Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.034.330
arrest van de eerste kamer van 5 april 2011
in de zaak van
DE GEMEENTE PEEL EN MAAS,
als rechtsopvolgster van de gemeente Meijel,
zetelende te Panningen,
appellante,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.W.M. Broekmans,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond op 17 december 2008 gewezen vonnis tussen appellante - nader te noemen de Gemeente - als gedaagde in het verzet en geïntimeerde - nader te noemen [X.] - als eiser in het verzet.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 86219/HA ZA 08-278)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane comparitievonnis van 30 juli 2008.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft de Gemeente onder overlegging van producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [X.].
2.2. De Gemeente heeft vervolgens een akte schorsing en hervatting rechtsgeding genomen in verband met de samenvoeging bij de wet van 18 juli 2009 (Staatsblad 2009,340) van de gemeenten Helden, Kessel, Maasbree en Meijel tot de nieuwe gemeente Peel en Maas, die de procedure als rechtsopvolgster van de opgeheven gemeente Meijel op eigen naam heeft voortgezet.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft [X.] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.4. De Gemeente heeft vervolgens nog een akte genomen, waarbij zij producties heeft overgelegd.
2.5. De Gemeente heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
In het door de Gemeente overgelegde eindvonnis van 17 december 2008 ontbreekt pagina 2.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Het hof zal de feiten hierna opnieuw relateren.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(a) Bij besluit van 10 december 2001 heeft B&W van de gemeente Meijel [X.] een bouwvergunning verleend voor het bouwen van een tuinkamer en het plaatsen van dakkapellen (productie 2 bij conclusie van antwoord in oppositie).
(b) Bij brief van 29 juli 2004 (productie 5 bij conclusie van antwoord in oppositie) is namens B&W van de gemeente Meijel aan [X.] meegedeeld dat bij controle op 20 juli 2004 is gebleken dat de tuinkamer in afwijking van de bouwvergunning is gebouwd, en tevens dat een voormalig bijgebouw zonder vergunning intern is verbouwd tot (tweede) woning.
(c) Bij brief van 12 januari 2005 (productie 6 bij conclusie van antwoord in oppositie) hebben B&W [X.] meegedeeld dat legalisatie van de gebouwde tuinkamer niet mogelijk is en dat de bouw in overeenstemming met de verleende bouwvergunning moet worden gebracht dan wel afgebroken, terwijl het niet mogelijk is een tweede woning op het perceel [perceel] te realiseren, zodat ook die voorzieningen dienen te worden verwijderd. Dit verzoek is herhaald bij brieven van 14 juli 2005 en 29 november 2005. In deze laatste brief deelt B&W mee voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen voor het bouwen in afwijking van de verleende bouwvergunning en het bouwen zonder bouwvergunning.
(d) Bij brief van 3 januari 2006 (productie 10 bij conclusie van antwoord in oppositie) hebben B&W van de gemeente Meijel aan [X.] een last opgelegd de tuinkamer in overeenstemming met de verleende bouwvergunning te brengen en de inhoud van de woning aan de [perceel] terug te brengen naar het vergunde maximum, en is een dwangsom vastgesteld van € 6.300 per week met een maximum van € 63.000 voor het handelen op het perceel [perceel] te [plaatsnaam] in strijd met het bestemmingsplan en met artikel 40 van Pro de Woningwet.
(e) Het door [X.] gemaakte bezwaar daartegen is ongegrond verklaard (productie 12 bij conclusie van antwoord in oppositie).
(f) De rechtbank Roermond heeft [X.] bij vonnis van 29 september 2006 (productie 18 bij conclusie van antwoord in oppositie) in het tegen dat besluit ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard.
(g) De gemeenteraad van de gemeente Meijel heeft op 29 januari 2007 een motie aangenomen over het "Vergunningen- en handhavingsbeleid RO" (productie A bij dagvaarding in eerste aanleg). Daarin is onder meer opgenomen dat normafwijkend gedrag in het kader van de ruimtelijke ordening in principe voor legalisatie in aanmerking kan komen onder in die motie nader omschreven voorwaarden.
(h) Bij brief van 18 september 2007 heeft B&W aan [X.] meegedeeld dat het genoodzaakt is het verbeurde bedrag van € 63.000 te innen. Daaraan wordt in de brief onder het kopje "Betalingstermijn" toegevoegd:
"Normaliter wordt een betalingstermijn van 3 weken gesteld. Wij hebben besloten hiervan af te wijken en de betalingstermijn te stellen op 1 januari 2008. Het college heeft namelijk op 29 januari 2007 van de gemeenteraad de opdracht gekregen om te kijken hoe handhavingszaken, die voor 1 januari 2007 zijn opgestart, kunnen worden gelegaliseerd. Uw zaak valt onder deze motie.
Op dit moment is er nog geen concreet zicht op legalisatie, maar de verwachting is dat er voor 1 januari 2008 meer duidelijkheid komt over dit onderwerp binnen het nieuwe bestemmingsplan "Buitengebied". Door de betalingstermijn op 1 januari 2008 te stellen wordt rekening gehouden met de motie."
(i) Bij brief van 28 december 2007 (productie D bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [X.] B&W verzocht om uitstel van betaling totdat er duidelijkheid is ten aanzien van de procedures rondom het nieuwe bestemmingsplan buitengebied en de uitwerking van de motie van 29 januari 2007, en verzocht "mijn handhavingprocedure op gelijke wijze te behandelen als alle andere situaties welke bekend zijn bij het college".
(j) Bij brief van 8 januari 2008 (productie C bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft B&W in antwoord op de brief van 28 december 2007 van [X.] het verzoek tot betaling herhaald. In die brief merkt B&W onder meer op:
"In uw brief van 28 december 2007 verzoekt u om op gelijke wijze behandeld te worden als alle andere situaties (lees: alle handhavingsgevallen die vallen onder de motie van 29 januari 2007). Uw zaak vergelijken met de andere zaken is niet mogelijk omdat de andere zaken in een niet zo ver gevorderd stadium waren ten tijde van het indienen van de motie (noot: er waren nog geen bestuursrechtelijke maatregelen (bestuursdwang/dwangsom) toegepast). Sterker nog: uw zaak was op 29 januari 2007 al afgerond."
(k) In een brief van de VROM-inspectie regio Zuid van 5 maart 2008 (productie N bij dagvaarding in eerste aanleg) merkt de inspectie in een verslag over een gesprek met de gemeente Meijel op 18 december 2007 onder meer op:
"Tijdens dit gesprek heeft de VI-Zuid aangegeven zich zorgen te maken over de onoverzichtelijke en onduidelijke situatie die ten gevolge van het besluit van de Raad is ontstaan met betrekking tot de vergunningverlening en handhaving op het gebied van het ruimtelijk beleid. Het door uw Raad op 7 juli 2003 vastgestelde handhavingbeleid is duidelijk en zou dan ook toegepast moeten worden op de overtredingsgevallen. U heeft echter aangegeven niet handhavend te zullen optreden zolang het nieuw te formuleren beleidskader, dat opgenomen wordt in de voorgenomen herziening bestemmingsplan buitengebied, nog niet gereed is. Dit nieuwe beleidskader zal als toetsingskader dienen voor de overtredingsgevallen.".
(l) [X.] is op 7 maart 2006 tot wethouder van de gemeente Meijel benoemd.
Tegen hem is in de vergadering van de gemeenteraad van Meijel van 28 januari 2008 een motie van wantrouwen (productie 25 bij conclusie van antwoord in oppositie) aangenomen en [X.] is met onmiddellijke ingang ontslag als wethouder verleend. Daarbij is ter motivering overwogen dat [X.] tot wethouder is benoemd omdat hij had toegezegd zich te conformeren aan de uitspraak van de rechter aangaande het geschil met de gemeente Meijel, dat hij in de raadsvergadering van 24 september 2007 heeft toegezegd de dwangsom van € 63.000 voor 1 januari 2008 te betalen, maar dat niet heeft gedaan, en dat het zich niet houden aan gemaakte afspraken en de handelwijze om niet te betalen niet past bij de integriteit van een wethouder.
(m) Op 4 maart 2008 is aan [X.] een dwangbevel betekend tot betaling van eerder genoemde € 63.000 (productie 26 bij conclusie van antwoord in oppositie).
(n) Bij brief van 1 april 2009 (productie 35 bij memorie van grieven) is [X.] namens B&W van de gemeente Meijel uitgenodigd voor een gesprek om te bezien of er mogelijkheden waren de situatie van [X.] te legaliseren. Ook wordt meegedeeld dat ten aanzien van de vraag of sprake is van een goede ruimtelijke ordening een externe kwaliteitscommissie zal worden ingeschakeld.
(o) Bij brief van 23 september 2009 (productie 36 bij memorie van grieven) heeft B&W van de gemeente Meijel (naar aanleiding van het advies van de externe kwaliteitscommissie) aan [X.] meegedeeld dat het voor het legaliseren van de tuinkamer noodzakelijk is dat een aanvraag om een reguliere bouwvergunning wordt ingediend, terwijl wat betreft de berging het gebruik en de zonder bouwvergunning uitgevoerde werkzaamheden met een projectbesluit met bouwvergunning moeten worden gelegaliseerd, waarvoor een verzoek moet worden ingediend.
(p) Bij brief van 30 september 2009 (productie 47 memorie van grieven) is namens de gemeente Meijel aan [X.] meegedeeld dat het advies van de externe kwaliteitscommissie het standpunt van het college bevestigt dat in elk geval de bestaande bebouwing en het gebruik van de berging als tweede woning niet voor legalisatie in aanmerking komt, en dat het college geen aanleiding ziet om van de invordering van de verbeurde dwangsommen af te zien
(q) [X.] heeft op 19 november 2009 een bouwvergunning ingediend met ruimtelijke onderbouwing.
(r) In antwoord hierop heeft de gemeente Peel en Maas (inmiddels rechtsopvolgster van de gemeente Meijel) bij brief van 29 januari 2010 (productie III bij memorie van antwoord) een aantal opmerkingen gemaakt en vragen gesteld bij de ruimtelijke onderbouwing.
4.3. In eerste aanleg heeft [X.] gevorderd hem tot goed opposant te verklaren tegen het dwangbevel en dit buiten effect te stellen, subsidiair dit buiten effect te stellen totdat onherroepelijk is beslist of legalisatie van de met de wet strijdige situatie inzake de woning van [X.] mogelijk is.
Nadat de Gemeente de vordering had weersproken heeft de rechtbank in haar vonnis het dwangbevel buiten werking gesteld totdat onherroepelijk is beslist of legalisatie van de met de wet strijdige situatie zijdens de woning van [X.] in het nieuwe bestemmingsplan "Buitengebied" mogelijk is.
De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat, nu de dwangsom onherroepelijk is en voor een inhoudelijke beoordeling daarvan geen plaats is, de Gemeente in beginsel gerechtigd is de dwangsommen in te vorderen, en dat dat recht de Gemeente slechts in bijzondere omstandigheden kan worden ontzegd. Omdat niet kan worden uitgesloten dat de illegaal gebouwde zaken van [X.] alsnog gelegaliseerd kunnen worden is het echter naar het oordeel van de rechtbank niet gerechtvaardigd thans tot inning van de dwangsommen over te gaan, dit omdat dwangsommen een reparatoir karakter hebben en tot doel hebben overtredingen te doen beëindigen.
In hoger beroep heeft de Gemeente gevorderd het vonnis te vernietigen en de vordering van [X.] alsnog af te wijzen.
4.4. Het dwangbevel is uitgevaardigd vóór 1 juli 2009 in verband met een overtreding die voordien was begaan. Derhalve is op grond van artikel IV Vierde tranche Awb artikel 5:26 Awb Pro (oud) in verbinding met artikel 5:33 Awb Pro (oud) van toepassing. De burgerlijke rechter is dus bevoegd dit geschil te beoordelen.
4.5. Grief I keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.9 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank oordeelt dat de zaak van [X.] onder de motie van de gemeenteraad valt, en dat het verweer van de gemeente Meijel dat het invorderingstraject ten aanzien van [X.] los moet worden gezien van de plannen om bepaalde illegale situaties te legaliseren door de rechtbank niet kan worden geplaatst.
4.6. Het hof overweegt als volgt. Het hof dient er - zoals ook door de rechtbank terecht is overwogen - in deze verzetprocedure in beginsel van uit te gaan dat de dwangsombeschikking - nu het beroep daartegen van [X.] bij de bestuursrechter niet heeft geleid tot vernietiging daarvan - zowel wat de inhoud als wat de wijze van totstandkoming betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen (HR 8 november 2002, NJ 2002, 613).
Voorts geldt dat de rechter in de verzetprocedure geen bevoegdheid heeft om de opgelegde dwangsom te matigen, maar dat wel sprake kan zijn van rechtsverwerking en misbruik van recht of anderszins strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, op grond waarvan gehele of gedeeltelijke executie achterwege dient te blijven.
Volgens vaste jurisprudentie moet een bestuursorgaan onder omstandigheden besluiten om van handhavend optreden af te zien bij aanwezigheid van een voldoende concreet uitzicht op legalisering. Met legalisering wordt bedoeld dat door aanpassing van de handelwijze van de betrokkenen en/of aanpassing van de geldende regels, de aanvankelijk als onwettig te beoordelen situatie alsnog met de regels gaat sporen en dat de dan overblijvende onregelmatigheid als te gering moet worden beoordeeld om nog tot handhaving over te gaan. Daarbij gaat het echter niet om de vraag of al verbeurde dwangsommen moeten worden ingevorderd, maar om de in de eerdere fase rijzende vraag of het bestuur wel moet overgaan tot bijvoorbeeld het opleggen van een last onder dwangsom.
Is eenmaal een last onder dwangsom opgelegd, dan behoort het overheidsorgaan waaraan de dwangsommen verschuldigd zijn tot invordering over te gaan, tenzij in bijzondere omstandigheden aanleiding moet worden gevonden om van invordering af te zien.
4.7. [X.] heeft zich tegen de inning van de dwangsom verzet met een beroep op de motie van de gemeenteraad van 29 januari 2007 en de brief van 18 september 2007, waarin B&W van de gemeente Meijel aangeeft dat de kwestie van [X.] valt onder die motie. Bovendien stelt [X.] dat de Gemeente andere vergelijkbare gevallen ongemoeid laat en slechts de handhavingsprocedure c.q. de invordering van verbeurde dwangsommen jegens [X.] doorzet. [X.] doet hiermee kennelijk een beroep op het bestaan van bijzondere omstandigheden zoals hiervoor bedoeld. Het hof overweegt daarover als volgt.
4.8. De motie van 29 januari 2007 (hierna: motie-RO) heeft betrekking op "normafwijkend gedrag in het kader van de ruimtelijke ordening", daarmee kennelijk onder meer doelend op het legaliseren van bouwwerken die in strijd met bestemmingsplannen zijn gebouwd. De motie-RO roept B&W op tot legalisering van dergelijke gevallen door toepassing te geven aan artikel 19 lid 1 of Pro 2 WRO.
Uit de tekst van de motie-RO kan evenwel niet worden afgeleid dat deze ook betrekking heeft op het innen van reeds verbeurde dwangsommen, voortvloeiend uit een opgelegde last tot het ongedaan maken van een illegale situatie. Dat dat ook niet de bedoeling was van de motie-RO kan voorts worden afgeleid uit de motie van wantrouwen die de gemeenteraad tegen [X.] heeft aangenomen in de raadsvergadering van 28 januari 2008. Daaruit blijkt immers dat [X.] als wethouder werd ontslagen omdat hij zich niet had gehouden aan gedane toezeggingen. Op 7 maart 2006 (dus al vóór het aannemen van de motie-RO) heeft [X.] bij zijn benoeming tot wethouder immers verklaard dat hij de zich zou conformeren aan de uitspraak van de rechter in de procedure inzake de last onder dwangsom, en in de raadsvergadering van 24 september 2007 (dus na de motie-RO waarop hij zich in deze procedure beroept) heeft hij verklaard de factuur vóór 1 januari 2008 te zullen betalen, zo blijkt uit de memorie van wantrouwen.
Uit deze gang van zaken kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat de gemeenteraad niet heeft bedoeld [X.] vrij te stellen van het betalen van de dwangsom, maar zijn benoeming tot wethouder juist afhankelijk heeft gesteld van die betaling. [X.] kan zich dan ook niet op de motie-RO beroepen, nu het in ieder geval voor hem als wethouder en dus nauw betrokken bij de gemeenteraad duidelijk moet zijn geweest dat die motie niet de vergaande strekking had die hij er thans aan toekent.
Dat de situatie van [X.] in de overgelegde stukken ook voorkomt als mogelijk te legaliseren situatie doet daaraan niet af. Vast staat immers dat de situatie van [X.] - nu de last onder dwangsom niet tot het ongedaan maken van de illegale situatie had geleid - nog niet gelegaliseerd was, en dus moest worden onderzocht in het kader van de motie-RO.
Die motie levert, anders dan [X.] stelt, voor hem dan ook geen bijzondere omstandigheid op als hiervoor bedoeld.
4.9. In het licht van het voorgaande moet ook de interpretatie die [X.] geeft van de brief van 18 september 2007 worden verworpen. Weliswaar kan uit die brief worden afgeleid dat een eventuele legalisering ook betrekking kan hebben op de situatie van [X.], maar dat die brief ook inhoudt dat [X.] de reeds verbeurde dwangsommen niet hoefde te betalen kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de motie waarnaar de brief verwijst, niet worden aanvaard nu de motie die strekking niet heeft.
Voor zover de brief een verband legt tussen de betaling van de dwangsommen en legalisering kan dit – hoewel dat verband gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onjuist is – er niet toe leiden dat [X.] zich op deze onduidelijkheid kan beroepen, nu het hem uit anderen hoofde duidelijk moet zijn geweest dat betaling van de dwangsommen nog steeds werd verlangd. Daar komt bij dat het [X.] uit de verdere correspondentie van de Gemeente – zoals de brief van 8 januari 2008 en de betekening van een dwangbevel van 4 maart 2008 duidelijk moet zijn geweest dat de Gemeente nog steeds betaling van de dwangsommen verlangde.
Op het verzoek van [X.] "mijn handhavingsprocedure op gelijke wijze te behandelen als alle andere situaties welke bekend zijn bij het college" is voorts door B&W terecht geantwoord dat de situatie van [X.] niet te vergelijken was met de andere gevallen; in die andere gevallen was immers van daadwerkelijke handhaving nog geen sprake.
Ook de onduidelijkheid van de brief van 18 september 2007 levert dus geen bijzondere omstandigheid (als bedoeld in rechtsoverweging 4.6) op die aan inning van de dwangsommen in de weg staat.
De grief slaagt.
4.10. Grief II keert zich tegen rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis. Daarin overweegt de rechtbank dat niet uitgesloten kan worden geacht dat de illegale zaken van [X.] alsnog geheel dan wel gedeeltelijk kunnen worden gelegaliseerd, zodat het – gelet op het reparatoire karakter van de dwangsommen – op dit moment niet gerechtvaardigd is om toekenning van de verbeurde dwangsommen over te gaan.
4.11. Ook deze grief slaagt. Aan [X.] was de last opgelegd de onrechtmatige situatie op zijn perceel te beëindigen, en om dat te bevorderen was aan de last een dwangsom verbonden.
In die zin is deze dwangsom reparatoir – de dwangsom diende als prikkel om [X.] ertoe te brengen de situatie binnen de in de opgelegde last aangegeven termijn weer in overeenstemming te brengen met het bestemmingsplan - zij het dat de last dit te doen door [X.] is genegeerd. Dat sprake was van een – te herstellen – onrechtmatige situatie is niet betwist. Het enkele feit dat de situatie mogelijk alsnog zal kunnen worden gelegaliseerd maakt dat niet anders. [X.] had moeten voldoen aan de last tot herstel van een legale situatie op zijn perceel [perceel] te [plaatsnaam], en nu hij dat niet heeft gedaan zijn de dwangsommen, opgelegd om hem daartoe te bewegen, verbeurd.
De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat het invorderen van dwangsommen terwijl ten gevolge van een gewijzigd beleid van de Gemeente de mogelijkheid bestaat dat er geen sprake meer is van illegale zaken het reparatoire karakter aan de dwangsommen zou ontnemen, en dat zulks in deze fase onrechtmatig zou moeten worden geacht.
Zoals in rechtsoverweging 4.8 van dit arrest is overwogen doen zich ook geen bijzondere omstandigheden voor die aan invordering van de dwangsommen in de weg staan.
4.12. In eerste aanleg heeft [X.] nog aangevoerd dat ter uitvoering van de motie van 29 januari 2007 (de motie-RO) het bureau BRO is ingeschakeld dat een aantal notities heeft geschreven waaruit blijkt dat de gepleegde overtreding zeker althans vrijwel zeker gelegaliseerd kan worden, terwijl de Gemeente andere vergelijkbare gevallen ongemoeid laat en slechts de handhavingsprocedure c.q. de invordering van verbeurde dwangsommen jegens [X.] doorzet.
4.13. Deze stellingen kunnen [X.] niet baten. Uit de notities van BRO kan wellicht worden afgeleid dat legalisering van de situatie van [X.] mogelijk is, maar dat neemt niet weg dat dwangsommen verschuldigd zijn voor de situatie waarin van die legalisatie nog geen sprake was zoals hiervoor is overwogen.
Wat betreft de ongelijke behandeling heeft de Gemeente onweersproken gesteld dat alleen aan [X.] een last onder dwangsom was opgelegd, en dat overigens deze ongelijke behandeling aan de orde had moeten worden gesteld bij de bestuursrechter.
4.14. Nu de grieven I en II slagen, slaagt tevens grief III. Deze grief keert zich tegen het dictum van het vonnis van de rechtbank waarin de rechtbank, voortbouwend op de met grief I en II bestreden redenering in dat vonnis, het verzet gegrond oordeelt en het dwangbevel vooralsnog buiten werking stelt.
4.15. Nu de grieven slagen, zal het hof het vonnis van de rechtbank vernietigen, en bevordering van [X.] alsnog afwijzen.
Als in het ongelijk gesteld partij zal [X.] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Roermond van 17 december 2008;
en opnieuw recht doende:
verklaart het verzet van [X.] ongegrond;
veroordeelt [X.] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Peel en Maas begroot op in eerste aanleg € 254 en € 1788 voor salaris procureur en in hoger beroep op € 398,97 voor verschotten en € 1631 voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordelingen betreft.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Van Laarhoven en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 april 2011.