Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.034.857
arrest van de eerste kamer van 29 maart 2011
in de zaak van
1. [X.],
2. [Y.],
beiden wonende [woonplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. C.B. van Die,
tegen:
1. [Z.],
2. [A.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. P.C.H.H. Kager,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 18 februari 2009 gewezen eindvonnis tussen principaal appellanten als eisers en principaal geïntimeerden als gedaagden.
Partijen zullen hierna in enkelvoud als [X.] en [Z.] worden aangeduid.
1. Het geding in eerste aanleg (nr. 168777 / HA ZA 07-2484)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld eindvonnis, het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 18 juni 2008, en het vonnis in incident van 26 maart 2008.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens vermeerdering van eis heeft [X.], onder overlegging van producties, twee grieven aangevoerd en, onder verwijzing naar de appeldagvaarding, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en alsnog toewijzing van zijn vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel heeft [Z.], onder overlegging van producties, de grieven in principaal appel bestreden, één incidentele grief aangevoerd, en geconcludeerd tot - kort gezegd - bekrachtiging van het beroepen vonnis, onder verbetering en aanvulling van gronden, met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.
2.3. [X.] nam in principaal appel nog een akte houdende producties tevens wijziging (vermindering) van eis en aanvulling grieven. [Z.] heeft daarop bij antwoordakte gereageerd.
2.4. [X.] heeft vervolgens een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.
2.5. Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. De rechtbank heeft in r.o. 2.1 t/m 2.14 van het beroepen vonnis vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover niet betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal in r.o. 4.2. opnieuw een overzicht van de feiten geven. Voor zover [X.] bij de memorie van grieven er op heeft gewezen dat de rechtbank in punt 2.14 van het beroepen vonnis abusievelijk een tweetal rapporten door elkaar heeft gehaald, wordt dit abuis (hierna onder 4.2. sub m) hersteld.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
a. [X.] heeft op 17 februari 2004 de woning aan de [woonadres] te [woonplaats] gekocht van [Z.] voor een bedrag van € 420.000,--. Het betreft een patiobungalow met een plat dak (hierna: de woning).
b. Voorafgaande aan de koop heeft [X.] een (mondeling) bouwkundig advies ingewonnen bij een bouwkundige. Deze heeft ten behoeve van het advies samen met [X.] het dak van de woning geïnspecteerd. Tijdens deze inspectie zijn geen gebreken waargenomen.
c. [Z.] heeft in het kader van de verkoop aan [X.] te kennen gegeven dat het dak in 2002 volledig was gerenoveerd, hetgeen ook in de verkoopbrochure van de woning was vermeld (“dak vernieuwd”).
d. In de door partijen gebruikte NVM-koopakte (prod. 2 bij akte van 19 december 2007 zijdens [X.]) is het volgende vermeld:
“5.1.De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende (…), zichtbare en onzichtbare gebreken (…).”
“5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis (…).”
e. De woning is bij notariële akte van 3 mei 2004 (prod. 3 bij akte van 19 december 2007) aan [X.] geleverd. [X.] heeft in juni 2004 de woning betrokken.
f. In oktober 2004 heeft zich een lekkage boven de corridor van de woning voorgedaan; er druppelde water door het plafond naar beneden. De dakdekker die het lek in opdracht van [X.] is komen repareren, heeft aan [X.] meegedeeld dat de naden van de dakbedekking moeten verspringen, hetgeen in casu niet het geval was. De dakdekker heeft een nieuwe strook dakbedekking over het lek gebrand.
g. In mei 2005 trad op dezelfde plaats boven de corridor opnieuw een lekkage op; er druppelde weer water uit het plafond. [X.] heeft opnieuw reparatiewerkzaamheden laten verrichten, ditmaal door Daktechno B.V. (hierna te noemen: Daktechno). Ook Daktechno heeft aan [X.] te kennen gegeven dat de naden van de dakbedekking moeten verspringen. Voorts heeft Daktechno er op gewezen dat het dakleer zo moet zijn aangebracht dat dit enigszins kan werken, hetgeen bij de woning niet het geval was.
h. In januari 2006 deed zich voor de derde maal een lekkage boven de corridor voor. Naar aanleiding van deze derde lekkage heeft [X.] door Daktechno een dakonderzoek laten uitvoeren. Bij brief van 21 februari 2006 (bijlage 1 bij productie 1 bij akte van 19 december 2007) heeft Daktechno aan [X.] als volgt bericht:
“De dakbedekking is reeds op enkele plaatsen gerepareerd en is verder redelijk, noodzakelijk een dampremmende laag ontbreekt.
Door het ontbreken van een dampremmende laag treedt alle inwendige condensatie in de isolatielaag. Dit zal binnen afzienbare tijd leiden tot overtollig vocht in de constructie, vochtproblemen en verrot dakbeschot.
Verder blijft er door het ontbreken van afschot onnodig veel water op het dak staan wat slecht is voor de dakbedekking.”
De kosten van de geadviseerde herstelwerkzaamheden zijn door Daktechno begroot op een bedrag van € 13.536,25 incl. btw.
i. Bij brief van 25 april 2006 (prod. 4 bij akte van 19 december 2007) van ARAG, de rechtsbijstandverzekeraar van [X.], is [Z.] aansprakelijk gesteld voor de te maken herstelkosten.
j. [Z.] heeft bij brieven van 1 mei en 7 juni 2006 (prod. 1 bij conclusie van antwoord en prod. 4 bij akte van 19 december 2007) elke aansprakelijkheid afgewezen. Bij laatstvermelde brief heeft zij, onder bijsluiting van een bouwfysische berekening d.d. 6 juni 2006 van [B.] Dakwerken B.V., gesteld dat het dak door [B.] als goed tot uitstekend wordt beoordeeld.
k. [X.] heeft de brief van [Z.] met het rapport van [B.], alsmede een in de woning aangetroffen factuur van [C.] B.V. Dakmaterialen ter zake in 2002 ten behoeve van de dakreparatie geleverde materialen, voorgelegd aan Daktechno. Daktechno heeft daarop bij brief van 26 juni 2006 (bijlage 2 bij productie 1 bij inleidende dagvaarding) aan [Z.] bericht dat de toplaag van de dakbedekking zoals door [C.] B.V. geleverd slechts een enkele inlage van polyestermat heeft en daarom reeds meer dan 10 jaar niet meer als toplaag wordt toegepast, en dat een dampremmende laag, die ontbreekt, beslist noodzakelijk en vanwege de dampopenheid van het houten dakbeschot een vereiste is. Volgens Daktechno was voorts de berekening van [B.] met betrekking tot de warmteweerstand te laag.
l. Nadat zich op 4 augustus 2006 voor de vierde maal een lekkage voordeed – ditmaal boven de hal en/of de meterkast - heeft ARAG namens[X.] bij brief van 18 augustus 2006 [Z.] opnieuw aangeschreven (prod. 6 bij akte 19 december 2007). Daarin stellen zij voor om met een bindend deskundigenadvies tot een minnelijke oplossing te komen. [Z.] heeft bij brief van 25 augustus 2006 dit voorstel afgewezen (prod. 7 bij akte 19 december 2007).
m. Bij brief van 4 september 2006 (prod. 8 bij akte van 19 december 2007) is door de rechtsbijstandverzekeraar van [X.] aan het bureau Toplis [D.] opdracht gegeven “tot het uitvoeren van een expertise aan het dak van de corridor van de woning”. Toplis [D.] heeft op 21 juni 2007 een verslag van expertise uitgebracht (prod. 1 bij akte van 19 december 2007).
Blijkens het rapport heeft Toplis [D.] BDA Dakadvies BV (hierna: BDA) ingeschakeld voor het verrichten van een (destructief) dakonderzoek.
BDA concludeert in haar op 29 maart 2007 uitgebrachte rapport (bijlage 5 bij het rapport van Toplis [D.], pag. 4/5) onder meer:
“Staat van de dakbedekkingsconstructie
Over het algemeen is de staat van de dakbedekkingsconstructie goed. Alleen boven de corridor zijn drie dakbanen onvoldoende in verband verlegd. Er mag van worden uitgegaan dat de dakbedekkingsconstructie voldoet aan de huidige stand der techniek.
Opgetreden lekkages binnenruimte
De opgetreden lekkages in het plafond van de corridor zijn veroorzaakt door onthechte overlappen in het dakbedekkingssysteem. De onthechte overlap in de randstroken betreft een incident en de reparatie daarvan moet worden beschouwd als regulier onderhoud. De onthechte overlappen ten gevolge van het onvoldoende in verband leggen van een drietal dakbanen betreft een plaatselijke uitvoeringsfout. Geadviseerd wordt over deze dwarsoverlappen een strook dakbedekking aan te brengen (…).
Bouwfysisch functioneren van de dakconstructie
De theoretische beoordeling van het bouwfysich functioneren van de dakconstructie op basis van berekening wordt als matig beoordeeld.(…) Blijkbaar functioneert de dakconstructie in de praktijk naar behoren.
In 2002 is de oorspronkelijke kouddak constructie veranderd in een warmdak constructie. Bij daken met een geïsoleerd overstek moet de dakspouw boven de buitengevel luchtstromingsdicht worden afgesloten en geïsoleerd. Uit het optreden van condenslekkages tijdens koude buitenomstandigheden wordt geconcludeerd dat de dakspouw boven de gevels onvoldoende is afgedicht en/of geïsoleerd.
Geadviseerd wordt de dakspouw boven het binnenspouwblad van de buitengevels met een dakoverstek alsnog luchtstromingsdicht af te sluiten en te isoleren.
(…)”
Naar aanleiding van het rapport van BDA vermeldt Toplis [D.] in haar verslag van expertise (pag. 3):
“Aan de dakconstructie van de woning kleven meerdere gebreken.
De oorzaak van de daklekkages binnen zijn te wijten aan incidentele uitvoeringsfouten die dienen te worden hersteld.
De condensvorming/lekkage ter plaatse van de dakoverstekken worden veroorzaakt door onvoldoende afdichting en/of isolering van de dakspouw boven de gevels.
De theoretische beoordeling van het bouwfysisch functioneren van de dakconstructie is door BDA Dakadvies als matig beoordeeld. Niet uitgesloten kan worden dat, door het afdichten/isoleren van de dakspouw boven de gevels, er alsnog condensvorming ontstaat door het ontbreken van een dampremmende laag. Deze dampremmende laag had moeten worden aangebracht tijdens het ombouwen van de kouddak-constructie in een warmdak-constructie, kennelijk uitgevoerd in 2002.”
Toplis [D.] begroot de kosten voor de werkzaamheden tot herstel van de bestaande gebreken op een totaalbedrag van € 11.703.34 incl. btw. Zij geeft voorts dat het ontbreken van de dampremmende laag kan leiden tot aantasting door vocht van het dakbeschot. Indien en voor zover dit het geval is zal de volledige dakbedekking alsnog moeten worden vervangen; de door Daktechno daarvoor uitgebrachte offerte ad € 13.536,25 incl. btw acht Toplis [D.] niet onredelijk.
4.3. [X.] heeft [Z.] in rechte betrokken, en gevorderd hem te veroordelen tot betaling van een bedrag in hoofdsom van € 25.29,59 ten titel van schadevergoeding wegens gebreken aan het dak van de gekochte woning, een bedrag van € 1.158,-- wegens buitengerechtelijke kosten, alsmede expertkosten ten bedrage van € 4.157,56, alles met wettelijke rente.
[X.] baseert zijn vordering primair op de stelling dat [Z.] jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de garantieverplichting ex artikel 5.3 van de koopovereenkomst, nu de woning niet beschikte over de eigenschappen die voor een normaal gebruik als woonhuis noodzakelijk is, en bijgevolg [Z.] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Subsidiair stelt [X.] dat de toerekenbare tekortkoming is gelegen in het feit dat de afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt (artikel 7:17 BW), aangezien de woning niet de eigenschappen heeft die [X.] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Meer subsidiair beroept [X.] zich op dwaling.
Het door [X.] gevorderde bedrag aan schadevergoeding ad € 25.239,50 omvat het totaal van de kosten voor herstel zoals berekend door Daktechno (€ 13.536,25) en Toplis [D.]
(€ 11.703,34).
4.4. De rechtbank heeft allereerst geoordeeld dat de woning ten tijde van de levering, gezien de daklekkage, niet de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik als woonhuis noodzakelijk zijn zoals in artikel 5.3 van de koopovereenkomst bedoeld en [Z.] bijgevolg in de nakoming van de overeenkomst te kort zijn geschoten.
Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [X.] [Z.] hiervoor evenwel niet (meer) kunnen aanspreken., omdat [X.] niet binnen bekwame tijd als bepaald in de artikelen 6:89 en 7:23 BW bij [Z.] heeft geklaagd, en bijgevolg alle rechten ter zake het gebrek zijn vervallen.. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat [X.] reeds ten tijde van de eerste lekkage, in oktober 2004, bekend was met een gebrek aan het dak van de woning, en dat toen zich in mei 2005 voor de tweede maal, op dezelfde plek een lekkage voordeed, van [X.] mocht worden verwacht dat onderzoek naar de oorzaak hiervan zou worden gedaan. Door pas na de derde opgetreden lekkage, in januari 2006, een deskundige in te schakelen en [Z.] vervolgens pas op 25 april 2006, bijna een jaar na de tweede lekkage, van de problematiek in kennis te stellen, is niet binnen bekwame tijd na het ontdekken van het gebrek gehandeld, aldus de rechtbank.
4.5. Met de grieven in principaal appel bestrijdt [X.] dat zij te laat over het gebrek aan het dak hebben geklaagd. De grief in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel dat de woning niet de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik als woonhuis noodzakelijk zijn.
4.6. [X.] stelt in hoger beroep dat er van twee, los van elkaar staande problemen sprake is, te weten (i) de lekkages in de binnenruimte (aan het plafond boven de corridor), en (ii) de condensproblematiek aan het dak, bestaande enerzijds in het ontbreken van een dampremmende laag en anderzijds in de gebrekkige afdichting/isolatie van de dakspouw aan de achtergevel.
De in oktober 2004 en mei 2005 opgetreden lekkages boven de corridor vonden hun oorzaak in het niet verspringen van de naden van de dakbedekking ter plaatse van de lekkage, zoals de door [X.] destijds ingeschakelde dakdekkers hebben gezegd (en zoals nadien ook in het bouwkundig rapport van BDA van maart 2007 is bevestigd). [X.] stelt zich op het standpunt dat het hem destijds vrijstond om de beperkte kosten voor reparatie voor eigen rekening te nemen. [X.] had, zo begrijpt het hof zijn stelling, bij het optreden van de tweede lekkage geen feitelijke aanleiding om een onderzoek te laten uitvoeren naar de toestand van het dak, te meer nu door de tweede door hem ingeschakelde dakdekker (Daktechno) te kennen was gegeven dat de eerdere lekkage niet deugdelijk was gerepareerd. Dat er destijds geen aanleiding was om nader onderzoek te doen vindt ook bevestiging in de brief van Daktechno van 26 maart 2009 (prod. 10 bij meorie van grieven), aldus [X.]. Toen zich in januari 2006 voor de derde maal een lekkage voordeed heeft [X.] het dak vervolgens laten onderzoeken door Daktechno, hetgeen heeft geresulteerd in het (hiervoor in r.o. 4.2. sub h vermelde) rapport van 21 februari 2006, waarin wordt geconstateerd dat in de dakbedekking een (noodzakelijke) dampremmende laag ontbreekt. De redenering van de rechtbank dat [X.] door het niet melden van de eerste twee lekkages aan de corridor ook al zijn aanspraken op de later gebleken, veel ernstiger gebreken aan het dak zijn komen te vervallen, kan, naar de mening van [X.] geen stand houden
4.7. Het hof begrijpt het gestelde aldus dat [X.] in appel slechts de uit expertiseonderzoek gebleken constructieve gebreken aan het dak (het ontbreken van de dampremmende laag en de gebrekkige afdichting/isolatie onder de dakoverstekken aan de achtergevel) en niet de lekkages boven de corridor aan zijn vordering ten grondslag wenst te leggen. Nu het [X.] in appel vrijstaat om de feitelijke grondslag van zijn vordering aan te passen, zal het geschil thans op basis van deze gewijzigde feitelijke grondslag dienen te worden beoordeeld. Bijgevolg zal slechts voor zover nodig op de grieven worden ingegaan.
Het hof merkt nog wel op dat voor zover grief 1 in principaal appel de klacht bevat dat de rechtbank het voorvermelde onderscheid niet in haar beoordeling heeft betrokken, deze klacht ten onrechte wordt opgeworpen, nu het aan [X.] was om de grondslag van zijn vordering duidelijk aan te geven.
Het hof oordeelt als volgt.
4.8. Ter beoordeling van de primaire grondslag van de vordering (het niet voldaan zijn aan de in artikel 5.3 van de koopakte opgenomen garantie) dient allereerst te worden beoordeeld of de woning ten tijde van de levering de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik als woonhuis noodzakelijk zijn.
Het hof overweegt dat onder een normaal gebruik als woonhuis niet alleen is te begrijpen dat in de woning kan worden gewoond, maar ook dat dit zonder onaanvaardbare overlast gepaard gaat, en dat de (constructieve) veiligheid van de woning en mogelijk de gezondheid van de bewoners niet in gevaar komt.
Met de door [X.] overgelegde rapporten van Daktechno en Toplis [D.]/BDA, waarvan de conclusies door [Z.] niet, althans onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, acht het hof genoegzaam aannemelijk dat de woning ten tijde van de levering met de aan de vordering ten grondslag gelegde constructieve gebreken (de ontbrekende dampremmende laag en de gebrekkige afdichting/isolatie van de dakspouw aan de achtergevel) was behept. Dat [Z.], zoals door hen gesteld, gedurende de tijd dat zij in de woning woonden nimmer problemen hebben ondervonden, doet hieraan niet af. Dat geldt evenzeer voor de omstandigheid dat de door [X.] ingeschakelde bouwkundige bij zijn inspectie voorafgaand aan de levering geen gebreken aan het dak heeft waargenomen.
Het hof is van oordeel dat de woning met de voormelde geconstateerde gebreken niet de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik als woonhuis noodzakelijk zijn, waarmee vaststaat dat [Z.] in de nakoming van de koopovereenkomst tekort is geschoten.
4.9. Vervolgens is de vraag aan de orde of ter zake de aldus vaststaande tekortkoming zijdens [Z.] door [X.] een vordering jegens [Z.] kan worden geldend gemaakt. [Z.] heeft zulks betwist, stellende dat [X.] niet tijdig, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW over de gestelde gebreken aan het dak heeft geklaagd.
4.9.1. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop, zoals ook door [X.] is aangevoerd, dat in geval een zaak een eigenschap mist die deze ingevolge een in de koopovereenkomst door de verkoper gegeven garantie zou bezitten - waarvan in casu met de in artikel 5.3 gegeven garantie voor normaal gebruik sprake is -, de klachtplicht van de koper ingevolge de tweede zin van artikel 7:23 lid 1 BW ingaat op het moment van ontdekking.
Hiervan uitgaande, dient te worden beoordeeld (a) op welk moment [X.] de gestelde non-conformiteit heeft ontdekt, en (b) of binnen bekwame tijd na die ontdekking is geklaagd.
4.9.2. [X.] stelt dat hij door het advies van Daktechno d.d. 21 februari 2006 op de hoogte is geraakt van het ontbreken van de dampremmende laag in het dak, en dat hij hierover bij brief van 25 april 2006 tijdig bij [Z.] heeft geklaagd. Wat betreft het gebrek aan de dakoverstekken/boeiboorden stelt [X.] bij memorie van grieven (nr. 22) dat hij dit eerst heeft ontdekt nadat BDA dit gebrek had geconstateerd in haar rapport van maart 2007, waarover hij (na ontvangst van het eindrapport van Toplis [D.] op 21 juni 2007) bij brief van 16 juli 2007 bij [Z.] heeft gereclameerd.
[Z.] heeft de voormelde data als zodanig niet betwist.
4.9.3. Met betrekking tot de lengte van de in art. 7:23 lid 1 BW bepaalde “bekwame tijd” waarbinnen moet worden geklaagd overweegt het hof dat ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad hiervoor geen vaste termijn geldt, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606). De stelling van [Z.] dat deze termijn op twee maanden dient te worden gesteld faalt derhalve. De vraag of de kennisgeving aan de verkoper tijdig, want binnen bekwame tijd na ontdekking, is geschied dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn.
4.9.4. Wat betreft het op 21 februari 2006 door [X.] ontdekte gebrek in de dakbedekking (de ontbrekende dampremmende laag) oordeelt het hof als volgt. Het hof stelt voorop dat [X.], anders dan [Z.] aanvoert, destijds de uitkomst van het door hem in januari 2006 aan Daktechno opgedragen onderzoek heeft mogen afwachten, teneinde meer duidelijkheid over de feitelijke staat van het dak te verkrijgen. Derhalve is uit te gaan van de datum van 21 februari 2006, de datum van kennisname van het rapport van Daktechno, als aanvangsdatum van de klachttermijn. Door vervolgens eerst op 25 april 2006 [Z.] op de hoogte te stellen van het ontdekte gebrek is, naar het oordeel van het hof, de bekwame tijd van art. 7:23 lid 1 BW in casu niet in acht genomen. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat sedert de levering van de woning door [Z.] reeds twee jaren waren verstreken, en dat uit het rapport van Daktechno bleek dat het ontbreken van de dampremmende laag binnen afzienbare tijd zou leiden tot overtollig vocht in de constructie, vochtproblemen en verrot dakbeschot, waarmee de voor rekening van [Z.] te brengen schade en kosten zouden toenemen. Voorts had [Z.] er belang bij zo spoedig mogelijk van het geconstateerde gebrek op de hoogte te worden gesteld teneinde in de gelegenheid te zijn om zijnerzijds een deskundige in te schakelen. Tenslotte heeft [X.] onvoldoende gemotiveerd waarom hij [Z.] niet eerder dan op 25 april 2007 in kennis heeft kunnen of hoeven stellen. De door [X.] aangevoerde omstandigheden dat hij de brief van Daktechno eerst aan zijn assurantietussenpersoon heeft gegeven, deze de brief pas op 23 maart 2006 aan Arag heeft toegezonden, en Arag vervolgens de brief nog aan de behandelend jurist heeft toegezonden, komen voor risico van [X.]. Nu [X.] als koper zelf voldoende bekend was met het door Daktechno geconstateerde gebrek, was hij in de gelegenheid, en had het ook op zijn weg gelegen om [Z.] met spoed van het bestaan van het gebrek in kennis te stellen.
4.9.5. Het oordeel dat te laat over het door Daktechno aan het dak geconstateerde gebrek is geklaagd brengt mee dat [X.] als koper alle rechten ter zake van deze non-conformiteit verliest.
4.9.6. Zulks geldt in beginsel ook voor zover bij het nadien in 2007 door BDA nog verrichte destructief onderzoek nog andere, soortgelijke gebreken aan het dak aan het licht zijn gekomen.
[X.] heeft evenwel (bij memorie van antwoord in incidenteel appel) aangevoerd dat het bij de door BDA geconstateerde gebrekkige afdichting/isolatie van de dakspouw boven de achtergevel om een nieuw, van het ontbreken van de dampremmende laag te onderscheiden, gebrek gaat, zodat - zo begrijpt het hof [X.] – voor dit nieuwe gebrek opnieuw dient te worden bezien of ter zake tijdig binnen de bekwame tijd van artikel 7:23 BW is geklaagd.
4.9.7. Het hof overweegt dat, indien [X.] zou worden gevolgd in de stelling dat het om een nieuw, niet met het eerdere gebrek in verband staand gebrek gaat - ook hiervoor dient te worden geoordeeld dat [X.] te laat heeft geklaagd. Het hof neemt daartoe allereerst in aanmerking dat - waarop ook [Z.] in de procedure heeft gewezen - [X.] blijkens het rapport van BDA (pag. 7) destijds aan BDA heeft meegedeeld dat in de stookperiode zeer veel condens in de boeiboordenruimte (buiten) voorkomt, zodat er in de winter ijspegels aan de boeiboordplanken hangen en blazen in het schilderwerk van de boeiboorden komen, en dat blijkens het proces-verbaal van comparitie van partijen in eerste aanleg door [X.] is verklaard dat hij de blazen in het schilderwerk van de boeiboorden reeds na de eerste winter in de woning heeft geconstateerd. Daaruit kan naar het oordeel van het hof niet anders worden opgemaakt dan dat [X.] reeds begin 2005, althans ruim voorafgaande aan het door BDA uitgebrachte rapport van maart 2007, bekend was met het bestaan van condensproblematiek bij de boeiboorden/dakoverstekken aan de achtergevel, en derhalve met een gebrek aan die dakoverstekken. De omstandigheid dat [X.] hierin geen aanleiding heeft gevonden om nader onderzoek naar de aard en de oorzaak van de condensproblematiek te doen verrichten dient voor rekening van [X.] te blijven. Bijgevolg moet er in rechte van worden uitgegaan dat de klachttermijn niet eerst door het kennisnemen van het rapport van BDA in maart 2007, maar reeds geruime tijd daarvoor is aangevangen. Het hof merkt in dit verband nog op dat de in september 2006 aan Toplis [D.] gegeven opdracht ook niet gericht was op nader onderzoek naar de condensproblematiek aan de dakoverstekken maar strekte tot “het uitvoeren van een expertise aan het dak van de corridor van de woning”.
Het voorgaande brengt mee dat [X.] door eerst bij brief van 16 juli 2007 [Z.] van het litigieuze gebrek in kennis te stellen - welke brief het hof overigens niet bij de stukken heeft aangetroffen - niet aan de op hem ingevolge artikel 7:23 lid 1 BW rustende klachtplicht heeft voldaan. Bijgevolg is het hof van oordeel dat [X.] ook ter zake deze non-conformiteit alle rechten jegens [Z.] heeft verloren.
4.10. Het vooroverwogene leidt tot de slotsom dat de beslissing van de rechtbank in het beroepen vonnis inzake het vervallen van alle rechten van [X.] uit hoofde van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en de overige aangevoerde grondslagen van de vordering in stand kan blijven. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen, onder aanvulling van de gronden waarop dit is afgewezen.
4.11. Nu partijen in principaal en incidenteel appel over en weer als de in het ongelijk gestelde partij hebben te gelden, zal het hof de kosten compenseren als in het dictum bepaald.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het beroepen vonnis, onder aanvulling van de gronden waarop dit is gewezen;
compenseert de proceskosten in dier voege dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2011.