelegd. Niemand heeft er mij op gewezen dat die garantiestelling ook nog met zo veel woorden in de jaarrekening van [X.] Beheer moest worden opgenomen. Zoals gezegd, de accountant was op de hoogte. De accountant heeft ook goedkeurende verklaringen afgegeven met betrekking tot de jaarrekeningen 2002 tot en met 2004.
Ik zelf was als directeur bevoegd om de garantiestelling af te geven en [X.] Beheer te verbinden. Dit is, zoals gezegd gebeurd in goed overleg met de raad van commissarissen en met goedkeuring van die raad.
Bij de overname van [X.] Beheer door VDL heeft een due diligence onderzoek plaatsgevonden en ook in dat onderzoek is de 403-verklaring aan de orde geweest in de perceptie zoals wij die hadden omtrent de betekenis van die verklaring.
(…..)”
8.4. [A.], die in 2001 50% aandeelhouder in Granuband was en mede-oprichter heeft als getuige verklaard:
“(…..)
Ik kan me herinneren dat er in mei 2001 een intentieverklaring is getekend inhoudende dat Granuband aan [K.]Rubber Technology de opdracht voor de bouw van de installatie zou verstrekken. Daaraan voorafgaand hebben al voorbesprekingen en onderhandelingen plaats gevonden. In dat kader is niet alleen besproken hoe de installatie gebouwd zou moeten worden maar is ook besproken hoe de financiering daarvan zou verlopen. In die tijd stond [K.]Rubber Technology er financieel niet zo best voor en daarom wilden wij voor wat betreft de financiering zekerheid hebben.
[Y.] was degene met wie wij onderhandelden en deze heeft beloofd dat er een garantiestelling zou komen van de kant van [X.] Beheer B.V. Juist in verband met die zwakke financiële positie van [K.]Rubber Technology was zo’n garantiestelling nodig. [Y.] heeft toegezegd dat [X.] Beheer zich garant zou stellen, dat hij zou zorgen voor opschriftstelling daarvan en dat hij dat zou bespreken met de commissarissen van [X.] Beheer.
Die garantstelling was nodig omdat de bank van Granuband dat eiste. De bank zou ons het geld lenen voor de financiering van de installatie die [K.]Rubber Technology zou bouwen.
(…..)
Op grond van hetgeen [Y.] ons in mei 2001 en in de besprekingen daaraan voorafgaand voorhield, ging ik er zonder meer vanuit dat [X.] Beheer, vertegenwoordigd door [Y.], er voor instond dat een schriftelijke garantieverklaring zou worden afgegeven voor de deugdelijkheid van de installatie, de levering daarvan en de volledige afwerking van de installatie.”
8.5. [C.], interim manager en adviseur, heeft als getuige verklaard:
“Ik ben op verzoek van Deloitte & Touche interim controller geweest bij de [X.] Groep in de periode van 1 mei 2001 tot 1 mei 2002. Er was bij de [X.] Groep onvoldoende financiële deskundigheid en de groep stond er financieel niet goed voor. De groep stond onder bijzonder beheer van de ABN Amro bank te [vestigingsplaats] hetgeen betekent dat voor alle krediet- en betalingshandelingen toestemming nodig was van de afdeling bijzonder beheer van de bank te [vestigingsplaats].
[Y.] was mijn direct leidinggevende. Diens verklaring afgelegd tijdens het vorige getuigenverhoor heb ik bewust niet gelezen, zodat ik hier onbevooroordeeld kan verklaren.
Toen ik in mei 2002 mijn werkzaamheden beëindigde waren de financiële problemen weer onder controle en stond de [X.] Groep niet meer onder bijzonder beheer van de bank.
Bij het afleggen van deze verklaring put ik uit mijn geheugen en niet uit schriftelijke stukken.
Mij is bekend dat op 14 augustus 2001 er een contract is gesloten tussen Granuband en [K.]Rubber Technology (verder: KRT) over een bandenrecyclingsinstallatie. Voordat deze overeenkomst werd gesloten had KRT drie contracten lopen met betrekking tot het produceren van rubberverwerkingsinstallaties, zulks in opdracht van drie afzonderlijke buitenlandse opdrachtgevers, één uit Noord-Korea, één uit Italië en één uit Spanje. In de regel was het zo dat van de opdrachtgevers werd gevraagd om gelden vooruit te betalen aan KRT waardoor deze onderdelen kon aankopen. De opdrachtgevers wensten daar tegenover een bankgarantie van KRT. Bij deze drie genoemde contracten zijn ook bankgaranties verstrekt.
Toen in die periode de opdracht van Granuband aan de orde kwam is mijns inziens niet met zoveel woorden gevraagd naar een bankgarantie en een bankgarantie is ook niet verstrekt, maar er is wel door Granuband zekerheidsstelling gevraagd voor de gelden die zij vooruitbetaalde en voor een deugdelijke afwikkeling van het project. Ik kan mij herinneren dat daar vrij lang over onderhandeld is. Die onderhandelingen werden gevoerd door [Y.] namens KRT en voor zover mij bekend was dhr. [Z.] contactpersoon namens Granuband. Ikzelf ben nooit persoonlijk bij die onderhandelingen aanwezig geweest, maar ik heb wel vaak met [Y.] overleg gevoerd over oplossingsmogelijkheden teneinde te komen tot een vorm van zekerheidstelling. Uiteindelijk is voorgesteld (mogelijk heb ik dat voorgesteld) dat er een 403-verklaring zou worden afgegeven. Dat was, gezien de financiële toestand van de [X.] Groep, in die situatie de best mogelijke optie. Uiteindelijk is ook een 403-verklaring afgegeven.
Uit eigen wetenschap kan ik op dit moment niets concreets verder verklaren.
(….)
Ik denk dat [Y.] in het geval van Granuband geen bankgarantie heeft willen afgeven omdat dat het financiële probleem waar KRT mee zat niet zou oplossen. KRT zou dan weliswaar vooruitbetaalde gelden krijgen van Granuband, maar anderzijds moest KRT liquide middelen beschikbaar houden om materialen te kunnen inkopen en die middelen zouden niet beschikbaar blijven als er een bankgarantie moest worden afgegeven. Als alternatief is toen bedacht dat een 403-verklaring zou worden afgegeven.
De bedoeling van de toezegging dat er een 403-verklaring zou volgen van [X.] Beheer was dat aan crediteuren van KRT in het algemeen comfort werd geboden (vertrouwen en zekerheid) dat KRT aan haar verplichtingen zou voldoen. En dat geldt ook voor Granuband.
Mijns inziens was het de bedoeling dat wanneer bijvoorbeeld KRT failliet zou gaan Granuband [X.] Beheer zou kunnen aanspreken. Het was dus wel de bedoeling dat aan Granuband meer werd geboden dan alleen maar comfort. Granuband moest aan dat comfort ook iets hebben als het erop aan kwam, dat wil zeggen [X.] Beheer kunnen aanspreken. Ik kan verklaren dat dat de bedoeling was van [Y.] want hij wilde dolgraag de opdracht van Granuband hebben.
Ik weet niet wat de reden is waarom de 403-verklaring zo laat bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd. Ik weet wel dat met de commissarissen/aandeelhouders van [X.] Beheer over het afgeven van de 403-verklaring is gesproken en dat deze hiermee akkoord waren.
In april 2002 is de jaarrekening 2001 van [X.] Beheer vastgesteld in de aandeelhoudersvergadering en toen is ook de 403-verklaring opgesteld. Het afgeven van die 403-verklaring kon pas plaats vinden nadat de jaarrekening 2001 van [X.] Beheer was vastgesteld.
(….)
Het voorstel een 403-verklaring af te geven zal ik aan [Y.] gedaan hebben. Ik kan dat moeilijk dateren maar het zal eind 2001 zijn geweest. Het zal begin 2002 geweest zijn dat deze kwestie is aangebracht bij de raad van commissarissen en aandeelhouders (in totaal waren er vier aandeelhouders en drie commissarissen). Vervolgens is in april 2002 de jaarrekening vastgesteld en daarna is in de raad van commissarissen besproken de 403-verklaring daadwerkelijk af te geven. Feitelijk was die 403-verklaring alleen bedoeld voor Granuband maar bekend is dat juridisch de 403-verklaring een algemene strekking heeft ten behoeve van de crediteuren. Er waren echter geen andere crediteuren die om een 403-verklaring hadden gevraagd. De accountants waren zeker op de hoogte van het afgeven van die 403-verklaring en zeer waarschijnlijk waren zij ook aanwezig in de aandeelhoudersvergadering toen die 403-verklaring aan de orde is geweest. Het zal ook wel zo zijn dat in de jaarrekening van [X.] Beheer zoals die gedeponeerd is met zoveel woorden is vermeld dat er een 403-verklaring door [X.] Beheer is afgegeven ten behoeve van KRT. Namen van de commissarissen zijn dhr. [D.], dhr. [E.] en iemand namens een participatiemaatschappij van Van Lanschot Bankiers.
De oplossing om aan Granuband in de vorm van een 403-verklaring zekerheid te bieden is door mij bedacht maar ik weet niet meer of ik dat al voor of na 14 augustus 2001 te berde heb gebracht. Ik weet ook niet meer wanneer men begonnen is met het produceren van de installatie. Als dat een half jaar of meer na 14 augustus is gelegen kon in die tussenperiode nog naar een oplossing worden gezocht voor de zekerheidsstelling.
Als er door [X.] Beheer een garantstelling zou zijn afgegeven dan zou dat in de jaarrekening van [X.] Beheer zijn opgenomen. In de gepubliceerde jaarrekening van [X.] Beheer zal zeker ook opgenomen zijn dat er een 403-verklaring is afgegeven. Daarmee wordt voorkomen dat KRT haar eigen jaarrekening moet publiceren.”
8.6. In contra-enquête heeft [F.], registeraccountant Deloitte Accountants B.V., als getuige verklaard:
“Ik ben in het verleden als lid van het controlerend accountantsteam betrokken geweest bij het controleren van en het afgeven van een accountantsverklaring met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening van [X.] Beheer B.V. In dit geval ging het om het afgeven van een goedkeurende accountantsverklaring. Dat was in ieder geval zo in de jaren 2001 en 2002. In die hoedanigheid heb ik gesprekken gevoerd met de directeur van [X.] Beheer B.V. ([Y.]) en ook met de toenmalig interim-controller [C.].
Ik kan me niet herinneren dat in die gesprekken aan de orde is geweest dat door [X.] Beheer B.V. garanties zijn afgegeven in verband met verplichtingen die [K.]Rubber Technology (KRT) wilde aangaan of was aangegaan jegens Granuband uit hoofde van een overeenkomst met betrekking tot een bandenrecyclingsinstallatie.
Ik ben niet betrokken geweest bij de afspraken die in verband met die overeenkomst tussen KRT en Granuband zijn gemaakt.
Als er een hoofdelijke aansprakelijkheidstelling van [X.] Beheer B.V. in bovenbedoelde gesprekken aan de orde zou zijn geweest dan zou ik dat in het accountantsteam hebben besproken. Het beleid van de onafhankelijke accountantscontrole houdt in dat in dat geval aan de directie van [X.] Beheer zou zijn voorgesteld om in de toelichting op de jaarrekening een tekst op te nemen waarin die hoofdelijke aansprakelijkheid tot uitdrukking wordt gebracht. Als onafhankelijk controleurs vragen wij ook altijd aan de directie van de vennootschap waarvan wij de jaarrekening moeten controleren om een bevestigingsbrief waarin wordt vermeld dat de vennootschap alle stukken aan ons ter beschikking heeft gesteld en ons alle informatie heeft verstrekt die nodig is voor een deugdelijke controle van de geconsolideerde jaarrekening zodat wij een goedkeurende accountantsverklaring kunnen afgeven en dat er geen omissies zijn.
Wanneer het om een hoofdelijke aansprakelijkheid van [X.] Beheer zou gaan van substantiële omvang dan zouden wij zeker erop aandringen dat zulks in de toelichting op de jaarrekening zal worden vermeld. Onder omstandigheden kan het achterwege laten van die vermelding meebrengen dat wij geen goedkeurende verklaring zouden afgeven.
Mr. Van den Berg Jeths houdt mij voor een gedeelte uit de verklaring die getuige [Y.] heeft afgelegd, vermeld op pagina 6 van die verklaring derde en vierde alinea. Daarin verklaart [Y.] dat hij met de accountant en de controller meermalen heeft besproken hoe hij een garantiestelling ten behoeve van Granuband in het vat zou gieten. Ik antwoord daarop dat het mij niet bijstaat dat [Y.] met mij hierover als lid van het controleteam heeft gesproken. Ik kan wel zeggen dat als hij met mij over een dergelijke garantiestelling zou hebben gesproken, ik dan wel een senior-member (dhr. [B.] dan wel dhr. [G.]) van het accountantscontroleteam daaromtrent zou hebben doorgevraagd om na te gaan of deze in de toelichting op de jaarrekening zou moeten worden opgenomen.
Ik kan mij wel herinneren dat een 403-verklaring aan de orde is geweest, maar het staat me niet bij dat die 403-verklaring is besproken in relatie met het contract met Granuband. Ik overzie niet welke betekenis de 403-verklaring zou hebben met betrekking tot het contract tussen KRT en Granuband. Dat is juristenwerk. Als er een 403-verklaring is afgegeven dan zal dat ook zeker in de toelichting op de jaarrekening van [X.] Beheer B.V. zijn vermeld.
(….)
Het accountantscontroleteam waarvan ik lid was bestond uit 4 á 5 personen, te weten één eindverantwoordelijke senior (dhr. [B.] of dhr. [G.]), ikzelf (mijn taak was de operationele leiding) en twee á drie assistenten onder mijn leiding. Bij de aanvang van de controle heb ik gedurende de eerste twee weken vrijwel dagelijks contact met personen van de vennootschap waarvan de jaarrekening moet worden gecontroleerd. Wat betreft [X.] Beheer B.V. was mijn contactpersoon dhr. [C.]. De directeur [Y.] sprak ik ook regelmatig maar alleen als daar aanleiding voor was. De door ons te controleren jaarrekening was opgesteld door [X.] Beheer B.V. zelf onder de verantwoordelijkheid van de directie.
(…..)”
8.7. Uit de geciteerde verklaringen van [Z.], [Y.], [A.] en [C.] blijkt het volgende:
a. [Y.] heeft aan [Z.] vóór het sluiten van de tussen KT en Granuband aangegane koopovereenkomst van 14 augustus 2001 toegezegd dat [X.] Beheer zich jegens Granuband aansprakelijk dan wel garant stelt voor de verplichtingen van KT uit die koopovereenkomst.
b. [Y.] zou zorgen dat deze aansprakelijkheidstelling of garantstelling zou worden geformaliseerd.
c. Die formalisering hebben [Y.] en [C.] gerealiseerd, althans gepoogd te realiseren, door de afgifte door [X.] Beheer van een 403-verklaring.
d. De afgegeven 403-verklaring heeft weliswaar de strekking dat [X.] Beheer zich ook aansprakelijk stelt jegens andere crediteuren van KT (toeleveranciers), maar de afgifte van die verklaring hield feitelijk verband met de aan Granuband toegezegde aansprakelijkheidstelling/garantstelling.
8.8. [X.] Beheer heeft betoogd dat de onder rov. 8.7. vermelde verklaringen ongeloofwaardig zijn en dat daaraan geen bewijswaarde mag worden toegekend. Waar het hof hierna dit betoog bespreekt en verwijst naar producties, zijn daarmee bedoeld de (doorgenummerde) producties die [X.] Beheer bij memorie na enquête en vervolgens bij pleidooi in het geding heeft gebracht.
8.8.1. Ter onderbouwing van dit betoog heeft [X.] Beheer in de memorie na enquête gewezen op het volgende:
a. Omtrent een garantstelling zijdens [X.] Beheer is niets opgenomen in de intentieververklaring d.d. 11 mei 2001 (prod. 1), noch in de koopovereenkomst van 14 augustus 2001 (prod. 2).
b. Het is ongebruikelijk om in plaats van een bankgarantie een garantie af te geven voor een op voorhand niet in te schatten risico (verkoop van een nog door KT te bouwen installatie) en het is ook onwaarschijnlijk dat [X.] Beheer dat gedaan heeft, nu KT en Granuband later op 25 juli 2003 zijn overeengekomen dat na de uitlevering van de installatie door KT een bedrag van € 69.000,- in depot bij de notaris zou worden gestort ter dekking van uit de koopovereenkomst voortvloeiende garantieverplichtingen van KT jegens Granuband (prod. 3).
c. Anders dan [Y.] en [C.] verklaren is met de commissarissen van [X.] Beheer niet gesproken over een garantstelling van [X.] Beheer jegens Granuband en daaromtrent is ook niets terug te vinden in de notulen van vergaderingen van de Raad van commissarissen van [X.] Beheer (memorie na enquête punt 12-19 en de daarin genoemde producties 4 tot en met 13).
d. Anders dan [Y.] en [C.] verklaren is ook niet met de accountant(s) besproken op welke wijze aan de garantstelling jegens Granuband vorm kon worden gegeven (memorie na enquête punt 20-21 en productie 14 ).
e. Ook in de (geconsolideerde) jaarrekeningen van 2001 e.v. en de toelichting daarop van [X.] Beheer is niets vermeld dat wijst op een aansprakelijkheidstelling van [X.] Beheer jegens Granuband (memorie na enquête punt 22-25 en producties 15 tot en met 19).
f. Anders dan [Y.] verklaart is in het due diligence-onderzoek, eind 2004, een eventuele claim van Granuband op grond een vermeende garantstelling van [X.] Beheer niet aan de orde geweest (memorie na enquête punt 26-27 en prod. 20).
g. De door [X.] Beheer afgegeven 403-verklaring houdt uitdrukkelijk in dat zij alleen geldt voor rechtshandelingen met ingang van 13 november 2001, dus niet voor de op 14 augustus 2001 tussen KT en Granuband gesloten koopovereenkomst (memorie na enquête punt 28).
h. De 403-verklaring is bovendien afgegeven voor geheel andere doeleinden dan borging van de aansprakelijkheid jegens Granuband (memorie na enquête punt 29, 30 en 34) en de verklaringen van [Y.] en [C.] zijn op dit punt niet consistent (memorie na enquête punt 31-34 en 38).
8.9. Het hof is van oordeel dat voormelde door [X.] Beheer naar voren gebrachte stellingen niet tot de conclusie leiden dat de verklaringen van de onder rov. 8.7. genoemde getuigen ongeloofwaardig zijn. Daartoe overweegt het hof het volgende.
8.10. [Y.] en [C.] hebben verklaard dat de afgifte van de 403-verklaring door [X.] Beheer was bedoeld om op die wijze vorm te geven aan de door [Y.] toegezegde aansprakelijkheidstelling van [X.] Beheer, omdat een bankgarantie niet tot de mogelijkheden behoorde. Voorzover [X.] Beheer met haar stelling dat de 403-verklaring voor geheel andere doeleinden is afgegeven, heeft beoogd aan te geven dat de aanleiding om een 403-verklaring te deponeren uitsluitend gelegen was in de omstandigheid dat aldus kon worden voorkomen dat KT een conform Boek 2, titel 9 van het Burgerlijk Wetboek ingerichte jaarrekening zou moeten deponeren en niet in enig verband stond met de tussen KT en Granuband gesloten koopovereenkomst, heeft [X.] Beheer die stelling niet onderbouwd. Gegevens uit gesprekken tussen commissarissen dan wel accountants enerzijds en [Y.] en/of [C.] anderzijds die daarop wijzen, zijn door [X.] Beheer niet gesteld.
Er zijn ook geen aanwijzingen dat de door [X.] Beheer afgegeven 403-verklaring in tijd is beperkt met het doel om de verplichtingen van KT uit hoofde van de koopovereenkomst met Granuband buiten de 403-verklaring te houden.
8.10.1. [X.] Beheer beroept zich op een schriftelijke verklaring van [H.], thans algemeen directeur van VDL [X.] bv (prod. 40). Blijkens zijn verklaring is [H.] op 1 november 1999 in dienst van [X.] Machinefabriek B.V. getreden. Uit die verklaring blijkt niet dat hij in 2001 of 2002 enige functie bekleedde bij KT of [X.] Beheer. Ook blijkt daaruit niet dat hij “de rechterhand van de heer [Y.]” was, zoals [X.] Beheer in haar pleitnota stelt. Aan de verklaring van [H.] dat [Y.] met hem nooit over een garantietoezegging zijdens [X.] Beheer jegens Granuband heeft gesproken kan derhalve geen betekenis worden gehecht.
8.11. De omstandigheid dat noch in de intentieverklaring van 11 mei 2001 noch in de koopovereenkomst van 14 augustus 2001 een garantstelling zijdens [X.] Beheer is opgenomen, brengt niet mee dat onaannemelijk is dat [Y.] een dergelijke garantstelling aan Granuband heeft toegezegd. De garantstelling heeft [Y.] toegezegd namens [X.] Beheer en [X.] Beheer was geen partij bij de intentieverklaring en de koopovereenkomst. Bovendien valt uit de verklaringen van [Y.] en [C.] af te leiden dat op 14 augustus 2001, toen de koopovereenkomst werd ondertekend, nog niet vaststond dat de garantstelling zijdens Koning Beheer vorm zou worden gegeven in een 403-verklaring, terwijl [Y.] de koopovereenkomst met Granuband niet wilde mislope[C.] heeft verklaard dat [Y.] “dolgraag” bedoelde koopovereenkomst met Granuband wilde sluiten.
8.11.1. De bepaling in de koopovereenkomst dat alle aanpassingen van of toevoegingen aan de koopovereenkomst schriftelijk door partijen dienen te worden aanvaard (art. 18.1.) en dat alle voorafgaande overeenkomsten tussen klant en leverancier door de onderhavige koopovereenkomst worden vervangen (art. 24.1.) staan er niet aan in de weg dat [X.] Beheer gebonden is aan de mondelinge toezegging van [Y.] terzake van de onderhavige aansprakelijkheidstelling. Genoemde, tussen KT en Granuband overeengekomen bepalingen kunnen immers niet een toezegging die [Y.] namens [X.] Beheer heeft gedaan, opzij zetten of ontkrachten. [X.] Beheer was geen partij bij de intentieverklaring en koopovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de bepalingen van artikel 20 (niet-overdraagbaarheid van de overeenkomst) en artikel 24.5 (schriftelijke bevestiging van mondelinge communicatie) waarop [X.] Beheer zich beroept.
8.12. Het feit dat na de uitlevering van de installatie nog een bedrag van € 69.000,- gedurende circa één jaar in depot bleef ter dekking van garantieverplichtingen van KT jegens Granuband leidt er evenmin toe dat aan de verklaringen van de zijdens Granuband gehoorde getuigen geen waarde kan worden gehecht. Granuband bedong met dit depot enige zekerheid van KT voor eventuele garantieclaims harerzijds jegens KT en zulks is niet onverenigbaar met een (algemene) garantstelling die [Y.] namens [X.] Beheer heeft toegezegd en via een 403-verklaring meende te hebben geformaliseerd.
8.13. De schriftelijke verklaringen van de commissarissen [D.] (prod. 4), [I.] (prod. 5) en [J.] (prod. 6) doen ook geen afbreuk aan de geloofwaardigheid van de zijdens Granuband gehoorde getuigen. De commissarissen kunnen zich niet meer herinneren of met hen gesproken is over een eventuele garantie zijdens [X.] Beheer ten behoeve van Granuband. Zij verklaren voorts dat Granuband hen niets zegt, terwijl toch vaststaat dat Granuband een belangrijke klant van KT was.
8.13.1. In hun verklaringen spreken de commissarissen niet over het afgeven van een 403-verklaring en over de vraag of de afgifte daarvan ook ten gunste van Granuband zou strekken of bedoeld was te strekken. Vaststaat evenwel dat over de afgifte van een 403-verklaring is gesproken in de vergadering van de Raad van Commissarissen van 14 maart 2002 (zie prod. 12: notulen blz. 4, 6de alinea) en van 18 april 2002 (zie prod. 13: notulen pag. 3 punt 5 en pag. 6 4de alinea) en dat de Raad van Commissaris afgifte daarvan heeft goedgekeurd. In die vergaderingen waren niet bovengenoemde commissarissen aanwezig maar de commissarissen [E.] (voorzitter) (zie notulen 14 maart 2002) en [E.] en [K.] (zie notulen 18 april 2002). Van [E.] en [K.] zijn geen schriftelijke verklaringen overgelegd. Daarom is ook onvoldoende aannemelijk geworden dat [Y.] niet met de commissarissen heeft gesproken over een eventuele afgifte van een 403-verklaring in verband met de koopovereenkomst tussen KT en Granuband.
In dit verband wijst het hof erop dat ook het beroep op artikel 23, lid 4, sub g van de statuten van [X.] Beheer (prod. 41) geen doel kan treffen, aangezien ervan moet worden uitgegaan dat de Raad van Commissarissen de afgifte van een 403-verklaring heeft goedgekeurd.
8.14. Ook de schriftelijke verklaring van de registeraccountant [B.] (prod. 14) en de verklaring van de in contra-enquête gehoorde [F.] brengen het hof niet tot een ander oordeel.
8.14.1. [B.] heeft blijkens zijn verklaring geen actieve herinnering meer aan besprekingen met [Y.]. Voorzover hij zich herinnert is hij voor het laatst bij de bespreking van de jaarrekening 2000 betrokken geweest. Dus niet bij de jaarrekening van 2001. [B.] verklaart voorts over de vraag hoe hij zou handelen indien [Y.] met hem had gesproken over een specifiek ten opzichte van een afnemer gegeven garantie. De afgegeven 403-verklaring ziet echter niet op een specifiek ten opzichte van een afnemer gegeven garantie (ook al strekte die verklaring daar feitelijk wel toe: zie de getuigenverklaring van [C.]). Belangrijker is evenwel dat Granuband heeft gesteld dat [Y.] en [C.] de garantstelling niet met [B.], noch met [F.] hebben besproken, maar met de registeraccountant [G.] (memorie na enquête punt 20 en 21). De verklaringen van [B.] en [F.] kunnen daarom niet bijdragen tot tegenbewijs.
8.14.2. [X.] Beheer heeft van [G.] geen schriftelijke verklaring overgelegd, noch hem als getuige doen horen, noch gesteld dat [G.] niet met [Y.] en [C.] over de afgifte van een 403-verklaring heeft gesproken. Derhalve kan ook aan het verweer van [X.] Beheer dat [Y.] en/of [C.] niet met de accountant(s) heeft gesproken geen gevolgen worden verbonden. [X.] Beheer heeft geen aanbod gedaan om [G.] alsnog als getuige te horen, maar alleen gesteld daartegen “geen bezwaar te hebben” (pleitnota punt 22).
8.15. Nu vaststaat dat een 403-verklaring door [X.] Beheer is afgegeven en [Y.] en [C.] ervan zijn uitgegaan dat de aan Granuband toegezegde garantstelling met deze verklaring was afgedekt, is niet verwonderlijk dat in de jaarrekeningen van [X.] Beheer of in de toelichting daarop geen melding is gemaakt van een specifieke door [X.] Beheer jegens Granuband aangegane garantieverplichting. Gegeven dat uitgangspunt is ook niet vreemd dat [Y.] met betrekking tot de jaarstukken 2001 en 2002 heeft bevestigd dat alle belangrijke financiële verplichtingen in de jaarrekening zijn verwerkt (prod. 16 en prod. 18, punt 4). Van een specifiek jegens Granuband aangegane garantstelling waarvoor de 403-verklaring niet bedoeld was, is immers geen sprake geweest. Er was sprake van een garantstelling waarvan de directie van [X.] Beheer meende dat die in de 403-verklaring was geformaliseerd.
8.16. Gegeven voormeld uitgangspunt is ook niet vreemd dat een specifieke garantstelling van [X.] Beheer jegens Granuband niet aan de orde is geweest in het due diligence-onderzoek eind 2004, toen is gesproken over de claim die Granuband jegens KT meende te kunnen geldend maken. Dit is te meer begrijpelijk indien in aanmerking wordt genomen dat [L.], destijds als registeraccountant betrokken bij het due diligence-onderzoek, heeft verklaard (prod. 39) dat die claim door de directie en de Raad van Commissarissen van [X.] Beheer werd afgedaan als ongefundeerd. Kennelijk werd dus de waarde van die claim op nihil, althans als verwaarloosbaar ingeschat. Uit de verklaring van [L.] blijkt niet of destijds aandacht is besteed aan de door [X.] Beheer afgegeven 403-verklaring en de reikwijdte daarvan. Vast staat echter dat een dergelijke verklaring door [X.] Beheer in het verleden was afgegeven in verband met de jaarrekening 2001, in welk jaar ook de koopovereenkomst tussen KT en Granuband tot stand was gekomen.
Gelet op dit een en ander is ook niet vreemd dat een dergelijke specifieke garantstelling niet was opgenomen in de (toelichting op de) overdrachtsbalans bij de koopovereenkomst van aandelen van 19 april 2005 (prod. 37, Annex 2) en in de daarbij behorende Annex 9 (geschillen en procedures [X.] Groep).
8.17. Hetgeen [X.] Beheer voor het overige nog heeft aangevoerd brengt het hof niet tot een ander oordeel. Voor nadere bewijslevering bestaat geen grond omdat de betwisting door [X.] Beheer van haar aansprakelijkheid voor het overige onvoldoende is gemotiveerd, zodat er geen grond is [X.] Beheer tot nadere (tegen) bewijslevering toe te laten.
8.18. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat grief III gegrond is, dat het beroepen vonnis moet worden vernietigd en de subsidiaire vordering van Granuband, vermeld onder rov. 4.5. van het tussenarrest van 13 oktober 2009, moet worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum is omschreven. Toewijsbaar is daarom ook de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, vermeld in rov. 4.2. sub c. van het tussenarrest.
8.19. Als de in het ongelijk gestelde partij moet [X.] Beheer worden veroordeeld in de kosten van het geding in prima en in hoger beroep.
9. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis d.d. 23 januari 2008, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende,
verklaart voor recht dat [X.] Beheer op grond van het feit dat zij heeft toegezegd zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de rechtshandelingen van KT, hoofdelijk aansprakelijk is voor de tussen Granuband en KT gesloten overeenkomst d.d. 14 augustus 2001 en de daaruit voor Granuband voortvloeiende schade in verband met het toerekenbaar tekortschieten van KT;
veroordeelt [X.] Beheer aan Granuband de schade te vergoeden die zij heeft geleden tengevolge van het toerekenbaar tekortschieten van KT in verband met de uitvoering van de overeenkomst d.d. 14 augustus 2001, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [X.] Beheer in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, welke kosten worden begroot op:
wat betreft het geding in eerste aanleg
€ 70,85 wegens inleidende dagvaarding;
€ 251,- wegens vast recht;
€ 904,- wegens salaris van de advocaat;
en wat betreft het geding in hoger beroep;
€ 71,80 wegens appeldagvaarding;
€ 303,- wegens griffierecht;
€ 530,- wegens taxen getuigen;
€ 2.682,- wegens salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
wijst af het meer of anders gevorderde;
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-Van der Weijden en Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2011.