Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.026.409
arrest van de zesde kamer van 19 april 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [plaatsnaam A.],
appellant,
advocaat: mr. M.M. S. Beek-Ehren,
tegen:
ABN AMRO SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 maart 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder nummer 165031/HA ZA 07-1935 gewezen vonnis van 31 december 2008. Het hof zal de nummering van dat arrest voortzetten.
6. Het tussenarrest van 16 maart 2010
Bij genoemd arrest zijn beide partijen toegelaten tot bewijslevering en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1 [X.] heeft vier getuigen doen horen, te weten zichzelf, de heer [D.], de heer [E.] en de heer [F.]. Van deze verhoren is procesverbaal opgemaakt.
7.2. ABN AMRO heeft één getuige doen horen, te weten de heer [G.]. Van dit verhoor is procesverbaal opgemaakt.
7.3. Vervolgens heeft [X.] onder overlegging van producties een memorie na enquête genomen, waarop ABN AMRO bij antwoordmemorie na enquête heeft gereageerd.
7.4. Partijen hebben de procesdossiers overgelegd en om uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1 Bij genoemd tussenarrest is [X.] toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat de Range Rover van [X.] tussen 16 en 19 juli 2007 is gestolen.
8.2. Naar het oordeel van het hof is [X.] in voldoende mate geslaagd in voormelde bewijsopdracht. Ter motivering van deze beslissing overweegt het hof als volgt.
8.3. Allereerst blijkt van de diefstal uit de aangifte door [X.] bij de politie op 19 juli 2007 en de melding van de diefstal door [X.] aan ABN AMRO op dezelfde datum.
8.4.1. Ter onderbouwing van haar verweer dat de Range Rover niet is gestolen heeft ABN AMRO onder meer gesteld dat de Range Rover van [X.] - met anti car jack systeem en alarm - niet eenvoudig valt te stelen, zodat deze waarschijnlijk is weggereden met gebruikmaking van een originele sleutel.
Ten bewijze van deze stelling heeft ABN AMRO met name een beroep gedaan op het rapport van Solutions van 20 augustus 2007, opgesteld door de heer [G.]. In dit rapport wordt onder meer vermeld dat bij de parkeerplaats aan de [straat] te [plaatsnaam A.] waar [X.] zijn Range Rover op 16 juli 2007 heeft geparkeerd, de ruimte tussen de auto’s net voldoende is om weg te kunnen draaien van de parkeerplaats af, terwijl de parkeerplaats zowel overdag als in de avond druk is bezet. De vrije ruimte op de parkeerplaats biedt derhalve onvoldoende ruimte aan een sleepwagen om daarop een geparkeerde auto te trekken, aldus het rapport. Mocht al mogelijk zijn een auto met een sleepwagen weg te halen, dan zou hiermee - gezien de geringe ruimte op de parkeerplaats - in ieder geval veel tijd gemoeid zijn, zo vervolgt het rapport.
De heer [H.] van Land Rover Nederland B.V. heeft volgens het rapport verklaard dat de Range Rover enkel met een originele sleutel kan worden gestart. Derhalve moet de diefstal ofwel hebben plaatsgevonden met gebruikmaking van een originele sleutel, ofwel door de Range Rover in zijn geheel op een bergingsauto te laden, aldus [H.].
Voorts heeft de heer [I.] van Land Rover A-12 te [vestigingsplaats] volgens het rapport verklaard dat het niet mogelijk is om zonder originele sleutel met de Range Rover te rijden.
De heer [E.] van het Garagebedrijf APK Service Brabant te [plaatsnaam A.] – bij wie de Range Rover van [X.] in onderhoud was – heeft volgens het rapport verklaard dat alle alarmsystemen en het anti car jack systeem van de Range Rover van [X.] ten tijde van de diefstal naar behoren functioneerden.
8.4.2. [X.] heeft niet weersproken dat het zonder gebruik te maken van de originele sleutel van de Range Rover niet mogelijk was hiermee weg te rijden, zodat het (gestelde) weghalen van de Range Rover van de parkeerplaats moet zijn geschied ofwel met behulp van een originele sleutel ofwel door de Range Rover op een andere auto te laden dan wel deze te trekken. Het hof zal hier derhalve vanuit gaan.
8.4.3. Als reactie op het rapport van Solutions heeft [X.] onder meer gesteld dat de bewuste parkeerplaats aan de [straat] te [plaatsnaam A.] – anders dan in het rapport wordt vermeld - in de avond en nacht niet druk is bezet, zodat in de avond en nacht een betrekkelijk grote kans bestond dat rondom de Range Rover voldoende ruimte was voor een bergingsmanoevre.
Ten bewijze van deze stelling beroept [X.] zich onder meer op een brief van de heer [J.] van de politie Brabant Noord van 31 maart 2010 en een e-mail van zijn hand van 23 mei 2010 (prod. F memorie na enquête). De heer [J.] verklaart dat de bewuste parkeerplaats aan de [straat] te [plaatsnaam A.] – ook medio 2007 - gedurende kantooruren bijzonder druk is bezet, maar tijdens de avond en nacht over het algemeen bijna leeg dan wel niet volledig gevuld.
Voorts beroept [X.] zich op foto’s (prod. H memorie na enquête) en een DVD opname (prod. B memorie na enquête) van de bewuste parkeerplaats op dinsdag 27 en woensdag 28 april 2010, gemaakt tijdens kantooruren, in de avond, nacht en vroege ochtend. Hierop valt te zien dat de parkeerplaats in de avond, nacht en vroege ochtend niet druk bezet is. Hoewel de foto’s en DVD-opnamen van de nachtelijke bezetting minder duidelijk zijn, is weinig aannemelijk dat de parkeerplaats in de avond en vroege ochtend niet druk bezet zou zijn, maar in de nacht plotseling wel.
In het rapport van Solutions wordt weliswaar vermeld dat bij een buurtonderzoek op 24 juli 2007 een aantal – niet met name genoemde - bewoners van de [straat] hebben aangegeven dat de bewuste parkeerplaats ook in de avonduren goed bezet zou zijn. [X.] heeft echter begin/medio 2010 ook zelf een buurtonderzoek uitgevoerd (prod. G memorie na enquête). De heer [K.], die aan de [straat] tegenover de parkeerplaats woont, verklaart middels een enquêteformulier dat de parkeerbezetting tijdens kantooruren druk is en in de avond en nacht stil. De bewoner van de [straat] [nummer A.], de heer [L.] van het bedrijf [M.] aan de [straat] [nummer B.] en een medewerker van het bedrijf [N.] aan de [straat] [nummer C.], verklaren hetzelfde.
Voorts heeft ABN AMRO niet aangevoerd noch is gebleken dat de bevindingen van het buurtonderzoek door [X.] en de door hem gemaakte foto’s en DVD opnamen van begin/ medio 2010 niet aan het bewijs van de bezettingsgraad van de parkeerplaats van medio 2007 kunnen bijdragen, omdat de bezettingsgraad in 2010 verschilde van die van 2007.
Het voorgaande brengt met zich dat [X.] in voldoende mate heeft bewezen dat de parkeerplaats aan de [straat] te [plaatsnaam A.] medio 2007 in de avond en nacht niet druk bezet is, zodat in de avond en nacht een betrekkelijk grote kans bestond dat rondom de Range Rover voldoende ruimte was voor een bergingsmanoevre.
8.4.4.1. Voorts heeft [X.] gesteld dat auto’s waaronder zijn Range Rover – anders dan in het rapport van Solutions wordt vermeld - wel degelijk op betrekkelijk eenvoudige wijze van een parkeerplaats kunnen worden meegenomen zonder sleutel, ook wanneer het alarm afgaat.
8.4.4.2. Ten bewijze van voormelde stelling heeft [X.] een verklaring overgelegd van de heer [O.] van [O.] Internationaal Berging- en Transportbedrijf te [vestigingsplaats] van 25 maart 2010 (prod. A memorie na enquête). De heer [O.] verklaart dat het geen probleem is om een auto of vrachtauto van een parkeerplaats mee te nemen zonder sleutel, en dat zulks ook regelmatig in opdracht van de politie of de belastingdienst geschiedt. In de 20 jaar dat [O.] (vracht)auto’s bergt is er nooit iemand naar hem toegekomen met de vraag waar hij mee bezig was terwijl omstanders ook niet reageren wanneer een alarm afgaat, aldus [O.]. De auto/vrachtauto kan op vier manieren worden meegenomen, te weten
- spanbanden om de wielen, waarna de auto op een vrachtwagen wordt getild;
- met behulp van een lier de auto op een plateauauto trekken, volgens [O.] geen enkel probleem bij een Range Rover ook indien deze op de handrem en parkeerstand staat;
- met een lepelwagen (bril) en een doly, waarbij één kant van de auto in de bril wordt gezet en de andere kant in een doly waarna de auto kan worden gesleept, welke methode volgens [O.] niet langer dan 5 minuten duurt, terwijl het alarm mogelijk niet eens afgaat;
- met een heftruck de auto oppakken en deze in een vrachtwagen tillen, hetgeen ook snel gaat.
De verklaring van [O.] ter zake voornoemde vier bergingsmethode’s wordt ondersteund door een DVD opname (prod. B memorie na enquête) en foto’s (prod. C memorie na enquête).
8.4.4.3. Voorts beroept [X.] zich op een ongedateerde verklaring van de heer [P.] van Auto- demontage & bergingsbedrijf [Q.] B.V. (prod. D memorie na enquête). [P.] verklaart dat hij zich aansluit bij voormelde verklaring van [O.] (8.4.4.2) en dat alle typen auto’s – waaronder four wheel drive auto’s - compleet afgesloten mee kunnen worden genomen zonder de sleutel te gebruiken.
8.4.4.4. De heer [R.] van Land Rover dealer The Adventure te [plaatsnaam A.] verklaart dat het meenemen van een Range Rover zonder sleutels redelijk gemakkelijk is, bijvoorbeeld door zogeheten automovers onder de wielen te plaatsen waardoor de auto alle richtingen op kan bewegen, dan wel door de auto met blokkerende wielen met een sterke lier op een oprijwagen te trekken (zie de tot mr. Ter Beek-Ehren gerichte e-mail van 9 april 2010, prod. E memorie na enquete). Als hier iemand met een werkjas bijstaat denken omstanders dat deze bij de auto hoort, aldus [R.].
Voorts verklaart [R.] 's avonds eens een auto met een handtakel met lier op een autoambulance te hebben getrokken, waarmee hij zeker 30 minuten bezig is geweest en twee auto's zijn gepasseerd zonder dat iemand heeft gereageerd.
8.4.4.5. Uit het bovenstaande blijkt dat de medewerkers van twee bedrijven die ervaring hebben met het bergen van auto's, en een medewerker van een Land Rover dealer, verklaren dat (vracht) auto’s op betrekkelijk eenvoudige wijze van een parkeerplaats kunnen worden meegenomen zonder sleutel en dat hiervoor verschillende methoden bestaan. Bovendien verklaart [O.] dat omstanders in de regel niet op het wegslepen reageren, ook niet wanneer een alarm afgaat, terwijl deze verklaring wordt bevestigd door [P.]. [R.] heeft verklaard dat wanneer bij de auto die wordt weggehaald iemand met een werkjas staat, passanten en omstanders - zo verstaat het hof - denken dat het allemaal wel goed zal zijn. Voorts wordt in het rapport van Solutions vermeld dat de sociale controle op de bewuste parkeerplaats gering is, hetgeen de kans vergroot dat het (mogelijke) afgaan van het alarm van de Range Rover tijdens de (gestelde) diefstal niet door derden is opgemerkt.
Het voorgaande brengt met zich dat [X.] in voldoende mate heeft bewezen dat auto’s – waaronder zijn Range Rover - op betrekkelijk eenvoudige wijze van een parkeerplaats kunnen worden meegenomen zonder sleutel, ook wanneer het alarm afgaat.
Voormeld bewijs wordt niet ontkracht door de stelling van ABN AMRO dat dieven niet zullen beschikken over het materiaal waarover een bergingsbedrijf beschikt, nu zij deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd.
8.4.5. Als reactie op het rapport van Solutions heeft [X.] verder gesteld dat op de parkeerplaats aan de [straat] te [plaatsnaam A.] medio 2007 regelmatig auto's werden gestolen of in auto’s werd ingebroken.
Inderdaad verklaart [J.] van de politie Brabant Noord dat in de periode van 1 januari 2007 tot 19 juli 2007 in totaal viermaal aangifte is gedaan van diefstal van een personenauto vanaf de [straat] (inclusief de diefstal van de Range Rover), terwijl daarbij in deze periode viermaal aangifte is gedaan van een inbraak in een auto (productie F memorie na enquête).
Nu ABN AMRO dit bewijs niet of onvoldoende ontkracht, acht het hof bewezen dat op de parkeerplaats aan de [straat] te [plaatsnaam A.] medio 2007 regelmatig auto's werden gestolen of in auto’s werd ingebroken.
8.5. Tot slot heeft [X.] als getuige verklaard zijn Range Rover op 16 juli 2007 te hebben geparkeerd op de parkeerplaats aan de [straat] te [plaatsnaam A.], terwijl hij op 19 juli 2007 zijn auto daar niet meer aantrof. De getuigenis van [X.] werd voor wat betreft zijn verblijf in [plaatsnaam B.] van 16 tot 19 juli voor een belangrijk deel bevestigd door getuige [D.] en maakte een geloofwaardige indruk (zie ook 8.17). Daarbij is naast de verklaring van [F.] terzake de (gestelde) diefstal aanvullend bewijs voorhanden dat sterk is en essentiele punten betreft (8.3 en 8.4).
8.6. Uit het bovenstaande blijkt dat [X.] op 19 juli 2007 aangifte van de diefstal heeft gedaan en de diefstal op dezelfde datum aan ABN AMRO heeft gemeld, terwijl hij als getuige op geloofwaardige wijze over de diefstal heeft verklaard.
Daarbij volgt uit het voorgaande dat [X.] in voldoende mate heeft bewezen dat de parkeerplaats aan de [straat] te [plaatsnaam A.] medio 2007 in de avond en nacht niet druk bezet was, zodat in de avond en nacht een betrekkelijk grote kans bestond dat rondom de Range Rover voldoende ruimte was voor een bergingsmanoevre, en dat auto’s – waaronder zijn Range Rover – op betrekkelijk eenvoudige wijze van een parkeerplaats kunnen worden meegenomen zonder sleutel ook wanneer het alarm afgaat, terwijl op de parkeerplaats aan de [straat] te [plaatsnaam A.] medio 2007 regelmatig auto's werden gestolen of in auto’s werd ingebroken.
De slotsom luidt derhalve dat [X.] in voldoende mate bewijs van feiten en/of omstandigheden heeft geleverd, die aannemelijk maken dat zijn Range Rover tussen 16 en 19 juli 2007 is gestolen.
8.7. Voormeld bewijs wordt niet ontkracht door de stelling van ABN AMRO dat [X.] – vóórdat zijn Range Rover werd gestolen – had opgemerkt dat de één van de twee sleutels van de Range Rover was vermist of gestolen, zonder dat hij dit aan ABN AMRO had gemeld. Immers, ABN AMRO is niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [X.] – vóórdat zijn Range Rover werd gestolen – had opgemerkt dat de één van de twee sleutels van de Range Rover was vermist of gestolen (8.12-8.19). Derhalve kan [X.] niet kan worden verweten dat hij de vermissing of diefstal van de sleutel niet aan ABN AMRO had gemeld, noch maakte dit niet melden hem “verdacht”.
8.8. Het bewijs van de diefstal wordt evenmin ontkracht doordat [X.] in onvoldoende mate inlichtingen zou hebben verstrekt en mee zou hebben gewerkt aan het onderzoek naar de (gestelde) diefstal van de Range Rover. Naar het oordeel van het hof heeft ABN AMRO dit verwijt onvoldoende onderbouwd (8.20-8.27).
8.9 De bewering in het rapport van Solutions dat geen van de ondervraagde bewoners en medewerkers van bedrijven aan de [straat] in de periode van 16 tot 19 juli 2007 iets bijzonders was opgevallen, ontkracht het bewijs van de diefstal ook niet. Uit het rapport blijkt immers dat niet met alle bewoners en medewerkers van bedrijven aan de [straat] is gesproken, hetgeen [G.] als getuige heeft bevestigd). Het is derhalve mogelijk dat niet ondervraagde bewoners of medewerkers wel iets was opgevallen. Bovendien laat het feit dat de ondervraagde bewoners en medewerkers niets was opgevallen, onverlet dat de diefstal kan hebben plaatsgevonden, temeer daar in het rapport wordt vermeld dat de sociale controle op de parkeerplaats laag is.
8.10. Voor het overige heeft ABN AMRO haar verweer dat [X.] zelf de hand zou hebben gehad in de verdwijning van de Range Rover onvoldoende onderbouwd, noch bewijsmiddelen aangedragen waaruit blijkt dat dit het geval zou zijn geweest, zodat ook hiermee het bewijs van de diefstal niet kan worden ontkracht. Ter motivering van deze beslissing zij verwezen naar het bovenstaande (8.2-8.8). In aanvulling hierop overweegt het hof dat [X.] en [D.] min of meer gelijkluidend hebben verklaard over het verblijf door [X.] in [plaatsnaam B.] van 16 tot en met 19 juli 2007, terwijl het verblijf van [X.] wordt bevestigd door de door [X.] overgelegde kopie van het treinkaartje van de terugreis, de rekening van het Oranje Hotel en het rekeningrapport van Fortis waaruit blijkt dat [X.] zijn chipknip op 19 juli 2007 in [plaatsnaam B.] heeft geladen. Bovendien verklaarden zowel [X.] als [D.] dat zij in het verleden wel vaker een aantal dagen met elkaar in een stad verbleven, hetgeen aannemelijk maakt dat zij in [plaatsnaam B.] ook een paar dagen met elkaar hebben opgetrokken.
8.11. Het bovenstaande brengt met zich dat het verweer van ABN AMRO dat de Range Rover niet zou zijn gestolen, wordt verworpen.
8.12. Bij genoemd tussenarrest is ABN AMRO toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat [X.] – vóórdat de Range Rover werd gestolen – had opgemerkt dat één van de twee sleutels van de Range Rover was vermist of gestolen, waartoe voldoende bewijs van feiten en omstandigheden waaruit zulks kan worden afgeleid uiteraard volstaat.
8.13. Naar het oordeel van het hof is ABN AMRO in onvoldoende mate erin geslaagd voormeld bewijs te leveren. Ter motivering van dit oordeel overweegt het hof als volgt.
8.14.1. ABN AMRO stelt ten bewijze van voormelde stelling dat [X.] bij zijn twee verklaringen als verwoord in het rapport van Solutions, ter comparitie in eerste aanleg en tijdens het getuigenverhoor in hoger beroep, niet consistent over het zoekraken van de sleutel zou hebben verklaard.
8.14.2. Naar het oordeel van het hof is dit echter niet het geval, althans niet in zodanige mate dat ABN AMRO hierdoor in haar bewijs is geslaagd. Immers, zowel tijdens de comparitie als het getuigenverhoor heeft [X.] verklaard dat de bewuste sleutel aan zijn sleutelbos zat en dat deze – per ongeluk - in de wasmachine terecht is gekomen en meegewassen. Bij beide gelegenheden heeft [X.] voorts verklaard dat hij – zonder dit te (laten) onderzoeken - er vanuit ging dat de autosleutel het niet meer zou doen, en deze toen in een A-4 bakje op zijn bureau in zijn huiskamer heeft gelegd. Pas na de diefstal van de Range Rover merkte [X.] op dat de sleutel was zoekgeraakt, aldus [X.] tijdens zowel de comparitie als het getuigenverhoor.
Het enkele feit dat [X.] tijdens de comparitie heeft verklaard dat de meegewassen sleutelbos zich bevond in zijn broek, terwijl hij tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard dat deze zich bevond in zijn jas, laat onverlet dat de verklaringen op voormelde andere punten consistent zijn. Daarbij heeft [X.] tijdens het getuigenverhoor verklaard zijn sleutelbos gewoonlijk in zijn jas te hebben maar wanneer hij geen jas draagt in zijn broek, zodat het uiteenlopen van de verklaringen op dit (enkele) punt voorstelbaar is.
8.14.3. Voorts heeft [X.] zowel volgens zijn verklaring van 14 augustus 2007 als verwoord in het rapport van Solutions als tijdens het getuigenverhoor, verklaard dat de sleutel mogelijk tussen kranten is gekomen en zo is zoekgeraakt, terwijl de sleutel – nu hij weinig bezoek krijgt – niet is gestolen of meegenomen.
8.14.4. Daarbij heeft [X.] zowel volgens zijn verklaring van 24 juli 2007 als verwoord in rapport van Solutions als tijdens het getuigenverhoor verklaard dat hij de sleutel circa drie maanden voor de diefstal van de Range Rover voor het laatst in zijn huis had gezien, en na de diefstal de sleutel is gaan zoeken.
Het feit dat [X.] tijdens de comparitie heeft verklaard dat de sleutel drie maanden voor de diefstal in de wasmachine terecht was gekomen, is met voormelde verklaringen niet zonder meer in tegenspraak. Immers, mogelijk heeft [X.] de sleutel toen hij deze na de wasbeurt in het A4 bakje legde voor het laatst (bewust) gezien.
8.14.5. Weliswaar heeft [X.] volgens beide verklaringen als verwoord in het rapport van Solutions gezegd dat de sleutel op de tafel zou hebben gelegen, terwijl hij tijdens de comparitie en het getuigenverhoor heeft verklaard dat de sleutel op zijn bureau lag. Echter, het ligt voor de hand dat [X.] met de tafel zijn bureau heeft bedoeld.
8.15. Voorts beroept ABN AMRO zich erop dat [X.] volgens de verklaring van 14 augustus 2007 als verwoord in het rapport van Solutions, onder meer aan [G.] zou hebben gezegd `Ik ben hem gewoon kwijtgeraakt. Ik heb daar geen melding van gemaakt, eigenlijk dacht ik dat deze sleutel kapot was.` Uit het feit dat [X.] verklaart dat hij geen melding heeft gemaakt van het zoekraken van de sleutel, volgt dat hij wel degelijk voor de diefstal heeft opgemerkt dat de sleutel kwijt was, aldus ABN AMRO.
Naar het oordeel van het hof kan deze conclusie echter niet, althans niet zonder meer, worden getrokken uit voormelde weergave van de verklaring van [X.] in het rapport van Solutions. Immers, in het rapport van Solutions wordt onder de kop ‘samenvatting onderzoek’ onder meer vermeld `Niet duidelijk is op welk moment verzekerde merkte dat hij de reservesleutel kwijt was. Aangegeven werd door verzekerde dat de sleutel langere tijd op tafel in zijn huis hebben zou hebben gelegen en dat verzekerde hem daarna niet eerder zou hebben gemist dan na constatering van de diefstal.´ Deze passage lijkt er op te duiden dat [G.] aan voormelde mededeling door [X.] in ieder geval niet de conclusie verbond dat [X.] voor de diefstal zou hebben opgemerkt dat de sleutel zoek was.
Bovendien heeft [X.] onweersproken gesteld dat [G.] de verklaringen van [X.] als opgenomen in het rapport, niet ter fiattering aan [X.] heeft voorgelegd. Derhalve is mogelijk dat [X.] op dit punt anders heeft verklaard dan in het rapport wordt vermeld.
8.16. ABN AMRO stelt verder dat uit het rapport van Solutions niet blijkt dat [X.] ten tijde van het opstellen van het rapport aan [G.] zou hebben medegedeeld dat de sleutel in de wasmachine terecht was gekomen, terwijl [G.] als getuige heeft verklaard dat [X.] een dergelijke mededeling waarschijnlijk niet heeft gedaan omdat hij deze anders in het rapport zou hebben opgenomen. De latere verklaring van [X.] dat de sleutel in de wasmachine zou zijn geraakt, is derhalve ongeloofwaardig, aldus ABN AMRO.
De verklaring van [G.] wordt echter weersproken door die van [X.], die als getuige verkaart wel degelijk aan [G.] te hebben medegedeeld dat de sleutel in de wasmachine terecht was gekomen. Mocht verder al worden aangenomen dat [X.] niet aan [G.] zou hebben medegedeeld dat de sleutel in de wasmachine terecht was gekomen, dan maakt dit enkele feit de verklaring van [X.] voor het overige niet ongeloofwaardig.
8.17. Verder beroept ABN AMRO zich op een aantal omstandigheden die erop neerkomen dat de verklaring van [X.] ongeloofwaardig is, dan wel anderszins onwaarschijnlijk is dat [X.] niet voor de diefstal zou hebben opgemerkt dat de sleutel vermist was.
Naar het oordeel van het hof is echter, ook al is een sleutel zwaarder dan kranten, zeer wel mogelijk dat een sleutel temidden van kranten geraakt en met deze kranten wordt weggegooid, zonder dat de sleutel uit deze stapel valt.
Ook is voorstelbaar dat [X.] de sleutel na de wasbeurt niet heeft uitgeprobeerd en/of ermee naar de garage is gegaan of de sleutel heeft gezocht op het moment dat hij zijn Range Rover te koop aanbood. Dit geldt temeer daar [E.], bij wie [X.] zijn Range Rover in onderhoud had, als getuige heeft verklaard dat [X.] enerzijds zorgvuldig omging met zijn auto, maar anderzijds ook wel eens wat nonchalant, bijvoorbeeld was bij een toevallige controle tijdens een wasbeurt van de auto wel eens gebleken dat het oliepeil te laag was.
Hoewel [X.] en zijn broer beiden hebben verklaard dat [X.] zijn sleutelbos gewoonlijk in het A4 bakje legde als hij thuiskwam, is zeer wel mogelijk dat hij de sleutelbos een keer in zijn broek of jas heeft gehouden, waardoor deze in de wasmachine terecht kon komen.
Tot slot maakt ook het (gestelde) feit dat [X.] eerst een te hoog bedrag aan de schade heeft gemeld - te weten € 80.000,= - hem niet ongeloofwaardig waar het zijn verklaring betreft aangaande de diefstal van zijn Range Rover.
8.18. Ook wanneer het hierboven besproken bewijs in onderlinge samenhang wordt gezien, is de conclusie dat ABN AMRO onvoldoende bewijs heeft geleverd van haar stelling dat [X.] – vóórdat de Range Rover werd gestolen – had opgemerkt dat één van de twee sleutels van de Range Rover was vermist of gestolen, te bewijzen, ook wanneer het geleverde bewijs in onderlinge samenhang worden bezien.
Dit heeft tot gevolg dat het beroep door ABN AMRO op artikel 2 in verband met 2.2 van de Speciale Voorwaarden Casco niet opgaat, zodat dit verweer wordt verworpen.
8.19. Duidelijkheidshalve zij nog overwogen dat naar het oordeel van het hof voor een beroep op het bekend zijn met diefstal of vermissing van de sleutel in de zin van artikel 2 in verband met 2.2 van de Speciale Voorwaarden Casco, niet volstaat dat [X.] de sleutels geruime tijd niet meer in het A4 bakje had gezien, temeer daar partijen ook (impliciet) van een dergelijke lezing lijken uit te gaan. Hiermee staat immers nog niet vast dat tot het bewustzijn van [X.] was doorgedrongen dat de sleutel vermist of gestolen was.
8.20. Voorts voert ABN AMRO het verweer dat [X.] in onvoldoende mate inlichtingen heeft verstrekt en heeft meegewerkt aan het onderzoek naar de (gestelde) diefstal van de Range Rover. Dit brengt met zich dat het recht van [X.] op een uitkering is vervallen omdat hij niet heeft voldaan aan zijn inlichtingen- en medewerkingsplicht vanwege artikel 3.B van de Gemeenschappelijke Voorwaarden en artikel 7:941 lid 2 BW. Daardoor heeft ABN AMRO de claim onvoldoende kunnen onderzoeken en is zij geschaad in haar belangen, aldus ABN AMRO.
8.21. Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat artikel 7:941 lid 2 BW bepaalt dat de verzekeringnemer verplicht is binnen redelijke grenzen de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen, welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te kunnen beoordelen. Uit artikel 7:941 lid 4 BW volgt dat wanneer deze verplichting tot het verstrekken van inlichtingen wordt geschonden, het recht op uitkering enkel kan vervallen wanneer de verzekeraar door deze schending in een redelijk belang is geschaad (en de verzekeraar dit verval van het recht op uitkering heeft bedongen, hetgeen in casu het geval is). Artikel 7:943 lid 2 BW brengt met zich dat van de leden 2 en 4 van artikel 7:941 BW niet ten nadele van de verzekeringnemer kan worden afgeweken, zodat uit artikel 3.B van de Algemene Voorwaarden niet meer verplichtingen voor [X.] kunnen voortvloeien dan volgt uit artikel 7:941 leden 2 en 4 BW, tenminste wat betreft de inlichtingenplicht.
Bij het onderzoek naar de vraag of sprake is van een redelijk belang in de zin van artikel 7:941 lid 4 BW dient te worden bedacht dat de sanctie van verval van recht op uitkering ingrijpend is en derhalve terughoudend moet worden toegepast, terwijl aan de andere kant moet worden meegewogen of het aan het (gestelde) tekortschieten in de inlichtingenplicht door de verzekerde ligt dat de verzekeraar op achterstand is gezet bij zijn onderzoek naar de rechtsgeldigheid van de claim. In het verlengde van dit laatste zal dus een rol spelen of - en zo ja in welke mate - de verzekeraar door het (gestelde) tekortschieten in de inlichtingenplicht daadwerkelijk in een ongunstiger positie is geraakt. Aan het vereiste van geschaad zijn in een redelijk belang is niet reeds voldaan door het enkele feit dat de verzekeraar door het tekortschieten in de inlichtingenplicht de mogelijkheid is ontnomen om tijdig zelfstandig onderzoek te doen en om de feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang kunnen zijn voor de dekkingsgraad. Uiteraard zal ook het recht van de verzekerde op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer worden meegewogen.
Voorts houdt het hof bij de beoordeling van het verweer van ABN AMRO rekening met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (prod. 9 appeldagv.), met name het uitgangspunt van deze code dat een verzekeraar bij een persoonlijk onderzoek de beginselen van de proportionaliteit en subsidiariteit in acht dient te nemen. [X.] heeft onweersproken gesteld dat ABN AMRO zich bij het onderhavige onderzoek aan deze code diende te houden.
8.22. ABN AMRO erkent dat [X.] na de melding van de diefstal aanvankelijk alle inlichtingen heeft verschaft waarom werd gevraagd, zoals het kentekenbewijs en de sleutel van de Range Rover, nota's van aankoop en onderhoud, het certificaat van het anti car jack systeem en een kopie van de aangifte van de diefstal bij de politie. Voorts heeft [X.] de akte van eigendomsoverdracht ondertekend en het diefstal aangifteformulier ingevuld. Ook heeft [X.] de namen en telefoonnummers verstrekt van [D.], [E.], [S.] (voormalige eigenaar Range Rover) en zijn broer ([F.]), en daarbij ABN AMRO toestemming verleend om telefonisch contact met hen op te nemen. Bovendien heeft [X.] gegevens verstrekt waaruit blijkt van zijn verblijf in [plaatsnaam B.], te weten een kopie van het treinkaartje van de terugreis, de rekening van het Oranje Hotel en het rekeningrapport van Fortis waaruit blijkt dat [X.] zijn chipknip op 19 juli 2007 in [plaatsnaam B.] heeft geladen.
8.23. ABN AMRO stelt echter dat bij haar op enig moment twijfels rezen over de toedracht van de diefstal. Dit kwam – aldus ABN AMRO – omdat [X.] niet meer over de tweede sleutel van de Range Rover beschikte, zonder dat hij het verlies van deze sleutel ooit aan ABN AMRO had gemeld. Bovendien bleek uit het rapport van Solutions dat [X.] over het zoekraken van de sleutel tegenover de heer [G.] van Solutions niet consistent had verklaard, aldus ABN AMRO. Voorts bleek uit het rapport van Solutions dat een Range Rover als die van [X.] - met anti car jack systeem en alarm - niet eenvoudig valt te stelen zodat het meest waarschijnlijk is dat deze is weggereden met gebruikmaking van een originele sleutel, aldus ABN AMRO. Nu ABN AMRO gezien het voorgaande nader onderzoek noodzakelijk achtte, heeft de heer [T.] van ABN AMRO [X.] op 24 augustus 2007 telefonisch van voormelde onderzoeksbevindingen op de hoogte gebracht en gevraagd om mee te werken aan nader onderzoek, met name door een hiertoe strekkende machtiging te ondertekenen en door ABN AMRO een gespreksspecificatie te verstrekken van het telefoonverkeer van de mobiele telefoon van [X.] over de periode van 14 juli 2007 tot en met 21 juli 2007. Dit verzoek heeft [T.] diezelfde dag bij brief herhaald, aldus ABN AMRO.
[X.] heeft echter geweigerd de machtiging te ondertekenen en een gespreksspecificatie te verstrekken, en hierdoor zijn inlichtingen- en medewerkingsplicht geschonden, aldus ABN AMRO.
8.24. Voor de beantwoording van de vraag of [X.] al dan niet een inlichtingen- en medewerkingsplicht heeft geschonden, acht het hof allereerst van belang dat ABN AMRO bij haar verzoek om medewerking en inlichtingen van 24 augustus 2007 niet ertoe over is gegaan [X.] een kopie van het rapport van Solutions te verstrekken. Ook wanneer juist mocht zijn – hetgeen [X.] betwist - dat [T.] [X.] 24 augustus 2007 telefonisch van de inhoud van het rapport van Solutions op de hoogte heeft gebracht, heeft ABN AMRO hoe dan ook [X.] niet de mogelijkheid geboden de bevindingen uit het rapport nog eens na te lezen en langzaam tot zich door te laten dringen, om vervolgens – gefundeerd - (schriftelijk) op het rapport te reageren. Dit terwijl bij het enkel telefonisch overbrengen van de inhoud van het rapport – mede gezien de aard van de boodschap (8.23) - een niet geringe kans aanwezig was dat [X.] zich naderhand niet meer alles zou herinneren, nog daargelaten dat ook het risico bestond dat bepaalde zaken uit het rapport (per ongeluk) niet aan [X.] werden medegedeeld. Door de inhoud van het rapport enkel telefonisch over te brengen, bestond derhalve de kans dat [X.] onvoldoende de mogelijkheid werd geboden zekere beweringen uit het rapport te ontkrachten, bijvoorbeeld de bewering dat de parkeerplaats aan de [straat] te [plaatsnaam A.] medio 2007 in de avond goed bezet was en dat de Range Rover van [X.] – met anti car jack systeem en alarm - niet eenvoudig valt te stelen zodat deze waarschijnlijk is weggereden met gebruikmaking van een originele sleutel. Ook bestond de kans dat [X.] onvoldoende de mogelijkheid werd geboden (opnieuw) te verklaren over het zoekraken van de sleutel, waartoe te meer aanleiding bestond nu de verklaringen van [X.] als opgenomen in het rapport niet ter accordering aan hem zijn voorgelegd. Door toezending van het rapport achterwege te laten, maar in één keer te vragen om een gespreksspecificatie van het telefoonverkeer met de mobiel van [X.] en ondertekening van de machtiging, heeft ABN AMRO weg bewandeld die – wanneer [X.] daaraan mee zou werken vrij fors ingreep, dan wel zou kunnen ingrijpen, in de persoonlijke levenssfeer van [X.] (zie voor wat betreft de machtiging ook 8.25).
8.25. De machtiging luidt onder meer als volgt: “[X.] (..) verklaart hierbij geen bezwaar tegen te hebben, dat door of namens de afdeling Forensisch Verzekeringsonderzoek van ABN AMRO Schadeverzekering NV te [vestigingsplaats], ten behoeve van het onderzoek naar de diefstal van de auto (..) relevante gegevens en informatie wordt opgevraagd of verstrekt aan personen en/of instanties, zoals getuigen, buurtbewoners, politie en/of justitie, verzekeringsmaatschappijen, assurantietussenpersonen, telecombedrijven, accountants, incassobureaus, beveiligingsbedrijven en machtige personen die bij deze instanties werkzaam zijn, om de gevraagde gegevens te verstrekken. (..)”.
Na ondertekening door [X.] van deze machtiging zou ABN AMRO een min of meer onbeperkte groep personen en instanties (na “zoals” volgt een niet limitatieve opsomming) uit zijn omgeving kunnen benaderen over de toedracht van de diefstal, en daarbij deze personen en instanties ook van de bevindingen van ABN AMRO op de hoogte kunnen stellen. Derhalve liep [X.] door ondertekening van de machtiging het risico dat personen en instanties uit zijn omgeving (gedocumenteerd) van de twijfels van ABN AMRO bij zijn aangifte van de diefstal op de hoogte zouden geraken. Dit zou diep kunnen ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van [X.]. ABN AMRO heeft onvoldoende gesteld waarom zij niet op een minder ingrijpende wijze om medewerking door [X.] aan het onderzoek had kunnen vragen, bijvoorbeeld middels een beperktere machtiging en - wanneer het vervolgonderzoek daartoe aanleiding gaf - het opnieuw vragen van een machtiging. Een minder ruime machtiging lag ook voor de hand nu ABN AMRO buiten [X.] om de zuster van [D.] had benaderd, waardoor [X.] minder vertrouwen in ABN AMRO had gekregen.
8.26. Gezien het voorgaande heeft ABN AMRO naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk en concreet feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [X.] een medewerkings- en/of inlichtingenplicht heeft geschonden door niet in te gaan op het verzoek tot ondertekening van de toegezonden machtiging en het verzoek tot verstrekking van de gespreksspecificaties van het telefoonverkeer met zijn mobiele telefoon, en dat [X.] door deze handelwijze een redelijk belang van ABN AMRO heeft geschaad. Dit wordt niet anders door het (gestelde) gegeven dat bij de claims door particulieren in circa 11% van de gevallen wordt gefraudeerd en dat de gespreksspecificatie van het telefoonverkeer met de mobiel van [X.] later niet meer kon worden verkregen. Dit laatste geldt temeer daar ABN AMRO niet heeft gesteld dat er geen alternatieven waren, bijvoorbeeld dat niet mogelijk was [X.] te verzoeken een gespreksspecificatie te vragen bij zijn provider en deze onder zich te houden, voor het geval mocht blijken dat verstrekking hiervan aan ABN AMRO noodzakelijk was in verband met het onderzoek naar de claim.
8.27. Het bovenstaande brengt met zich dat het beroep door ABN AMRO op schending door [X.] van zijn medewerkings- en inlichtingenplicht wordt verworpen.
Nu ABN AMRO haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbod, noch daargelaten of dit voldoende gespecificeerd en/of relevant is.
8.28. Uit het voorgaande volgt dat de diefstal van de Range Rover is komen vast te staan (8.2-8.11), terwijl niet is komen vast te staan dat [X.] voor de diefstal van de Range Rover de diefstal of vermissing van de sleutel hiervan had bemerkt (8.12-8.19) en ABN AMRO te weinig heeft gesteld voor een beroep op schending door [X.] van zijn medewerkings- en inlichtingenplicht (8.20-8.27). Dit heeft tot gevolg dat de vordering van [X.] tot veroordeling van ABN AMRO van een bedrag van € 50.500,= kan worden toegewezen.
Nu ABN AMRO de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 19 juli niet weerspreekt, zal ook deze vordering worden toegewezen.
8.29. De vordering van [X.] om ABN AMRO te gebieden het forensisch verzekeringsonderzoek te beëindigen wordt afgewezen, nu ABN AMRO onweersproken heeft gesteld dat aan het toewijzen van deze vordering belang ontbreekt, aangezien dit onderzoek inmiddels is beëindigd.
8.30. Het bovenstaande brengt met zich dat de grieven slagen en het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal de vordering van [X.] tot betaling door ABN AMRO van een bedrag van € 50.500,= te vermeerderen met rente alsnog toewijzen.
Nu ABN AMRO grotendeels in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
5. De uitspraak
het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 31 december 2008, en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt ABN AMRO tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 50.500,=, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt ABN AMRO in de proceskosten van de procedures in eerste aanleg en hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.094,34 verschotten en op € 1.788,= voor salaris advocaat voor de eerste aanleg, en welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 2.102,19 voor verschotten en op € 5.708,50 voor salaris advocaat voor het appel, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het onderhavige arrest;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
verklaard dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Beekhoven van den Boezem en Van Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2011.