Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.071.898
arrest van de zevende kamer van 10 mei 2011
in de zaak van
AKTIVABEDRIJF ENEXIS NOORD B.V. voorheen EDON GROEP B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
DSM BIOLOGICS COMPANY B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.N.A. Denninger,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 mei 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 9 april 2009 en 18 februari 2010 tussen appellante - Enexis - als gedaagde en geïntimeerde - Biologics Company - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 597610/rolnummer 08-11721)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Enexis is tijdig van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft Enexis onder overlegging van drie producties zeven grieven waarvan één voorwaardelijke grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Biologics Company.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft Biologics Company de grieven bestreden.
2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Tegen het vonnis van 9 april 2009, waarbij een incidentele vordering van Enexis tot oproeping in vrijwaring is toegewezen, zijn geen grieven gericht. Enexis zal daarom in haar beroep tegen dit vonnis niet-ontvankelijk verklaard worden.
4.2 Enexis wijst erop dat in het vonnis van 18 februari 2010 bij de opsomming van de gedingstukken haar conclusie van antwoord ontbreekt. Partijen zijn het erover eens dat dit een verschrijving betreft. Ook het hof gaat ervan uit dat de conclusie van antwoord tot de gedingstukken behoort.
4.3 Het vonnis van 18 februari 2010 betreft deels een eindvonnis en deels een tussenvonnis. De kantonrechter heeft (van het tussenvonnis) tussentijds hoger beroep opengesteld, zodat het gehele vonnis in dit hoger beroep aan de orde is.
4.4 Enexis heeft naast haar zes grieven nog een grief aangevoerd in wat zij aanduidt als voorwaardelijk incidenteel appel. Het hof vat dit op als een voorwaardelijk aangevoerde zevende grief, voor het geval de overige grieven worden verworpen. Uit de memorie van antwoord blijkt dat Biologics Company dit ook zo heeft begrepen.
4.5 De vaststelling van de feiten in het vonnis van 18 februari 2010 onder 3.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
4.6 Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende.
a) Op 3 november 1996 hebben (de rechtsvoorgangers van) partijen een huurovereenkomst gesloten, waarbij Enexis aan Biologics Company [het hof hanteert steeds de huidige namen van partijen] een warmtekrachteenheid (WKE) verhuurde. Een WKE dient (mede) als noodaggregaat voor het geval de spanning van het reguliere elektriciteitsnet wegvalt. In normale omstandigheden levert de WKE warmte.
b) Tussen partijen is daarbij overeengekomen dat de WKE (ook) als noodstroomvoorziening zou fungeren. Daartoe was de WKE uitgerust met accu’s en een aansturingmechanisme. De huurprijs van de WKE met noodstroomvoorziening bedroeg in 1996 ƒ 150,= per maand; zonder die voorziening zou de huurprijs toen ƒ 50,= per maand hebben bedragen.
c) De huurovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
ARTIKEL 6
1. Verhuurder zal de WKE volgens het onderhoudsschema van de fabrikant, in volledig onderhoud nemen inclusief verbruik van smeerolie en ervoor zorgen dat de WKE in goede staat verkeert en blijft verkeren en waarborgt tevens de goede werking van de WKE mits huurder het bepaalde in deze overeenkomst in acht neemt.
(..)
ARTIKEL 7
1. Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade aan personen of goederen van huurder of van derden, verband houdende met de aanwezigheid of het functioneren van de WKE, behoudens opzet of grove schuld.
(..)
5. Verhuurder is niet verplicht tot vergoeding van schade, die het gevolg is van het niet of onvoldoende functioneren van de WKE.
d) Enexis heeft het onderhoud van de WKE tot 2001 uitbesteed aan ABB BV en daarna aan [X.] BV.
e) Door een storing in het elektriciteitsnet is op zondagochtend 5 november 2006 om 00.50 uur de elektriciteit bij Biologics Company uitgevallen. Op dat moment had de automatische noodstroomvoorziening in werking moeten treden, maar dat gebeurde niet. Daardoor is bij Biologics Company schade ontstaan.
f) Technicus [Y.] van [X.] heeft op 7 november 2006 de storing aan de WKE verholpen. Hij vermeldt in zijn storingsrapport twee mogelijke oorzaken namelijk de defecte accu’s, die hij heeft vervangen, of de datawatt. Hij vermeldt hierbij dat de accu’s iedere twee jaar vervangen moeten worden en dat de oude accu’s van 2000 waren.
g) Expertisebureau GAB [Z.] BV heeft in opdracht van de verzekeraar van de verhuurder de storing onderzocht. Het rapport van 15 maart 2007 vermeldt over de oorzaak onder meer het volgende:
Bij de laatste door de heer [Y.] geopperde mogelijkheid [de datawatt] kunnen wij ons echter niet veel voorstellen, daar de data watt unit niet direct is aangesloten op deze accu’s en bovendien bij aanwezigheid van normale netspanning hierdoor gevoed wordt. Bovendien is de data watt unit als oorzaak in tegenspraak met hetgeen ons door de heer [A.] werd meegedeeld. Immers onmiddellijk na vervanging van de accu’s startte de WKE normaal op. Daar bij gesealde accu’s, zoals in het onderhavige geval sprake is, de levensduur sterk afhankelijk is van fabrikant en type, zover ons bekend tussen de 3 en 12 jaar, zal dit nog verder dienen te worden onderzocht. Thans is nog onvoldoende informatie bekend om een definitieve oorzaak te kunnen concluderen. Op basis van ons verdere onderzoek hopen wij wel tot een definitieve oorzaak te komen.
Van nader onderzoek door dit expertisebureau (of enig ander bureau) is in deze procedure niet gebleken.
4.7 In deze procedure stelt Biologics Company dat Enexis toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst en dat Enexis daarom gehouden is de schade te vergoeden die het gevolg is van het niet functioneren van de noodstroomvoorziening. Biologics Company begroot deze schade op een bedrag van € 146.643,=. Biologics Company vordert, samengevat, veroordeling van Enexis tot betaling van dit bedrag met rente en kosten althans tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, naast een verklaring voor recht dat Enexis wanprestatie heeft gepleegd en aansprakelijk is voor de schade en vernietiging van de exoneratieclausules van artikel 7 van de huurovereenkomst althans bepaling dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, alsmede partiële ontbinding van de huurovereenkomst met terugbetaling van huur. Enexis heeft deze vorderingen gemotiveerd bestreden.
4.8 Bij incidenteel vonnis van 9 april 2009 heeft de kantonrechter de vordering van Enexis tot oproeping in vrijwaring van [X.] BV toegewezen, waarna Enexis een vrijwaringprocedure tegen deze partij heeft geëntameerd. Bij vonnis van 18 februari 2010 heeft de kantonrechter in de hoofdzaak de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en bepaald dat het beroep op de exoneratieclausules naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vordering tot partiële ontbinding van de huurovereenkomst en terugbetaling van huur is afgewezen. Met betrekking tot de hoogte van de schade heeft de kantonrechter een deskundigenbericht in het vooruitzicht gesteld en de beslissing verder aangehouden.
4.9 Grief 1 betreft de aard van de verplichting die voor Enexis uit de huurovereenkomst voortvloeide. Volgens Enexis is de kantonrechter ten onrechte uitgegaan van een resultaatsverbintenis, terwijl alleen sprake is van een inspanningsverplichting, aan welke inspanningsverplichting Enexis heeft voldaan door het onderhoud uit te besteden. Deze grief faalt, aangezien de lezing die Enexis geeft van de op haar rustende verplichting niet volgt uit de huurovereenkomst, met name het hiervoor aangehaalde artikel 6 lid 1, en evenmin uit enige andere afspraak tussen partijen. Uit de vaststaande feiten volgt dat Enexis diende zorg te dragen voor een goed functionerende noodstroomvoorziening en voor alle onderhoud daarvan. Wanneer zij dat onderhoud vervolgens geheel of gedeeltelijk uitbesteedt, is dat, mede gelet op het bepaalde in artikel 6:76 BW niet van invloed op haar verplichtingen jegens de huurder, Biologics Company. Een noodstroomvoorziening moet gewoon werken wanneer de stroom uitvalt; alleen dat resultaat telt en tot dat resultaat heeft Enexis zich met de huurovereenkomst jegens Biologics Company verplicht. Enige andere uitleg van de huurovereenkomst is op grond van de gebleken feiten en omstandigheden niet aannemelijk gemaakt. Grief 1 faalt.
4.10 Grief 2 heeft betrekking op de oorzaak van het falen van de noodstroomvoorziening. Het hof stelt vast dat op dit punt de beschikbare rapportages voldoende duidelijkheid scheppen. Technicus [Y.] noemt in zijn storingsrapport twee mogelijke oorzaken, maar één daarvan wordt in het enige andere rapport, dat van het door de verzekeraar van de verhuurder ingeschakelde expertisebureau onaannemelijk geacht. Andere mogelijke oorzaken zijn niet door enig technisch onderzoek onderbouwd. Enexis heeft in dit verband gewag gemaakt van een dichtgedraaide waterkraan en van het nalaten van noodstroomtesten, maar van het een noch het ander is aannemelijk gemaakt dat hierin de oorzaak van het falen van de noodstroomvoorziening gelegen heeft. Uit de beschikbare rapportages komt het beeld naar voren dat de accu’s die op het juiste moment de WKE in werking moesten stellen daarvoor op dat moment onvoldoende kracht hadden en dat dit ook niet verwonderlijk was vanwege het feit dat deze al geruime tijd vervangen hadden moeten worden. Die verklaring ligt zodanig voor de hand dat nadere onderbouwing door verder onderzoek niet noodzakelijk is. In ieder geval is op dat punt door Enexis kennelijk geen initiatief genomen, terwijl dat wel op haar weg lag nu zij de gedachte ingang wil doen vinden dat er een andere oorzaak dan de voor de hand liggende is geweest. Grief 2 wordt verworpen.
4.11 Grief 3 betreft de exoneratieclausules en met name die van artikel 7 lid 5 van de huurovereenkomst die de kantonrechter in dit geval de relevante clausule heeft geoordeeld. Deze clausule houdt een volledige exoneratie voor alle schade in en heeft tot gevolg dat Enexis jegens Biologics Company nooit gehouden is tot enige vergoeding van schade die het gevolg is van het niet of onvoldoende functioneren van de WKE. Met haar beroep op deze clausule miskent Enexis dat zij in artikel 6 lid 1 van de huurovereenkomst de goede werking van de WKE aan Biologics Company heeft gegarandeerd. Onder de goede werking van de WKE als noodstroomvoorziening valt in ieder geval en vóór alles dat deze functioneert op het moment dat de netspanning wegvalt. Dat is, gezien ook de huurprijs die juist in verband met deze functie is overeengekomen, de kern van de overeenkomst. Daarbij komt dat het onderhoud volledig onder verantwoordelijkheid van Enexis viel. Gesteld noch gebleken is dat voor Biologics Company in dit verband enige taak was weggelegd, anders dan het betalen van de overeengekomen huurprijs. Dat Enexis dit onderhoud vervolgens uitbesteedde is, zoals gezegd, in haar relatie tot Biologics Company niet van belang. Biologics Company mocht er op grond van de huurovereenkomst op rekenen dat de WKE zou werken op het moment dat de stroom uitviel en dat Enexis voor die werking zou zorgen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat daarvoor in ieder geval ook nodig was dat de accu’s iedere twee jaar vervangen werden. Dat is niet gebeurd, getuige het feit dat de accu’s op het moment van de storing zes jaar oud waren. Dit betekent dat Enexis ernstig nalatig is geweest met betrekking tot de kern van de door haar te leveren prestatie, die niet alleen is gelegen in het beschikbaar stellen van een WKE maar juist in het beschikbaar stellen van een WKE die op het moment van stroomuitval daadwerkelijk als noodstroomvoorziening zou functioneren. Het hof neemt verder in aanmerking dat de deskundigheid met betrekking tot het functioneren en het onderhoud van de WKE uitsluitend bij Enexis lag en dat daarbij voor Biologics Company geen taak was weggelegd. De overeengekomen garantie kan onder deze omstandigheden niet opzijgezet worden door een exoneratieclausule als opgenomen in artikel 7 lid 5 van de huurovereenkomst, aangezien een beroep op die clausule zou neerkomen op het volledig uithollen van de verstrekte garantie hetgeen naar het oordeel van het hof in dit geval om de hiervoor gegeven redenen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. Het hof komt hiermee tot dezelfde conclusie komt als de kantonrechter, zodat grief 3 wordt verworpen.
4.12 De grieven 4, 5 en 6 en de voorwaardelijk aangevoerde grief behoeven naast het voorgaande geen afzonderlijke bespreking aangezien de onderwerpen waarop deze grieven betrekking hebben, voor zover relevant voor de uitkomst van de procedure, daarin reeds aan de orde zijn geweest. Ook deze grieven worden verworpen.
4.13 Biologics Company heeft gesuggereerd dat het hof de zaak verder aan zich kan houden. Iets dergelijks is niet door Enexis verzocht. Het hof acht het niet raadzaam Enexis bij het resterende onderwerp, de bepaling van de hoogte van de schade, een instantie te onthouden. Het hof sluit overigens ook niet uit dat partijen na dit arrest op dat punt alsnog tot een regeling kunnen geraken.
4.14 Nu alle grieven zijn verworpen, zal het vonnis van 18 februari 2010 worden bekrachtigd, met veroordeling van Enexis in de kosten van het hoger beroep. De zaak wordt ter verdere behandeling en afdoening terugverwezen naar de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch. Door Enexis zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat haar bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart Enexis niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het vonnis van 9 april 2009;
bekrachtigt het vonnis van 18 februari 2010;
veroordeelt Enexis in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Biologics Company begroot op € 263,= aan vast recht en op € 2.632,= aan salaris advocaat;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en afdoening terug naar de rechtbank
’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2011.