Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.034.448
arrest van de eerste kamer van 19 juli 2011
in de zaak van
A.C.S. INBOUWCENTRUM B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. S.J. Bruins Slot,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J.P.M. van de Westerlo,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 december 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder nummer 150637/HA ZA 06-2336 gewezen vonnis van 21 januari 2009.
Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten.
6. Het tussenarrest van 21 december 2010
Bij genoemd arrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de in rov. 4.10. vermelde doeleinden en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1. ACS heeft onder overlegging van producties een akte genomen. [X.] heeft onder overlegging van een productie bij antwoordakte gereageerd.
7.2. ACS heeft vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. Het hof heeft in voormeld tussenarrest overwogen dat op [X.] de bewijslast rust van zijn stelling dat het voertuig bij de aflevering op 9 juni 2005 niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 4.7) en dat ACS de stelling van [X.] dat de motorklachten (het stotteren en afslaan van de motor) reeds bij aflevering van het voertuig op 9 juni 2005 aanwezig waren gemotiveerd heeft betwist.
8.2. Het hof heeft in rov. 4.2. sub (viii) het rapport van [B.] (technisch inspecteur bij Dekra Nederland B.V.) in opdracht van partij [X.] uitgevoerde technisch onderzoek (prod. 15 bij inleidende dagvaarding) weergegeven. Uit dit op 2 juni 2006 door [B.] opgemaakte rapport blijkt onder meer dat tijdens het technisch onderzoek van het voertuig op 2 juni 2006 het check engine lampje brandde, het lambdagetal te laag was en de motor niet goed functioneerde (de neiging had om af te slaan), de driewegvacuümklep (LPG-systeem) op een verkeerde manier was aangesloten en dat als gevolg daarvan de lambdasonden ontregeld raken, waardoor het managementsysteem de foutcodes “systeem te arm en systeem te rijk” weergaf. Volgens [B.] ontbrak bovendien de vacuümslang van het membraan van de EGR-klep, hetgeen de storingscode P0401 EGR (EGR Flow Insufficient Detected) verklaarde. Uit het rapport blijkt verder dat [B.] bij een warm gedraaide motor een viergasmeting heeft uitgevoerd en dat daarbij een CO-uitstoot is gemeten van respectievelijk 12,18% (benzine stationair), 8,42% (LPG stationair), 7,13 (benzine op toeren) en 2,35% ( LPG op toeren) en dat het lamdagetal bij benzine op toeren respectievelijk LPG op toeren 0,80 respectievelijk 0,92 was. [B.] schrijft in zijn rapport dat bij een goed functionerende motor met lambdaregeling de CO uitstoot ongeveer 0% moet zijn, zowel stationair als op toeren gemeten, en dat het lambdagetal tussen de 0,97 en 1,03 moet liggen.
8.3. ACS heeft de door [X.] ingeschakelde deskundige [B.] op 25 augustus 2009 verzocht een toelichting te geven op de conclusies van het op 2 juni 2006 in opdracht van [X.] uitgebrachte rapport. [B.] heeft op 10 september 2009 ter zake een rapport opgesteld (prod. 4 bij akte d.d. 11 mei 2010 zijdens ACS), dat het hof reeds in rov. 4.9.1 van het tussenarrest heeft gerelateerd. Het hof zal de inhoud van dit rapport hierna nogmaals, voor zover van belang, weergeven.
“Op 2 juni 2006 liep de motor van het onderhavige voertuig niet goed. Zowel op benzine als ook op LPG was de uitlaatgasemissie (viergasmeting) zeer afwijkend en niet in orde. Ook sloeg de motor steeds af en draaide niet regelmatig.
Bij het uitlezen van het motormanagementsysteem stelden wij foutcode’s vast in o.a. het EGR systeem en een klopsensor.
Bij verdere inspectie en controle bij een LPG specialist constateerden wij dat de LPG installatie niet op een juiste wijze was gemonteerd. De vacuümaansturing van het LPG systeem was niet op een juiste aangesloten en ook de elektrisch aangestuurde vacuüm driewegklep werkte daardoor niet zoals deze behoorde te werken.
Ook was de vacuümslang van de fabrieksoriginele EGR klep gedemonteerd en met een afstopboutje afgeplugd. Hetgeen genoemde foutcode kan hebben veroorzaakt.
In verband met de vacuümsysteem afwijkingen en de storingen/foutcode’s liep de motor toen dus niet goed op benzine en LPG en werden de sterk afwijkende emissiewaarden gemeten, wat tevens het branden van het “check engine” lampje tot gevolg had.
We hebben destijds het advies gegeven om eerst het vacuümsysteem in orde te laten maken en de storingen/foutcode’s vervolgens eerst te resetten. Na een proefrit zou dan gecontroleerd moeten gaan worden of de motor weer goed functioneerde en ook zou na de proefrit het motormanagement systeem nogmaals uitgelezen moeten worden.
()
Na herstel dient het motormanagementsysteem te worden gereset, waarna een proefrit en hercontrole plaats dient te vinden.
De totale reparatieduur wordt door ons ingeschat op maximaal twee uur arbeid.
Vragen
Had deze auto met de uitlaatgasmeting en losse vacuümslangen zoals in het rapport staat vermeld goedgekeurd kunnen worden voor een Nederlandse kentekenkeuring en APK?
De emissie-eisen voor kentekenkeuring en APK zijn identiek. Voor beide keuringen geldt dat de emissiewaarden dermate afwijkend zijn dat het voertuig absoluut niet aan de keuringseisen zou hebben voldaan en zou worden afgekeurd.
Is het aannemelijk dat een bekwame monteur de losse vacuümslangen en de afwijkingen in de viergasmeting “over het hoofd” zou kunnen zien?
De afgestopte vacuümslang was voor een deel weggestoken onder het schutbord. Dit zou men over het hoofd kunnen zien. De emissiewaarden zijn dermate afwijkend dat dit moet worden opgemerkt.
()
Is het soms gaan branden van het “check engine” lampje ongebruikelijk bij een dergelijke auto, als deze is voorzien van een Impco LPG Installatie?
Dit is niet ongebruikelijk en komt regelmatig voor bij het rijden op LPG door de gevoeligheid van de lambdasonden en enige vervuiling van het EGR systeem.
Als het “check engine” lampje gaat branden kan er dan nog met de auto worden gereden?
Ja dat is geen enkel probleem . De motor zal in het midden toerengebied een zeer gering mindere prestatie leveren welke nauwelijks merkbaar is.”
8.4. ACS heeft bij akte van 11 mei 2010 voorts een brief van [B.] dd. 26 april 2010 (prod. 12) overgelegd. Hierin schrijft [B.] dat tijdens de inspectie van het voertuig op 2 juni 2006 geen sporen van backfiring zijn aangetroffen.
8.5. Bij voormeld tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de volgende kwesties:
- blijkens de voertuiggegevens van de auto, zoals weergegeven in het rapport van [B.], is voor deze auto op 9 juni 2005 het kentekenbewijs deel II afgegeven. ACS heeft gesteld dat voor de afgifte van het kenteken de auto door de RDW is gekeurd, dat ook een (Belgische) APK heeft plaatsgevonden, en dat een viergasmeting onderdeel uitmaakt van deze keuringen. Gelet op de betwisting van [X.] dat deze keuringen hebben plaatsgehad, zal ACS in de gelegenheid worden gesteld schriftelijke stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat en wanneer de kentekenkeuring door de RDW en de APK hebben plaatsgevonden, dat een viergasmeting onderdeel uitmaakte van deze keuringen, alsmede de keuringsrapporten;
- uit het e-mailbericht van [Z.] van 14 mei 2006 en de schriftelijke verklaring van [A.] van 4 mei 2006 blijkt, anders dan ACS in de memorie van grieven stelt, niet dat door hen in december 2005 een viergasmeting is uitgevoerd. ACS zal zich hieromtrent nader, door bescheiden onderbouwd, mogen uitlaten.
- [X.] heeft bij memorie van antwoord als productie 18 een transcript overgelegd van een gesprek dat hij op 23 januari 2006 met [Z.] heeft gehad. [X.] heeft onder verwijzing naar dit transcript de door [Z.] op 16 maart 2009 afgelegde verklaring (prod. 5 bij akte overlegging producties) betwist. [X.] betwist voorts dat [Z.] op 23 januari 2006 een viergasmeting heeft verricht zoals [Z.] op 16 maart 2009 schriftelijk heeft verklaard. ACS zal hierop mogen reageren;
Het hof heeft [X.] voorts in de gelegenheid gesteld om zich bij akte over de door ACS bij akte van 11 mei 2010 overgelegde producties uit te laten.
8.6. ACS heeft bij akte van 25 januari 2011 aangegeven dat zij niet beschikt over de rapporten van de kentekenkeuring en de APK in 2005, maar dat uit de online voertuiggegevens van de RDW (prod. 18 bij akte van 25 januari 2011) kennis kan worden genomen van de gegevens op het kentekenbewijs van het voertuig. Op deze voertuiggegevens is als vervaldatum APK vermeld 27-05-2006 hetgeen, aldus ACS, gelet op het feit dat een APK-keuring een jaar geldig is, betekent dat de auto op 27 mei 2005 is gekeurd en goedgekeurd. ACS heeft bij akte van 11 mei 2010 en de akte van 25 januari 2011 voorts de keuringseisen van de APK overgelegd waaruit blijkt dat van de keuring van bedrijfsauto’s deeluitmaakt een meting van het CO-gehalte (het gehalte koolmonoxide) van de uitlaatgassen en de lambdawaarde. Uit deze voertuiggegevens blijkt verder dat het voertuig eerst is toegelaten op 16 februari 1999 en van een eerste afgifte van het kenteken van het voertuig in Nederland op 9 juni 2005, hetgeen overeenkomt met de voertuiggegevens zoals vermeld in het rapport van [B.] van 2 juni 2006.
8.7. [X.] is bij antwoordakte in de gelegenheid gesteld te reageren op de door ACS bij akte van 11 mei 2010 en de akte van 25 januari 2011 overgelegde producties.
8.8. [X.] heeft het door [B.] in zijn rapport van 10 september 2009 gegeven oordeel, dat de op 2 juni 2006 door [B.] gemeten emissiewaarden van de uitlaatgassen dermate afweken van de wettelijk toegestane waarden dat het voertuig bij keuringen niet aan de emissiewaarden voor de kentekenkeuring en APK zou hebben voldaan en dat het voertuig bij deze waarden bij beide keuringen zou zijn afgekeurd, niet bestreden zodat van de juistheid hiervan in rechte wordt uitgegaan.
8.9. De stelling van [X.] dat ACS niet heeft aangetoond dat vóór 9 juni 2005 een Belgische APK-keuring heeft plaatsgevonden, acht het hof in het licht van de stellingen van ACS dat op de voertuiggegevens van het betreffende voertuig als vervaldatum APK is vermeld 27-05-2006, dat een APK-keuring een jaar geldig is en dat het voertuig aldus op 27 mei 2005 is gekeurd en goedgekeurd, onvoldoende onderbouwd. [X.] heeft voorts niet betwist dat het voertuig voor de eerste toelating in Nederland op 9 juni 2006 eveneens door de RDW is gekeurd, dat de emissie-eisen voor de kentekenkeuring en APK identiek zijn en dat een meting van de emissiewaarden en lambdawaarde ook onderdeel uitmaakt van de Belgische APK.
8.10. Uit de door ACS overgelegde en door [X.] niet bestreden keuringseisen van de APK blijkt dat bij deze keuring de CO-uitstoot wordt gemeten en de lambdawaarde wordt bepaald. Blijkens artikel 41 lid 1 sub Pro e. (Regelgeving Algemene Periodieke Keuring) mogen de uitlaatgassen van een voertuig als het onderhavige (een bedrijfsauto die na 31 december 1973 in gebruik is genomen maar voor 1 juli 2002) bij een stationair toerental en een op bedrijfstemperatuur zijnde motor niet meer dan 1.5% vol. koolmonoxide bevatten. Blijkens artikel 42 lid Pro 1. onder a. sub 2. (Regelgeving Algemene Periodieke Keuring) mag bij een voertuig als het onderhavige (een bedrijfsauto die na 31 december 1994 in gebruik is genomen maar voor 1 juli 2002) het CO-gehalte en de lambdawaarde bij verhoogd toerental en met een motor op bedrijfstemperatuur de waarde van 0.3% vol. koolmonoxide niet overschrijden en moet de lambdawaarde liggen tussen 0.97 en 1.03. Blijkens voormeld rapport van [B.] van 2 juni 2006 werden tijdens de door hem op 2 juni 2006 uitgevoerde viergasmeting bij een stationair toerental respectievelijk verhoogd toerental bij een warm gedraaide motor zowel op benzine als op LPG aanzienlijk hogere waarden gemeten dan de wettelijke toegestane waarde van 1.5% vol. resp. 0.3% vol. koolmonoxide, en was het lamdagetal bij verhoogd toerental wezenlijk lager dan de in artikel 42 aangegeven Pro waarde.
8.11. Het feit dat het voertuig bij de APK op 27 mei 2005 (de datum van de koop) is goedgekeurd en op 9 juni 2005 het kentekenbewijs deel II (de datum van levering van het voertuig aan [X.]) is afgegeven betekent aldus dat het voertuig bij de APK en de kentekenkeuring heeft voldaan aan de wettelijk voorgeschreven emissiewaarden en de lamdawaarde, en dat de door [B.] op 2 juni 2006 gemeten, van deze keuringseisen afwijkende, waarden, die tot afkeuring zouden hebben geleid, dus eerst na de APK-keuring en kentekenkeuring moeten zijn ontstaan.
8.12. Uit de hiervoor weergegeven rapportages van partijdeskundige [B.] blijkt dat [B.] de door hem op 2 juni 2006 gemeten sterk afwijkende emissiewaarden in verband brengt met de door hem geconstateerde afwijkingen aan het vacuümsysteem en de daarmee verband houdende storingen/ foutcodes. Hierdoor liep de motor, aldus [B.], niet goed op benzine en LPG, en werden de sterk afwijkende emissiewaarden gemeten. Volgens [B.] was de driewegvacuümklep (LPG systeem) op een verkeerde manier aangesloten waardoor de lambdasondes geheel ontregeld raken, hetgeen de in het managementsysteem uitgelezen foutcodes “systeem te arm en systeem te rijk” verklaarde. Uit de rapportages blijkt verder dat de vacuümslang van de EGR-klep was gedemonteerd (de slang ontbrak van het membraan van de EGR-klep en was achter een motorcomponent wegstopt en afgeplugd met een afstopboutje) hetgeen, volgens [B.], de uitgelezen storingscode P0401 (EGR Flow Insufficient Detected) verklaarde.
[B.] heeft, zo blijkt uit zijn rapportages, [X.] geadviseerd om het vacuümsysteem in orde te laten maken en de storingen/foutcodes vervolgens te resetten. Daarna zou na een proefrit moeten worden gecontroleerd of de motor weer goed functioneerde en een nieuwe viergasmeting en motormanagement foutcodetest moeten worden uitgevoerd om te controleren of het gehele systeem weer in orde was. Naar inschatting van [B.] zou deze reparatie binnen twee uren kunnen worden uitgevoerd.
8.13. [X.] heeft de door [B.] op 2 juni 2006 geadviseerde reparatie evenwel niet laten uitvoeren, maar het voertuig buiten, in landelijke omgeving, gestald, waardoor diverse slangen en bedradingen in de motorruimte kapot zijn gevreten door marters, zoals blijkt uit het rapport van [B.] van 24 november 2009 (prod. 9 bij akte van 11 mei 2010 zijdens ACS). Nu [X.] de geadviseerde reparatie aldus niet heeft laten uitvoeren en [X.] ACS daartoe destijds evenmin in de gelegenheid heeft gesteld, terwijl uit de rapportages van [B.] niet blijkt dat hij tijdens het technisch onderzoek op 2 juni 2006 andere afwijkingen of gebreken heeft geconstateerd die de toen aanwezige motorklachten (stotterende motor en afslaande motor) zouden kunnen hebben veroorzaakt, terwijl, naar het hof aanneemt, gelet op de slechte staat waarin het voertuig thans verkeert, hetgeen voor risico van [X.] dient te komen, thans niet meer kan worden vastgesteld of aan de door [B.] op 2 juni 2006 geconstateerde motorklachten andere oorzaken ten grondslag hebben gelegen dan de door [B.] genoemde, gaat het hof er vanuit dat de door [B.] op 2 juni 2006 geconstateerde motorklachten en gemeten emissiewaarden het gevolg zijn van de afwijkingen aan het vacuümsysteem en de daarmee verband houdende storingen/foutcodes.
8.14. Uit al het voorgaande volgt dat pas na de kentekenkeuring (de datum van die keuring blijkt niet uit de gedingstukken, maar die keuring zal gelet op het feit dat het kentekenbewijs is afgegeven op 9 juni 2005 op enig moment voor die datum hebben plaatsgevonden) maar in elk geval pas na de op 27 mei 2005 uitgevoerde APK - naar het hof uit het rapport [B.] begrijpt kennelijk door menselijk ingrijpen - de afwijkingen aan het vacuümsysteem (de demontage van de vacuümslang van de EGR-klep en de verkeerde montage van de driewegklep) en de als gevolg daarvan optredende motorklachten zijn ontstaan. Dat het losschieten van de vacuümslang zou zijn veroorzaakt door backfiring, zoals [X.] stelt, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Nog daargelaten het feit dat volgens de brief van [B.] van 26 april 2010 (prod. 12 bij akte van 11 mei 2010 zijdens ACS) bij de inspectie op 2 juni 2006 geen sporen van backfiring zijn aangetroffen, wijst het hof erop dat het uiteinde van de vacuümslang was afgeplugd met een boutje hetgeen, naar het het hof voorkomt, bezwaarlijk door het losschieten van een slang kan zijn teweeggebracht, terwijl [X.] hiervoor ook geen redelijke verklaring heeft gegeven.
8.15. Vast staat dat [X.] het voertuig in ieder geval op 26 oktober 2005 ter reparatie bij ACS heeft gebracht in verband met motorklachten (het stotteren van de motor en het afslaan daarvan) en het oplichten van het check engine lampje. Het voertuig is vervolgens geruime tijd, namelijk tot 17 december 2005, in reparatie geweest. Dit had, naar het hof uit de door [G.] ter comparitie afgelegde verklaring begrijpt, te maken met het feit dat ACS geen monteur had en het werk moest uitbesteden. ACS heeft de reparatie uitbesteed aan [Z.] USA Truck Parts.
[Z.] van [Z.] USA Truck Parts, die deze reparatie heeft verricht, schrijft in zijn op 14 mei 2006 aan ACS gestuurde e-mail (prod. 5 bij conclusie van antwoord) omtrent deze reparatie dat hij de benzineleidingen heeft gespoeld, een nieuwe filter heeft geplaatst, alle injectoren en de bougies heeft vervangen, dat de motor er goed op liep, er geen foutcode meer in zat, en dat het voertuig de werkplaats heeft verlaten met een goed lopende motor. [X.] stelt in zijn antwoordakte van 22 februari 2011 dat na de door [Z.] uitgevoerde reparatie het voertuig meteen naar de Fordgarage van Automobiel [A.] (hierna: [A.]) is gegaan. Echter uit de door [X.] opgestelde ongedateerde verklaring (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat [X.] het voertuig op 17 december 2005 heeft teruggekregen van ACS en dat het voertuig op 20 december 2005 weer is teruggegaan naar ACS. Dit blijkt overigens ook uit de brief van [X.] van 21 december 2005 (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) waarin hij schrijft dat het voertuig op 20 december 2005 wederom door ACS bij hem is opgehaald.
Vast staat dat ACS het voertuig vervolgens heeft laten onderzoeken door Fordgarage [A.]. [I.], de monteur van [A.], die het voertuig op 22 december 2005 aan een technisch onderzoek heeft onderworpen, heeft bij brief van 4 mei 2006 (prod. 3 bij conclusie van antwoord) zijn bevindingen over het onderzoek aan ACS medegedeeld. [I.] meldt ter zake dat hij de storingscode heeft gecontroleerd, dat tijdens de signaalcontrole van de lambdasonde van cilinderbank 1 en cilinderbank 2 geen fouten in het systeem zijn waargenomen, dat het branden van het check engine lampje werd veroorzaakt doordat de pcm (powertrain control module) een te trage reactie van de lambdasonde herkende, dat dat veelal wordt veroorzaakt doordat het voertuig is voorzien van een lpg-installatie, dat de pcm een afwijking van de lpg-uitlaatgassamenstelling ten opzichte van benzine herkent waarop de pcm het check engine lampje moet laten branden, dat het branden van het check engine lampje in dit geval geen invloed had op het lopen van de motor, dat tijdens de testrit dan ook geen bijzonderheden zijn waargenomen op het lopen van de motor, dat het voertuig volgens de door Ford Motor Company vastgestelde richtlijnen is gecontroleerd en dat het voertuig hieraan voldeed.
[J.], die als chef werkplaats bij [A.] werkzaam is geweest, heeft na kennisneming van het rapport van [B.] van 2 juni 2006 en de brief van [I.] van 4 mei 2006 op 13 januari 2011 schriftelijk verklaard (prod. 21 bij akte van 25 januari 2011 zijdens ACS):
“De heer [I.] heeft verklaart dat de auto op 22 December 2005 aan de vastgestelde richtlijnen van Ford Motor Company voldeed. De in het Dekra rapport gemelde resultaten van de 4 gasmeting, komen totaal niet overeen met de richtlijnen van Ford Motor company.
Uitlaatgasmetingen uit het Dekra rapport zouden direct het Check engine lampje laten branden na een testrit en de bijbehorende foutcodes zouden in de PCM (motorcomputer) worden opgeslagen.
Nu mijn toenmalige eerste monteur verklaart dat er geen foutcodes in de PCM zaten en het check engine lampje niet aan was gegaan na zijn testrit, kan ik concluderen dat de auto tijdens de Dekra keuring van 2 juni 2006 niet aan de richtlijnen van Ford Motor Company heeft kunnen voldoen en tijdens onze controle op 22 December 2005 daar wel aan heeft voldaan. Dit gezien de resultaten na de testrit van de heer [I.].”
8.16. Uit de hiervoor aangehaalde schriftelijke verklaringen van [Z.], [I.] en [J.], waarvan de inhoud niet door [X.] is weersproken, blijkt, zoals [X.] stelt, weliswaar niet (zonder meer) dat tijdens de reparatie en de controle door [Z.] respectievelijk [I.] in november/december 2005 een viergasmeting is uitgevoerd dan wel een uitlaatgasmeting, maar wel dat door beiden het motormanagementsysteem is uitgelezen en dat de storingen/foutcodes zoals vastgesteld door [B.] op 2 juni 2006 toen niet aanwezig waren, dat het voertuig volgens [J.] in dat geval niet zou hebben voldaan aan de richtlijnen van Ford Motor Company, en dat zowel volgens [Z.] respecievelijk [I.] de motor van het voertuig bij het verlaten van de werkplaats van [Z.] USA Truck Parts respectievelijk [A.] goed liep en er geen bijzonderheden zijn waargenomen op het lopen van de motor.
8.17. Gelet op het feit dat de motorklachten en de sterk afwijkende emissiewaarden zoals die zijn gebleken bij het technisch onderzoek van [B.] op 2 juni 2006, en welke naar thans in rechte wordt aangenomen zijn veroorzaakt door de afwijkingen aan het vacuümsysteem en daardoor optredende storingen/foutcodes, dat een voertuig bij deze emissiewaarden niet door kentekenkeuring en de APK zou zijn gekomen, het voertuig bij de APK op 27 mei 2005 is goedgekeurd, en dat deze foutcodes bij de reparatie en controle in november/december 2005 noch door [Z.] noch door [I.] zijn vastgesteld, dat volgens [Z.] de motor na de door hem uitgevoerde reparatie goed liep, dat volgens [I.] bij de testrit geen bijzonderheden zijn waargenomen op het lopen van de motor en het voertuig bovendien voldeed aan de Ford-richtlijnen, concludeert het hof dat de door [B.] op 2 juni 2006 geconstateerde afwijkingen en de daarmee verband houdende motorklachten en afwijkende emissiewaarden eerst na het door [I.] op 22 december 2005 verrichte onderzoek moeten zijn ontstaan, althans in ieder geval dat niet is komen vast te staan dat de door [B.] op 2 juni 2006 geconstateerde afwijkingen en de daarmee verband houdende klachten al aanwezig waren ten tijde van de levering op 9 juni 2005. Grief II slaagt in zoverre.
8.18. Het vorenstaande wordt niet ontkracht doordat, uitgaande van het door de rechtbank bewezen geachte feit, het voertuig op 28 juli 2005 (dat wil zeggen zeven weken na levering) in verband met motorklachten (en het oplichten van het controle engine lampje) bij ACS in reparatie is geweest en dat [X.] het voertuig eind oktober 2005 opnieuw in verband met dezelfde klachten bij ACS ter reparatie heeft aangeboden. Aan deze motorklachten hebben dan kennelijk andere oorzaken ten grondslag gelegen dan de door [B.] genoemde, en zijn, zoals blijkt uit de e-mail van [Z.] van 14 mei 2006, tijdens de door hem in november/ december 2005 uitgevoerde reparatie, waarbij het benzinesysteem is gereinigd, de benzinefilter, alle injectoren en bougies zijn vervangen, verholpen. Dat deze motorklachten zich ook nog na door [Z.] uitgevoerde reparatie hebben voorgedaan acht het hof niet bewezen. Immers ook [I.], die het voertuig na de door [Z.] uitgevoerde reparatie op 22 december 2005 aan een keuring heeft onderworpen en aan de hand van de Ford-richtlijnen heeft gecontroleerd, heeft verklaard dat na de controle en testrit geen bijzonderheden op het lopen van de motor zijn waargenomen.
8.19. [Z.] heeft tevens schriftelijke verklaringen afgelegd op 14 maart 2009 en 19 januari 2011. Uit de verklaring van 14 maart 2009 lijkt te volgen dat [Z.] ook op 23 januari 2006 aan het voertuig heeft gewerkt. [Z.] stelt in deze verklaring onder meer dat hij toen metingen heeft verricht, het benzinesysteem heeft gespoeld en gereinigd, dat het voertuig goed liep op benzine en dat er na de proefrit geen foutcodes in de computer zaten. Uit deze verklaring blijkt naar ’s hofs oordeel dat [Z.] zich kennelijk vergist in de datum: de door hem genoemde werkzaamheden die hij op 23 januari 2006 zou hebben uitgevoerd komen immers grotendeels overeen met de door hem aan het voertuig verrichte werkzaamheden in november/december 2005. Op 23 januari 2006 heeft tussen [Z.] en [X.] wel een gesprek plaatsgevonden over het vervuilde brandstofsysteem. Uit de door [X.] van dit gesprek overgelegde transcript (prod. 18 bij memorie van antwoord), in samenhang bezien met de verklaringen van [Z.] van 14 maart 2009 en 19 januari 2011, blijkt naar ’s hofs oordeel dat [Z.] tijdens het gesprek van 23 januari 2006 op vragen van [X.] heeft gezegd dat indien ondanks de reiniging van het brandstofsysteem de problemen zich zouden blijven voordoen het raadzaam was om de benzinetank te vervangen. Anders dan [X.] aanvoert blijkt uit deze verklaringen niet dat volgens [Z.] de klachten waarvoor het voertuig bij [Z.] in reparatie was geweest op 23 januari 2006 nog onverminderd aanwezig waren.
8.20. Voor zover er, zoals de rechtbank na bewijslevering heeft aangenomen, reeds bij de levering van het voertuig aan [X.] op 9 juni 2005 motorklachten aanwezig zijn geweest en het voertuig in zoverre niet beantwoordde aan de overeenkomst, is het hof van oordeel dat, nu ACS deze motorklachten door [Z.] USA Truck Parts heeft doen herstellen en ACS de op haar uit de koopovereenkomst rustende verbintenissen derhalve alsnog deugdelijk is nagekomen, ACS op 21 december 2005 niet in verzuim verkeerde, zodat [X.] niet bevoegd was om de koopovereenkomst te ontbinden. ACS heeft de stelling van [X.] dat het geleverde voertuig ook na de door [Z.] USA Truck Parts verrichte reparatie en vóór de ontbindingsverklaring van 21 december 2005 nog steeds de door hem genoemde klachten vertoonde aldus ontzenuwd. Het hof zal [X.] niet toelaten tot nadere bewijslevering: de door [X.] in zijn memorie van antwoord genoemde getuigen, die reeds in eerste aanleg zijn gehoord en de genoemde getuige [K.], van wie in eerste aanleg een schriftelijke verklaring is overgelegd (prod. 13 bij inleidende dagvaarding), kunnen blijkens de door hen afgelegde verklaringen slechts verklaren over de motorklachten die zich vóór de door [Z.] uitgevoerde reparatie hebben voorgedaan en ter zake waarvan het hof heeft geoordeeld dat ACS deze klachten (tekortkomingen) alsnog deugdelijk door [Z.] heeft doen herstellen. Bovendien heeft [X.] niet gesteld dat deze getuigen nog meer of anders kunnen verklaren dan zij reeds in eerste aanleg hebben gedaan.
Het feit dat het check engine lampje van het voertuig regelmatig ging branden levert geen non-conformiteit op. Uit de hiervoor genoemde verklaringen van [I.] van 4 mei 2006 en [J.] van 13 januari 2011, het rapport van [B.] van 10 september 2009 en de verklaring van [L.] Autogas-systemen Automobielbedrijf [M.] v.o.f. van 5 mei 2010 (prod. 15 bij akte van 11 mei 2010 zijdens ACS) blijkt dat het branden van het lampje veroorzaakt wordt doordat LPG een andere emissiesamenstelling heeft dan benzine en dat het branden van het lampje geen probleem oplevert voor het rijden met het voertuig.
Grief III slaagt derhalve.
8.21. Het slagen van deze grief brengt mede dat hof het door [X.] in eerste aanleg en ook in hoger beroep gedane beroep op dwaling althans bedrog dient te beoordelen. [X.] heeft ter zake gesteld dat ACS heeft verzwegen dat het bij garagehouders algemeen bekend is dat voertuigen als het onderhavige nooit goed lopen op gas. [X.] heeft gesteld dat [B.] zulks aan hem heeft medegedeeld. [X.] heeft verder gewezen op de verklaringen van [E.], die als shopmanager bij ACS werkzaam is geweest. Uit de verklaring die [E.] als getuige in eerste aanleg heeft afgelegd noch uit de nadien op 17 februari 2010 (prod. 19 bij memorie van antwoord) door [E.] afgelegde schriftelijke verklaring blijkt naar ’s hofs oordeel van een dergelijke uitlating van [E.]. Uit brief van [B.] van 26 april 2010 (prod. 12 bij akte van 11 mei 2010 zijdens ACS) blijkt bovendien van het tegendeel. [B.] schrijft immers in deze brief dat het onderhavige voertuig, een Ford F150 van bouwjaar 1999, kan worden uitgerust met een LPG-systeem en in principe zonder problemen op LPG kan rijden. [X.] is, ondanks het feit dat hij in de gelegenheid is gesteld om op deze brief van [B.], te reageren, niet meer op deze kwestie teruggekomen.
Naar ’s hofs oordeel heeft [X.] derhalve zijn stelling dat het bij garagehouders algemeen bekend is dat voertuigen als het onderhavige slecht op gas rijden onvoldoende onderbouwd. Het beroep op dwaling, althans bedrog, wordt aldus verworpen.
8.22. De grieven I en IV behoeven gezien het (grotendeels) slagen van de grieven II en III geen verdere bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [X.] zullen alsnog worden afgewezen.
De vorderingen van ACS tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het veroordelend vonnis aan [X.] heeft voldaan, te weten een bedrag van € 27.643,80, en de door de rechtbank begrote proceskosten aan de zijde van [X.] in eerste aanleg (waarvan door [X.] niet is bestreden dat dit door ACS is betaald), zullen worden toegewezen.
[X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
9. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 21 januari 2009;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [X.] af;
veroordeelt [X.] tot terugbetaling aan ACS van al hetgeen ACS op grond van het veroordelend vonnis aan [X.] heeft voldaan, te weten een bedrag van € 27.643,80, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over
- een bedrag van € 24.395,--, vanaf 3 maart 2006;
- een bedrag van € 2.998,80, vanaf 3 maart 2006; en
- een bedrag van € 250,--, vanaf 3 november 2006;
telkens tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [X.] tot betaling aan ACS van een bedrag van € 3.067,32, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 26 november 2009 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van ACS voor de eerste aanleg tot aan 21 januari 2009 worden begroot op € 680,-- aan verschotten en op € 2.026,50 voor salaris advocaat en voor het hoger beroep tot aan deze uitspraak op € 997,25 aan verschotten en op € 1.737 voor salaris advocaat;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2011.