Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.078.672
arrest van de zevende kamer van 29 maart 2011
in de zaak van
1. [X.],
2. [Y.],
beiden wonende te [woonplaats] (Duitsland),
appellanten,
eisers in het incident,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. [A.],
wonende te [woonplaats],
2. [B.],
wonende te [woonplaats], als gerechtsdeurwaarder gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
verweerders in het incident,
advocaat: mr. H. Post,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 mei 2010, herstelexploot van 14 juni 2010 en oproepingsexploot van 26 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 4 mei 2010 tussen appellanten - [X.] c.s. - als eisers en geïntimeerde – [A.] en [B.] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 211433/KG ZA 10-279)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van dagvaarding van 19 mei 2010 hebben [X.] c.s. [A.] en [B.] in hoger beroep gedagvaard tegen 1 juni 2010, maar verzuimd deze tijdig op de rol te doen inschrijven. Dit exploot bevat een incidentele vordering.
2.2 Inschrijving van het herstelexploot van 14 juni 2010, waarbij [A.] en [B.] tegen 12 oktober 2010 werden opgeroepen, werd door de rolraadsheer van dit hof geweigerd. In het exploot van 14 juni 2010 zeggen [X.] c.s. aan dat zij daarbij tevens hoger beroep instellen van het vonnis in kort geding van 28 mei 2010 van de kantonrechter te Boxmeer.
2.3 Bij oproepingsexploot van 26 oktober 2010 hebben [X.] c.s. met instandhouding van beide eerdere exploten [A.] en [B.] opgeroepen tegen de zitting van 14 december 2010. Op die zitting is de zaak ingeschreven. Op de rol van 21 december 2010 heeft mr. H. Post zich voor [A.] en [B.] gesteld, waarna de zaak is verwezen naar de rol van 18 januari 2011 voor memorie van antwoord in het incident aan de zijde van [A.] en [B.].
2.4 [A.] en [B.] hebben op 18 januari 2011 een memorie van antwoord in het incident genomen, waarna de zaak is verwezen naar de rol van 1 februari 2011 voor fourneren in het incident.
2.5 [A.] en [B.] hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In dit procesdossier ontbreekt het vonnis van 4 mei 2010 waarvan beroep; het hof heeft daarvan kennis genomen uit het griffiedossier.
3. De beoordeling
in het incident
3.1 [X.] c.s. vorderen de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van 7 april 2009 van de kantonrechter te Boxmeer tussen enerzijds [X.] c.s. en anderzijds [A.] en mr. C.J. Diks, destijds curator in het faillissement van [X.]. Die vordering hebben [X.] c.s. eerder bij dit hof ingesteld en wel bij gelegenheid van hun hoger beroep van dat vonnis tegen [A.]. Bij arrest van 14 juli 2009 is deze incidentele vordering afgewezen (zaaknummer HD 200.031.493). De hoofdzaak in het beroep tegen het vonnis van 7 april 2009 is inmiddels doorgehaald.
3.2 De incidentele vordering van [X.] c.s. betreft een vordering op grond van artikel 351 Rv. Dit artikel bepaalt dat indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, de hogere rechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis kan schorsen. Deze bepaling betreft de schorsing van het vonnis waarvan beroep is ingesteld. In het onderhavige geval vorderen [X.] c.s. de schorsing van de tenuitvoerlegging van een ander vonnis dan waarvan hoger beroep is ingesteld. Daartoe biedt artikel 351 Rv geen basis, terwijl ook overigens voor een dergelijke vordering in de wet geen grondslag is te vinden. Dit betekent dat [X.] c.s. reeds om deze reden niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in hun incidentele vordering tot schorsing van het vonnis van 7 april 2009. [X.] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.
in de hoofdzaak
3.3 Op dit moment is van het hof alleen een uitspraak in het incident gevraagd en niet tevens een uitspraak in de hoofdzaak. [A.] en [B.] hebben in hun memorie van antwoord in het incident een groot aantal redenen aangevoerd waarom volgens hen [X.] c.s. ook in de hoofdzaak niet-ontvankelijk verklaard zouden moeten worden. Het hof zal mede in verband daarmee de zaak naar de rol verwijzen voor beraad partijen.
4. De uitspraak
Het hof:
in het incident
verklaart [X.] c.s. niet-ontvankelijk in hun incidentele vordering;
veroordeelt [X.] c.s. in de kosten van het incident, tot op deze uitspraak aan de zijde van [A.] en [B.] begroot op € 894,= aan salaris advocaat;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 12 april 2011 voor beraad partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Den Hartog Jager en Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2011.