Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummers HD 200.032.718 en HD 200.016.383
arrest van de vierde kamer van 21 juni 2011
in de gevoegde zaken van:
hoofdzaak onder zaaknr. HD 200.032.718
BOUWBEDRIJF [A.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
MAATSCHAP [B.],
en haar vennoten:
[C.],
[D.],
[E.],
allen gevestigd resp., wonende te [vestigings- en woonplaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
advocaat: mr. P.J.L. Tacx,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 april 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 79916/HA ZA 07-402 gewezen vonnissen van 12 december 2007, 3 september 2008 en 15 april 2009 tussen appellante in het principaal appel - [A.] - als gedaagde en geïntimeerden - hierna in (vrouwelijk) enkelvoud aan te duiden als [B.] - als eisers.
vrijwaringszaak onder zaaknr. HD 200.016.383
BOUWBEDRIJF [A.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
[F.],
[G.],
[H.] EN ZONEN B.V.,
allen wonende resp. gevestigd te [woon- en vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven
op het bij exploot van dagvaarding van 10 oktober 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 82519/HA ZA 07-823 gewezen vonnissen van 12 december 2007 en 3 september 2008 tussen [A.] als eiser in de vrijwaring en geïntimeerden - hierna in enkelvoud aan te duiden als [F.] - als gedaagden in de vrijwaring.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg in de hoofdzaak en in de vrijwaring verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
In de hoofdzaak
Bij memorie van grieven heeft [A.] vijf grieven aangevoerd en (onder overlegging van zes producties) geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [B.] tot betaling van € 30.016,65, vermeerderd met rente, alles als terugbetaling van hetgeen [A.] krachtens het eindvonnis heeft betaald, met veroordeling van [B.] in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft [B.] de grieven onder overlegging van een productie bestreden.
Voorts heeft [B.] incidenteel appel ingesteld en daartoe drie grieven geformuleerd, geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis voor zover daarbij zijn vordering is afgewezen, en in zoverre veroordeling van [A.] gevorderd tot betaling van € 45.416,75, met rente, en met veroordeling van [A.] in de kosten in hoger beroep.
Nadat [A.] in het incidenteel appel had geantwoord, vervolgens bij akte een productie in het geding heeft gebracht en [B.] daarop bij antwoordakte heeft geantwoord, hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
In de vrijwaring
Bij memorie van grieven heeft [A.] onder overlegging van vier producties twee grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging, haar eis voorwaardelijk vermeerderd, en geconcludeerd tot veroordeling van [F.] van al datgene waartoe [A.] jegens [B.] mocht worden veroordeeld, met rente, en tot veroordeling in de proceskosten in beide instanties.
Nadat [A.] bij incidentele memorie in hoger beroep de voeging met de hoofdzaak had verzocht en [F.] zich te dien aanzien bij incidentele antwoordmemorie had gerefereerd, heeft dit hof bij arrest van 11 augustus 2009 de voeging gelast.
[F.] heeft een memorie van antwoord genomen en daarna heeft [A.] bij akte de (ontbrekende) stukken uit de hoofdzaak in het geding gebracht.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven met betrekking tot de hoofdzaak wordt verwezen naar de memorie van grieven in het principaal appel en naar de memorie van antwoord, tevens houdende grieven in het incidenteel appel en met betrekking tot de vrijwaringszaak, naar de memorie van grieven in die zaak.
4. De beoordeling
In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.2. In het verleden werd voor dakbedekking van stallen e.d. veelvuldig gebruik gemaakt van cementgebonden asbest golfplaten (“eterniet”). Om veiligheidsredenen is het gebruik daarvan in de loop der jaren verboden, waarna er alternatieven op de markt kwamen. Eén daarvan betreft vezelcement golfplaten B65 van de firma Cembrit.
4.3. In augustus 1993 heeft [B.] aan [A.] de bouw van een rundveestal opgedragen voor een bedrag van (afgerond) € 240.000, -. [A.] heeft de bouw van het dak uitbesteed aan [F.], die het dak heeft gedekt met Cembritplaten. Oplevering vond in 1994 plaats.
4.4. In 2006 nam [B.] gebreken aan de golfplaten waar: de platen waren aan het afbrokkelen en delamineren en er ontstonden lekkages. [B.] heeft [A.] in kennis gesteld; [A.] en [F.] zijn komen kijken. [B.] heeft [A.] aansprakelijk gesteld; [A.] heeft [F.] aangeschreven; [F.] heeft Cembrit aangeschreven die aansprakelijkheid heeft afgewezen omdat de garantietermijn van 10 jaren sedert de productiedatum in 1993 is verstreken.
4.5. Ing. [I.] van Eff Eff Bouwpathologie B.V. (hierna: FF) heeft in oktober 2006 gerapporteerd. Hij begrootte de kosten van nog uit te voeren herstel op € 39.978,66, waarvan naar zijn oordeel in verband met een aftrek wegens nieuw voor oud 35 % voor rekening van [B.] diende te blijven, zodat door [A.] een bedrag groot € 25.986,13 te vergoeden over bleef.
Het dak is inmiddels door een derde bedrijf vervangen voor - naar [B.] aanvankelijk stelde - € 51.739,27, waarvan [B.] een deel groot 65 %, derhalve € 33.630,53, als hoofdsom van [A.] vorderde (naast expertisekosten, incassokosten, rente en proceskosten). Nader heeft [B.] gesteld dat zij verzuimd had een factuur mee te nemen, en dat de feitelijke herstelkosten € 69.941,16 bedroegen, zodat zij thans 65 % daarvan oftewel van € 45.461,75 vordert.
In de vrijwaringszaak vordert [A.] de veroordeling van [F.] tot vergoeding van al datgene waartoe [A.] in de hoofdzaak tegen [B.] veroordeeld mocht worden.
4.6. In eerste aanleg zijn onder meer diverse verjaringsverweren gevoerd. Deze zijn door de rechtbank gepasseerd.
In haar vonnis van 3 september 2008 oordeelde de rechtbank dat de tekortkoming voldoende was komen vast te staan; ter zake van de hoogte van de schade werd bewijs opgedragen. De vordering in vrijwaring werd aanstonds afgewezen omdat [A.] daartoe onvoldoende zou hebben gesteld.
4.7. Na bewijslevering wees de rechtbank van de gevorderde (vermeerderde) hoofdsom een deel groot € 21.837,08 toe, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Buitengerechtelijke kosten werden afgewezen, expertisekosten, rente en proceskosten werden toegewezen.
In de hoofdzaak
In het principaal appel
4.8. [A.] stelt, met een beroep op haar Algemene Voorwaarden, dat de vorderingen van [B.] zijn verjaard. De rechtbank heeft dat beroep verworpen. Grief 1 is daartegen gericht en stelt aldus de toepasselijkheid en/of vernietigbaarheid van die Algemene Voorwaarden aan de orde.
4.9. Bij de inleidende dagvaarding is overgelegd een prijsopgave van [A.] van 17 augustus 1993. Onderaan die prijsopgave komt een verwijzing voor naar de algemene voorwaarden van [A.] en wordt vermeld dat die gedeponeerd zijn bij de rechtbank te Roermond. Bij conclusie van antwoord heeft [A.] overgelegd de voorwaarden zoals door haar gedeponeerd, en daaronder zijn ook de “Algemene Voorwaarden Uitvoering Kleine Aannemingen in het Bouwbedrijf (AVKA ’79)”.
4.10. Art. 14 daarvan Pro luidt, voor zover van belang:
e. Na de in het vorige lid genoemde termijn [hof: van 30 dagen na de oplevering] is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk behoudens indien het geval, voorzien in artikel 1645 BW Pro zich voordoet danwel indien het werk een verborgen gebrek bevat, en de aannemer daarvan binnen 6 weken na ontdekking mededeling is gedaan.
f. De rechtsvordering uit hoofde van verborgen gebrek is niet meer ontvankelijk indien zij na verloop van 3 jaar na het tijdstip van oplevering wordt ingesteld.
4.11. Door de verwijzing onderaan de prijsopgave en het gegeven dat die voorwaarden niet zijn verworpen, zijn deze van toepassing geworden. De wettelijke regelgeving inzake algemene voorwaarden zoals deze sedert 1 januari 1993 in werking is getreden en op grond van art. 191 OW Pro in deze van toepassing is, stelt immers aan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geen andere of strengere eisen dan in het algemeen worden gesteld aan het tot stand komen van overeenkomsten (art. 6:232 BW Pro).
In het stelsel van de sedert 1993 bestaande regelgeving kan wel de vernietiging van algemene voorwaarden worden ingeroepen, bijvoorbeeld op de grond dat de wederpartij geen kans heeft gekregen daarvan kennis te nemen doordat deze haar niet zijn toegezonden.
Het hof zal hetgeen partijen hebben aangevoerd ter staving van hun stellingen dat de AVKA ’79 wel dan wel juist niet van toepassing zijn dan ook opvatten als te zijn aangevoerd in het kader van de vraag of de algemene voorwaarden al dan niet voor vernietiging in aanmerking komen.
4.12. Met de tweede en derde (volledige) alinea op blad 5 van de memorie van grieven staat tussen partijen vast, dat bij het sluiten van de overeenkomst in 1993 de AVKA ’79 niet aan [B.] ter hand zijn gesteld.
4.13. [A.] wijst op acht eerdere transacties tussen partijen, in de periode van november 1983 tot september 1990, waarbij in alle gevallen op de factuur werd verwezen naar de algemene voorwaarden van [A.].
[A.] verwijst naar een grote hoeveelheid jurisprudentie, welke echter voor het overgrote deel dateert van voor 1992 en betrekking heeft op de vraag naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.
4.14. [A.] heeft in dit verband tevens verwezen naar HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 (Geurtzen-Kampstaal). In r.o. 3.4 wordt (onder meer) overwogen als volgt:
Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt Pro … mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld …
4.15. Naar ’s hofs oordeel zijn door [A.] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld (noch zijn zodanige feiten en omstandigheden gebleken) welke tot de slotsom leiden dat [B.] de voorwaarden kende of geacht moest worden te kennen. Dat ooit, ter gelegenheid van een eerdere opdracht, de algemene voorwaarden aan [B.] zijn toegezonden of ter hand zijn gesteld is gesteld noch gebleken. De enkele verwijzing onderaan facturen kan voldoende zijn voor toepasselijkheid, maar kan niet beschouwd worden als een omstandigheid op grond waarvan [B.] geacht kon worden bekend te zijn met die voorwaarden. Immers, facturen worden achteraf verzonden en als het werk naar tevredenheid is uitgevoerd (hetgeen kennelijk telkens het geval is geweest) is er ook geen enkele reden om de algemene voorwaarden, waarnaar wordt verwezen, te raadplegen.
4.16. Dat betekent dat zich in dit geval niet voordoet de in het aangehaalde arrest geopperde situatie waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden zich zou beroepen op vernietiging van de algemene voorwaarden op grond van art. 6:233 aanhef Pro en sub b. jo. 234 lid 1 aanhef en sub a B.W.
Nu de voorwaarden niet aan [B.] ter hand zijn gesteld of zijn toegezonden, kan zij zich met succes beroepen op vernietiging van die voorwaarden. Mitsdien komt aan [A.] geen beroep toe op art. 14 van Pro de AVKA ’79. Grief 1 faalt.
4.17. Ter afwering van de vorderingen van [B.] heeft [A.] zich in eerste aanleg tevens (ook buiten het verband van art. 14 van Pro de AVKA ’79) beroepen op art. 7A:1645 (oud) BW, luidende als volgt:
Indien een gebouw, voor enen bepaalde prijs aangenomen en afgemaakt, geheel of gedeeltelijk vergaat door een gebrek in de zamenstelling, of zelfs uit hoofde van de ongeschiktheid van den grond, zijn de bouwmeesters en aannemers daarvoor, gedurende tien jaar, aansprakelijk.
4.18. Het hierop gebaseerde beroep van [A.] op verjaring is door de rechtbank eveneens verworpen en daartegen is grief 2 gericht.
4.19. In hoger beroep heeft [A.] een ander standpunt ingenomen dan in eerste aanleg. In eerste aanleg stelde [A.], dat in verband met art. 7A:1645 BW de aanspraken van [B.] waren verjaard; in hoger beroep stelt zij dat dit artikel slechts een bewijsvermoeden gedurende tien jaren ten gunste van [B.] oplevert. Dit laatste standpunt stemt overeen met de heersende leer.
Aldus bezien beroept [A.] zich thans niet meer op verjaring van elke aanspraak van [B.] op grond van dit artikel, en komt het dus op de algemene verjaringsregels aan.
4.20. In r.o. 5.7 van het vonnis van 3 september 2008 heeft de rechtbank (terecht) overwogen dat en waarom op de onderhavige tekortkoming het oude recht nog van toepassing is, tegen welke rechtsoverweging geen grieven zijn gericht. Die overweging ziet niet op de verjaring. Op grond van het bepaalde in artikel 73 Overgangswet Pro nieuw BW is in het onderhavige geval het verjaringsrecht van het huidige BW van toepassing.
Niet alleen art. 7:761 BW Pro, ook art. 3:306 BW Pro bepaalt dat een vordering in beginsel na 20 jaar verjaart. Het hof passeert daarom de discussie omtrent de al dan niet toepasselijkheid van art. 7:761 BW Pro en de uitleg daarvan. In verband met de vraag of de korte verjaringstermijn van vijf jaren reeds verstreken zou kunnen zijn merkt het hof op dat van omstandigheden welke met zich brengen dat [B.] meer dan vijf jaar vóór het instellen van de rechtsvordering met het gebrek bekend is geworden is gesteld noch gebleken.
Eén en ander brengt met zich mee dat de onderhavige vorderingen niet zijn verjaard.
4.21. Grief 2, wat daarvan zij, leidt dus niet tot vernietiging van het vonnis. Dat betekent dat thans dient te worden onderzocht of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [A.].
4.22. In het rapport van FF komt naar voren, dat een gemiddelde levensduur van 35 tot 40 jaar voor dit type dak verwacht had mogen worden. Op die basis komt FF tot een aftrek van 35 % bij wijze van vergoeding wegens nieuw voor oud. [B.] heeft haar vordering dienovereenkomstig geformuleerd.
[A.] heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg aan de orde gesteld dat de door ing. [I.] genoemde levensduur kan gelden voor asbesthoudende daken, maar niet voor asbestvrije daken, waarvoor destijds nog helemaal niet bekend was hoe lang de gemiddelde levensduur was. De rechtbank heeft vastgesteld dat de verplichting van [A.] een resultaatsverbintenis betreft. De rechtbank heeft de betwisting door [A.] van de door [B.] gestelde levensduur van het dak aangemerkt als onvoldoende gemotiveerd betwist en heeft de visie van ing. [I.] aangaande de levensduur van het dak gevolgd. Tegen deze overwegingen (als neergelegd in r.o. 5.9 jo. 5.12 van het vonnis van 3 september 2008) zijn geen grieven gericht en ook overigens heeft [A.] haar bezwaren tegen de gehanteerde gemiddelde levensduur niet gehandhaafd.
4.23. In r.o. 5.10 van het vonnis van 3 september 2008 wijdt de rechtbank bespiegelingen aan de eigen verantwoordelijkheden en de waarschuwingsplicht van [A.]. Daartegen is grief 3 gericht. Uit grief 3 blijkt dat [A.] de aangevallen overweging beschouwt als een overweging welke de beslissing van de rechtbank zou dragen. Naar ’s hofs oordeel is dat echter onjuist, kan r.o. 5.9 de beslissing zelfstandig dragen en gaat het bij r.o. 5.10 dus om een overweging ten overvloede.
4.24. R.o. 5.10 dient te worden gezien als een overweging ‘bij voorbaat’ met de strekking dat aan [A.] een eventueel beroep op overmacht (zulks bij wege van verweer tegen een aan hem gemaakt verwijt dat hij zijn resultaatsverbintenis, zie r.o. 5.9 van de rechtbank, niet is nagekomen) niet toekomt. Het hof is met de rechtbank, van oordeel dat - gegeven het feit dat het om een resultaatsverplichting ging - de omstandigheid dat in de markt niet bekend was dat de platen zouden kunnen delamineren, geen overmacht aan de zijde van [A.] oplevert. In het kader van de vraag voor wiens risico een dergelijke omstandigheid komt, heeft te gelden dat deze aanmerkelijk dichter bij de invloed- en risicosfeer van de professionele leverancier, dan die van de niet-professionele afnemer, is gelegen.
4.25. De gevaren van asbest zijn inmiddels reeds decennia bekend. Sedert juli 1993 bestaat er een algemeen verbod tot het gebruik van asbesthoudende bouwmaterialen. Op het moment van het verstrekken van de opdracht bestond dit verbod dus reeds, zij het nog maar sinds kort. Dat neemt niet weg dat reeds jaren voordien de onwenselijkheid van het gebruik van asbest bekend was. Dat de opdracht strekte tot het gebruik van asbestvrije dakplaten leidt er dus niet toe dat het risico van de opdrachtnemer op de opdrachtgever was overgegaan. Van een “experiment” in de risicosfeer van [B.] was geen sprake.
4.26. Dat er op het moment van de opdracht praktisch gesproken geen alternatieven voor Cembritplaten voorhanden waren, leidt niet tot een ander oordeel.
4.27. Halverwege blad 9 van de memorie van grieven stelt [A.] dat de rechtbank de “waarschuwingsplicht” van [A.] te ver heeft opgerekt. Wat daarvan zij, ter beoordeling staat, zoals overwogen, of aan [A.] een beroep op overmacht toe komt. En in dàt kader kan in elk geval wel gezegd worden dat het beroep op overmacht niet op gaat, mede omdat [A.] heel goed [B.] erop had kunnen wijzen dat asbestgolfplaten inmiddels niet meer gebruikt konden en mochten worden, dat daarvoor nog weinig alternatieven voorhanden waren en dat deze zich in de praktijk nog niet hadden bewezen, zodat [B.] niet bij voorbaat mocht verwachten dat die platen langer dan de garantietermijn deugdelijk zouden blijven. Dat alles heeft [A.] evenwel niet gedaan.
4.28. Grief 3 faalt.
4.29. Grief 4 vloeit grotendeels voort uit grieven 1, 2 en 3, doch [A.] voert in verband met grief 4 voorts aan dat ten onrechte door de rechtbank is overwogen dat [A.] zijn verzuim ook niet zou hebben betwist.
4.30. Het hof passeert deze grief. Ook al mocht [A.] haar verzuim hebben betwist, dan nog is dat verzuim voldoende komen vast te staan, naar in het vorenoverwogene besloten ligt.
4.31. Grief 5 vloeit grotendeels voort uit de voorgaande grieven. Tevens wordt daarin een aantal zelfstandige subgrieven geformuleerd.
4.32. Wat de hoogte van de schadevergoeding en de ingangsdatum van de rente betreft:
4.33. Het hof verwijst naar r.o. 4.5.
Bij inleidende dagvaarding vorderde [B.] vergoeding van schade, bestaande in de door FF begrote kosten van nog uit te voeren herstel. Nader vorderde zij de kosten van het daadwerkelijk uitgevoerde herstel. Deze hadden, naar zij met gespecificeerde rekeningen had aangetoond, € 51.739,27 bedragen, welke bedragen zij, volgens penaantekeningen op de desbetreffende facturen, ook daadwerkelijk had betaald.
Bij conclusie na enquête heeft [B.] opgemerkt dat zij bij haar eerdere vermeerdering van eis had verzuimd een factuur [factuurnummer 1.] mee te nemen; met die factuur erbij kwamen de herstelkosten op € 69.941,16. Op de factuur is vermeld dat het werkzaamheden aan het golfplatendak van het linker gedeelte van de stal betreft.
4.34. Naar ’s hofs oordeel is [A.] de rente verschuldigd vanaf het moment waarop [B.] de rekeningen voor herstel heeft betaald. Eerder was er immers nog geen schade, ook al had [B.] [A.] reeds aangemaand.
4.35. Onder randnr. 29 van de antwoordconclusie na enquête van 25 februari 2009 wees [A.] erop, dat op factuur [factuurnummer 1.] niet is vermeld wanneer deze zou zijn betaald.
Het hof leest in deze alinea, alsmede in de toelichting bij grief 5, niet alleen een verweer ten aanzien van het tijdstip van betaling (van belang voor het aanvangstijdstip waarop rente is gaan lopen) , doch tevens een verweer ten aanzien van de betaling als zodanig. Ook indien en voor zover uiteindelijk - zulks is onderwerp van het incidenteel appel - slechts toewijsbaar is een bedrag op basis van de begroting van FF, dan nog is de betaling van de facturen van [J.] wel een noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van schade.
4.36. Volgens [A.] bewijzen de penaantekeningen op de overige facturen nog niet wanneer deze zijn betaald. Naar ’s hofs oordeel geldt daarvoor evenwel, dat die penaantekeningen wel gelden als een voldoende stellingname, terwijl voorts het stellen van een handgeschreven aantekeningen op een factuur, inhoudende dat deze betaald is, in het maatschappelijk verkeer niet ongebruikelijk is. Tegen die achtergrond is de betwisting door [A.] van de betaling door [B.] onvoldoende gemotiveerd.
4.37. [B.] dient echter - in het licht van het vorenstaande - de betaling van factuur [factuurnummer 1.] nog wel aannemelijk te maken; het hof komt hierop terug.
4.38. Grief 5 is voorts gericht tegen de beslissing aangaande de proceskosten. Alvorens daaromtrent te beslissen dient het incidenteel appel aan de orde te worden gesteld.
In het incidenteel appel
4.39. De grieven in het incidenteel appel hebben betrekking op de omvang van de herstelwerkzaamheden.
FF heeft een schadebegroting gemaakt, voordat het werk is uitgevoerd. [J.] heeft het werk uiteindelijk uitgevoerd en daarvoor bedragen in rekening gebracht. Daarbij heeft [J.] ook werkzaamheden uitgevoerd welke door FF niet waren voorgeschreven. Het hof verwijst naar de volgende stukken (het betreft telkens producties van [B.], die zijn doorgenummerd), waarbij alle bedragen exclusief btw luiden:
- prod. 7: rapport FF, berekent herstel op € 33.595,51 voor linker en rechterdakhelft
- prod. 11 (in bijlage): offerte van [J.] voor linkerdakhelft € 19.305,18
- prod 16: factuur d.d. 29 december 2006 van [J.] voor materialen € 4.009,47
- prod. 20: factuur d.d. 30 mei 2007 van [J.] voor linkerdakhelft € 19.305,18 waarvan na verdiscontering van de factuur groot € 4.009,47 resteert € 15.295,71;
- prod. 17: factuur d.d. 30 mei 2007 van [J.] voor rechterdakhelft € 19.305,18, waarvan na een minderwerkpost groot € 810,26 en een meerwerkpost wegens prijsstijging groot € 151,10 resteert een bedrag groot € 18.646,02;
- prod. 18: meerwerknota d.d. 30 mei 2007 van [J.] in verband met materialen voor een nieuwe nokconstructie/lichtplaten € 4.716,10
- prod. 19: factuur d.d. 5 december 2007 van [J.] in verband met herstel nokconstructie en lichtplaten, groot – na aftrek factuur ad € 4.716,10 - een bedrag van € 16.106,79.
4.40. De rechtbank overwoog (r.o. 2.3.4 van het vonnis van 15 april 2009) dat niet bewezen was dat het noodzakelijk was gebleken om ook alle hulpstukken te vervangen en daartegen is grief 1 gericht.
De rechtbank overwoog voorts (r.o. 2.3.5 van voormeld vonnis) dat ook als dat wel het geval was de desbetreffende vordering niet voor toewijzing in aanmerking kwam, omdat – kort gezegd – [A.] van de noodzaak daarvan niet in kennis was gesteld, zij niet in gebreke was gesteld, haar niet de gelegenheid tot herstel was geboden, alle stukken waren afgevoerd zodat de noodzaak van herstel niet meer kon worden vastgesteld, en de facturen van [J.] een ontoereikende grondslag boden voor vaststelling van de aanvullende schade. Daartegen is grief 2 gericht.
4.41. Uit de hiervoor weergegeven opsomming van offertes en facturen is duidelijk dat in de visie van [J.] de reparatie van linker en rechterdakhelft samen, zonder herstel van de lichtstraten en nokconstructie, twee maal € 19.305,18, dus € 38.610,36 zou kosten waar deze volgens FF € 33.595,51 zou kosten.
4.42. Partijen twisten over de noodzaak van vervanging van bepaalde hulpstukken. Ing. [I.] verklaarde als getuige dat deze toch een bedrag van 10 % van de totale materiaalkosten kunnen belopen. Uit de facturen van [J.] betreffende de nok en lichtplaten blijkt niet dat de kosten daarin zitten, zodat deze in de facturen die als producties 17 en 20 zijn overgelegd moeten zitten.
Het in de voorgaande alinea genoemde bedrag groot € 38.610,36 bedraagt 11,5 % méér dan het aldaar genoemde bedrag van € 33.595,51. De inschatting van ing. [I.], dat de hulpstukken 10 % van de totale waarde vertegenwoordigen, was dus reëel.
4.43. In de procedure schaart [A.] zich - voor wat betreft de hoogte van de schade - achter het rapport van FF, terwijl [B.] haar vordering juist niet op dat rapport baseert, doch op de facturen van [J.]. Voor zover al ing. [I.] als partijdeskundige kan worden aangemerkt, geldt dat hij partijdeskundige is aan de zijde van [B.], niet aan de zijde van [A.].
Wat van dit alles ook zij, uit zijn rapportage en zijn getuigenverklaring blijkt nergens dat hij vooringenomen zou zijn ten gunste of ten nadele van deze of gene partij. Voor de heer [J.] geldt overigens evenzeer dat hij niet bij voorbaat geacht moet worden meer op de hand van de ene dan wel van de andere partij geweest te zijn, doch de opmerking van ing. [I.] als getuige dat aannemers – zoals [J.] – graag alles willen vervangen, lijkt niet van realiteitszin ontbloot. Dit is natuurlijk vaak ook gemakkelijker, heeft als voordeel dat dan meteen alles helemaal nieuw is, en genereert nog enige extra omzet ook. Tegen die achtergrond kan op de enkele verklaring van de heer [J.] de noodzaak van het vervangen van de hulpstukken niet worden aangenomen. Voor [D.] die als getuige is gehoord geldt ten eerste, dat aan haar verklaring slechts beperkte bewijskracht toekomt gelet op haar positie als partij, en ten tweede, dat haar wetenschap voor een belangrijk deel ontleend is aan mededelingen van [J.]. Bovendien bleek dat zij een apert verkeerd beeld heeft gehad van het rapport van FF, nu zij meent dat dit uitgaat van herstel van de linkerdakhelft terwijl dat rapport uitgaat van herstel van het gehele dak. Ten slotte blijkt uit haar verklaring dat het haar er vooral om te doen is geweest zo snel en zo goed mogelijk de stal hersteld te krijgen, waarbij de vraag naar de oorzaak van de schade en de aansprakelijkheid niet voorop stonden.
4.44. Voor de facturen die als producties 16, 20 en 17 zijn overgelegd geldt dus dat het hof geen aanwijzingen bewezen acht welke met zich brengen dat van een hoger schadebedrag dan door FF werd begroot zou moeten worden uitgegaan. In zoverre faalt dus grief 1, en grief 2 speelt in verband met de gebreken aan de golfplaten op de schuine dakgedeelten geen rol.
4.45. Productie 18 betreffende de levering van materialen van 30 mei 2007 (dezelfde datum als producties 20 en 17), en productie 19 betreffende de uitgevoerde werkzaamheden van 5 december 2007 horen bij elkaar. Ofschoon geen der facturen enige melding maakt van het tijdstip van het verrichten van de werkzaamheden, leidt het hof uit de getuigenverklaring van de heer [J.] af dat dit tegelijk met of direct aansluitend op de vervanging van de golfplaten is geschied. Waarom dan met het verzenden van productie 19 meer dan een half jaar is gewacht is niet duidelijk.
4.46. Naar ’s hofs oordeel heeft de rechtbank ook dit onderdeel van de vordering terecht afgewezen op grond van beide hiervoor kort aangehaalde overwegingen 2.3.4 en 2.3.5 van het vonnis van 15 april 2009.
4.47. Vooreerst geldt ook hiervoor dat de noodzaak van herstel onvoldoende is komen vast te staan.
Daarbij heeft te gelden, dat ing. [I.] een groot deel van de constructie waarop de aanvullende werkzaamheden betrekking hadden wel heeft moeten kunnen zien, zoals de nokkappen en de lichtstraten. Doch ook als aangenomen wordt dat ing. [I.] enkele onderdelen niet zou hebben kunnen zien omdat deze verborgen waren, blijft staan dat het enige voorhanden zijnde bewijs de verklaring van de heer [J.] vormt, aangevuld met die van [D.]. Om redenen als hiervoor weergegeven is dat niet voldoende. Grief 1 faalt dus ook ten aanzien van dit onderdeel.
4.48. Ten aanzien van het ontbreken van een ingebrekestelling geldt daarenboven dat ook grief 2 faalt.
Als de betreffende onderdelen voor ing. [I.] zichtbaar waren geldt dat uit zijn verklaring de noodzaak van vervanging niet volgt; zie de voorgaande rechtsoverweging. Indien en voor zover die onderdelen echter - zoals [B.] in het voetspoor van [J.] verdedigt - voor ing. [I.] niet zichtbaar zouden zijn geweest gaat het om gebreken welke niet alleen voor ing. [I.], maar ook voor [A.] onbekend waren. Het ging ook om gebreken van andere aard dan de eerdere klacht. Immers, de eventueel defecte nok had niets te maken met delaminerende vezelcementplaten. Hier was ofwel sprake van een ontwerpfout (waarvoor [A.] niet aansprakelijk was), ofwel van een uitvoeringsfout (waarvoor [A.] wel aansprakelijk had kunnen zijn). Nergens blijkt echter uit dat [A.] zich ooit aldus heeft opgesteld dat zij niet bereid zou zijn geweest om door haarzelf gemaakte fouten te herstellen. Dat betekent dat zij in de gelegenheid gesteld had behoren te worden de gestelde gebreken aan de nokconstructie te bekijken en te beoordelen, en deswege eventueel herstel aan te bieden. Nu kan niet meer worden vastgesteld of [A.] een fout had gemaakt en heeft zij geen gelegenheid gehad tot herstel.
4.49. Aan grief 3 komt in het licht van het voorgaande geen zelfstandige betekenis toe.
4.50. Alle grieven in het incidenteel appel falen. Er behoeft dus niet meer schade te worden toegewezen dan de rechtbank heeft gedaan.
4.51. In dit verband komt het hof terug op r.o. 4.37. De factuur met betrekking tot welke aldaar is overwogen dat [B.] de betaling ervan moet bewijzen heeft betrekking op de linkerdakhelft, zijnde een deel van de herstelwerkzaamheden welke blijkens het vorenoverwogene in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. Dat betekent dat die betaling moet worden bewezen, ook al gaat het hof voor wat betreft de hoogte van het toe te wijzen bedrag uiteindelijk uit van de begroting van FF.
In het principaal appel
4.52. Dat betekent dat thans grief 5 in het principaal appel aan de orde kan komen.
4.53. Het onderstaande geldt onder het voorbehoud dat [B.] - zie r.o. 4.37 - nog wel aannemelijk dient te maken dat factuur [factuurnummer 1.] is betaald.
4.54. De rechtbank heeft op zichzelf terecht, niettegenstaande de procesverwikkelingen, [A.] aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij.
De rechtbank heeft daarbij aan [B.] gemachtigdensalaris toegekend op basis van vier punten.
Voor vergoeding komen in aanmerking: eis/dagvaarding 1 punt, comparitie 1 punt.
De getuigenverhoren komen niet voor vergoeding ten gunste van [B.] in aanmerking, nu volgens de rechtbank [B.] in het bewijs niet was geslaagd. Datzelfde geldt dan voor de conclusie na enquête.
Voor de akten wijziging van eis komt een half punt voor vergoeding in aanmerking. Dat die wijziging “in twee etappes” heeft plaats gevonden komt voor rekening van [B.] zelf.
4.55. Hier tegenover staat, dat [B.] aan de zijde van [A.] kosten heeft doen ontstaan door een standpunt in te nemen dat uiteindelijk niet houdbaar is gebleken, waardoor een enquête en contra-enquête, en een conclusiewisseling nadien, noodzakelijk zijn geworden hetgeen voor [A.] kosten met zich heeft gebracht. Bovendien hebben de eiswijzigingen “in twee etappes” kosten voor [A.] met zich gebracht.
4.56. Bij deze stand van zaken acht het hof termen aanwezig om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren, doch louter ten aanzien van het salaris.
4.57. Nu [A.] voor het overgrote deel in het principaal appel in het ongelijk zal worden gesteld dient zij in de kosten te worden veroordeeld.
[B.] is in het incidenteel appel in het ongelijk gesteld en dient dus in de kosten daarvan te worden veroordeeld.
In de vrijwaringszaak
4.58. In de vrijwaringszaak kan grotendeels van hetzelfde feitencomplex worden uitgegaan. De beoordeling in de vrijwaringszaak is niet afhankelijk van de bewijslevering in de hoofdzaak.
4.59. [A.] stelde in eerste aanleg dat zij het type golfplaten niet aan [F.] had voorgeschreven en dat deze daarin volledig vrij was; volgens [F.] is in onderling overleg voor dit type gekozen, waarmee beide partijen goede ervaringen hadden.
4.60. [F.] wenst zich niet te conformeren aan het onderzoek van FF (hetgeen [A.] in de hoofdzaak de facto wel heeft gedaan) omdat zij daarbij niet betrokken is geweest en betwist trouwens tevens dat voor een dergelijk dak een gemiddelde levensduur van 30-35 jaar zou gelden; dat geldt voor asbestplaten, maar niet voor de gebruikte asbestvrije platen.
4.61. [F.] merkt voorts op dat de platen, door verwering van de verflaag, onderhoud nodig hebben dat kennelijk onvoldoende is verricht; de zonzijde heeft veel minder te lijden gehad dan de schaduwzijde.
4.62. De rechtbank was van oordeel dat [A.] onvoldoende had toegelicht waarom er sprake zou zijn van een tekortkoming door [F.] van haar contractuele verplichtingen jegens [A.], hetgeen in de visie van de rechtbank niet automatisch voortvloeide uit de gestelde ondeugdelijkheid van de platen.
4.63. [A.] verdedigt dat als in de hoofdzaak komt vast te staan dat de platen gebrekkig waren, daarmee [F.] wanprestatie heeft gepleegd jegens [A.]. In dit verband stelt [A.] dat van het dak een gemiddelde levensduur van 30 tot 40 jaar mag worden verwacht.
4.64. [A.] gaat ervan uit dat als een hoofdaannemer met succes door zijn opdrachtgever aansprakelijk wordt gesteld, daarmee gegeven is dat de hoofdaannemer op gelijke voet de onderaannemer aansprakelijk kan stellen. Die redenering gaat niet op. De succesvolle aansprakelijkstelling in de hoofdzaak kan het gevolg zijn van processuele aspecten van de zaak, maar voorts van de inhoud van de overeenkomst en de vraag of en in hoeverre partijen al dan niet gelijkwaardig ten opzichte van elkaar zijn, als het gaat om deskundigheid.
In zoverre faalt dus grief 1, gericht tegen r.o. 5.20 zoals deze hiervoor summier is weergegeven in r.o. 4.62.
4.65. Dat de keuze voor de dakplaten in onderling overleg is geschied wordt door [A.] niet langer betwist. Was in de verhouding tussen [B.] en [A.] sprake van een (op bouwkundig gebied) ongelijkwaardige verhouding, dat geldt in de relatie tussen [A.] en [F.] niet. Dat maakt dat de verbintenis in zoverre niet automatisch gekwalificeerd kan worden als een resultaatsverbintenis. Voorts betekent dit dat van een waarschuwingsverplichting (hoe dit ook valt te kwalificeren) tussen deze gelijkwaardige partijen niet automatisch sprake is.
4.66. Bij deze stand van zaken had van [A.] een nadere uiteenzetting mogen worden verwacht ten aanzien van datgene wat [F.] in haar visie had behoren te doen, doch heeft nagelaten. Een dergelijke uiteenzetting ontbreekt. Mitsdien falen de grieven en zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd, met veroordeling van [A.] in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
In de hoofdzaak:
In het principaal en het incidenteel appel:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 juli 2011 teneinde [B.] in de gelegenheid te stellen stukken over teleggen waaruit blijkt dat factuur [factuurnummer 1.] daadwerkelijk door [B.] aan [J.] is betaald;
houdt iedere verdere beslissing aan.
In de vrijwaringszaak:
Bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt [A.] in de kosten van het appel, aan de zijde van [F.] tot heden begroot op € 1.070, - aan verschotten en € 1.158, - voor salaris advocaat;
verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.W. Vermeulen en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juni 2011.