Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Nevenvestiging ‘s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.051.674
arrest van de zesde kamer van 26 juli 2011
in de zaak van
1. [X.],
wonende te [woonplaats],
2. [Y.],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. A.I. Cambier,
tegen:
1. [A.],
gevestigd te [woonplaats],
2. [B.],
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.A.B. van Dam,
op het bij exploit van dagvaarding van 7 december 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg onder zaaknummer 62115/HA ZA 08-151 gewezen vonnissen van 9 september 2009 en 18 november 2009 tussen appellanten – gezamenlijk [X.][Y.] c.s. en afzonderlijk respectievelijk [X.]en [Y.] – en [Z.] ([Z.]) als gedaagden in conventie en [X.][Y.] c.s. als eisers in reconventie, en geïntimeerden – gezamenlijk [A.][B.] c.s. en afzonderlijk respectievelijk [A.] en [B.]– als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. [X.][Y.] c.s. heeft bij memorie van grieven onder overlegging van een productie acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnisen waarvan beroep, en – kort gezegd – tot toewijzing alsnog van zijn vorderingen en terugbetaling van hetgeen [X.][Y.] c.s. ter uitvoering van de vonnissen waarvan beroep aan [A.][B.] c.s. heeft voldaan.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [A.][B.] c.s. onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3. [X.][Y.] c.s. heeft bij akte op de door [A.][B.] c.s. bij memorie van antwoord overgelegde producties gereageerd, en tevens zelf producties overgelegd.
2.4. [A.] heeft bij antwoordakte op voormelde akte gereageerd en ook zelf producties overgelegd.
2.5. [X.][Y.] c.s. heeft de gedingstukken overgelegd en om uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het beroep
Voor de exacte tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In rechtsoverweging 2 van het vonnis waarvan beroep van 9 september 2009 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal hieronder een nieuwe overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
(a) [A.] en [B.]zij aan elkaar gelieerde vennootschappen. Vennoten van [B.] zijn de heer [C.]en zijn echtgenote [D.].
(b) [A.][B.] c.s. handelt onder de namen [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2] in speeltoestellen, automaten, behendigheidsspelen en aanverwante artikelen.
(c) [X.][Y.] c.s. handelt in speeltoestellen en aanverwante artikelen.
(d) Op de website van [X.][Y.] c.s.-[internetadres 1]- 5 oktober 2007 op de voor iedere bezoeker toegankelijke pagina “Speciale editie van ons nieuws”, het volgende bericht (prod. 16 inl. dagv.) geplaatst:
“Wegens ernstige uitspraken die onze klanten bezorgdheid geven zijn wij genoodzaakt om een speciale nieuwsflash hier te plaatsen.
Tegen enkele van onze contacten, leveranciers en klanten, zijn door [E.]* clown [E.] * en door medewerkers en directie van [handelsnaam 1], bedreigingen geuit aan ons adres.
Tevens houden zij zich ermee bezig om ons bij klanten die onze referenties staan op onze websites, in diskrediet te brengen.
Wij zouden volgens deze personen onze prijzen niet mogen verlagen voor u, omdat anders onze “koppen gaan rollen”.
Ferme uitspraken voor mensen die in een branche voor feestelijkheden en animatie werkzaam zijn. Namens organisatiebureau [X.]bedanken wij onze klanten die onze service en prijzen goed waarderen. Speciaal voor u hebben wij een korting op de springkussen van oktober tm februari.
Goede acties leiden tot goed resultaten, slechte acties hebben slechte gevolgen.”
(e) Op voormelde website is op 6 oktober 2007 het volgende bericht (prod. 17 inl. dagv.) geplaatst:
“Beste bezoeker,
Sinds er aan het adres van ons gezin bedreigingen geuit zijn door de directie en medewerkers van een bedrijf in [vestigingsplaats] en door een clown uit het [woonplaats], zijn wij genoodzaakt elke mail en telefoongesprek te traceren. Wij gaan ervan uit dat u hiermee geen problemen heeft, we zullen ten allen tijde uw privacy waarborgen.
Ondanks dat mijn gezin en onze medewerkers door de bedreigingen van slag zijn, staan wij voor 100% paraat om u van dienst te zijn, zoals u van ons verwacht.
Door deze gebeurtenissen zijn wij nog meer overtuigd van onze goede inzet voor u als klant en leverancier en onze maatschappelijke doelen.
Jaloezie is een slechte drijfveer.
Namens de familie [X.][Y.]
Het vermijden van al het foute
Het ondernemen van het goede
Het ontwikkelen van je eigen geest.”
(f) Op de forumpagina van de website [internetpagina 2] zijn onder meer de volgende mededelingen geplaatst:
“vervelend maar toegegeven dat [handelsnaam 1][vestigingsplaats] ook hier een negatief beeld heeft achtergelaten. Na offerte van hun die zeer hoog uitkwam en vele addertjes en kleine lettertjes is er gekozen voor attracties van [F.]. Ook niet goedkoop inderdaad maar veel duidelijker met afspraken en betere service.”
“ook slechte ervaring met [handelsnaam 1]. Weinig klantgericht of vriendelijk. Inderdaad de verwachting dat je voor een hoge prijs gaat helpen, terwijl je elders voor een lagere prijs niet moet helpen (..)”
“ik raad af om bij [handelsnaam 1][vestigingsplaats] te huren! Slechte service, ze verwachten hulp terwijl wij toch iets huren zodat we niet in ons nette pak nog moeten werken. Jammer dat ze zo klantonvriendelijk te werk gaan en weinig servicegericht.”
(g) [A.][B.] c.s. heeft [X.][Y.] c.s. vanaf 5 oktober 2007 diverse malen gesommeerd om de uitlatingen van voormelde websites te verwijderen.
(h) Bij vonnis van 26 februari 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg onder meer [X.][Y.]c.s. bevolen om met onmiddellijke ingang alle mededelingen omtrent [handelsnaam 1], haar directie en/of haar medewerkers, direct dan wel indirect geformuleerd, van de websites [internetpagina 1] en [internetpagina 2] te verwijderen en verwijderd te houden en zich te onthouden van negatieve uitlatingen op straffe van verbeurte van een dwangsom.
(i) [A.][B.] c.s. heeft ter verzekering van haar rechten jegens [X.][Y.] c.s. diverse conservatoire beslagen doen leggen.
4.2. In eerste aanleg heeft [A.][B.] c.s. na eiswijziging in conventie gevorderd:
(a) te verklaren voor recht dat uitlatingen van [X.][Y.] c.s. en [Z.] over [handelsnaam 1]op de websites [internetpagina 1] en [internetpagina 2] onrechtmatig zijn jegens [A.] c.s.;
(b) [X.][Y.] c.s. en [Z.] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan [A.][B.] c.s. van alle door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van de hierboven in 4.2 sub a bedoelde uitlatingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(c) [X.][Y.] c.s. en [Z.] te veroordelen tot betaling aan [A.][B.] c.s. van een voorschot op de hierboven in 4.2 sub b bedoelde schadevergoeding ter grootte van € 22.303,06, te vermeerderen met wettelijke rente;
(d) [X.][Y.] c.s. en [Z.] te veroordelen in de gedingkosten.
Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft [A.][B.] c.s. aangevoerd dat [X.][Y.]c.s. jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door op de websites [internetpagina 1] en [internetpagina 2] mededelingen te (doen) plaatsen die onjuist zijn en haar eer en goede naam hebben geschaad. Deze mededelingen hebben ertoe geleid dat [A.][B.] c.s. opdrachten heeft misgelopen en derhalve schade heeft geleden, aldus [A.][B.] c.s.
4.3. [X.][Y.] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
4.4. [X.][Y.] c.s. heeft in reconventie gevorderd:
(a) te verklaren voor recht dat de gedragingen van [A.][B.] c.s. onrechtmatig zijn jegens [X.][Y.] c.s;
(b) [A.][B.] c.s. te veroordelen tot vergoeding aan [X.][Y.]c.s. van alle door hem geleden en te lijden schade als gevolg van de in reconventie omschreven feiten en omstandigheden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(c) [A.][B.] c.s. te veroordelen tot betaling aan [X.][Y.] c.s. van een voorschot op door hierboven in 4.4 sub b bedoelde schadevergoeding ter grootte van € 15.450,= te vermeerderen met wettelijke rente;
(d) [A.][B.] c.s. te veroordelen in de gedingkosten.
[X.][Y.] c.s. heeft ter onderbouwing van zijn vorderingen gesteld dat [A.][B.] c.s. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, onder meer door agressief en disproportioneel optreden, fictieve bestellingen te plaatsen en beslag te leggen op goederen die niet aan [X.][Y.]c.s. in eigendom toebehoren. [X.][Y.]c.s. heeft hierdoor materiële en in materiële schade geleden, aldus [X.][Y.] c.s.
4.5. [A.][B.] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.6. De rechtbank heeft in conventie de vorderingen voorzover ingesteld tegen [Z.] afgewezen. Voor zover de vorderingen waren ingesteld tegen [X.][Y.]c.s. heeft de rechtbank (a) voor recht verklaard dat de uitlatingen van [X.][Y.]c.s. over [handelsnaam 1]op de website [internetpagina 1] onrechtmatig zijn jegens [A.] c.s., (b) [X.][Y.]c.s. veroordeeld tot vergoeding van de door deze uitlatingen geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, (c) [X.][Y.]c.s. hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van een voorschot op de hiervoor in 4.6 sub b bedoelde schadevergoeding ter grootte van € 6.766,53 vermeerderd met rente, en (d) [X.][Y.]c.s. veroordeeld in de gedingkosten.
In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [X.][Y.]c.s. afgewezen, en hem veroordeeld in de gedingkosten.
4.7. Grief 1 is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank als feit dat [X.][Y.]c.s. geen gevolg heeft gegeven aan de sommaties door [A.][B.] c.s. om de mededelingen van de website [internetpagina 1] te verwijderen.
De grieven 2 en 3 zijn gericht tegen toewijzing door de rechtbank van de verklaring voor recht dat uitlatingen van [X.][Y.]c.s. over [handelsnaam 1]op de website [internetpagina 1] onrechtmatig zijn jegens [A.][B.] c.s.
Grief 4 is gericht tegen toewijzing van de vordering van [A.][B.] c.s. tot betaling van de schade geleden door voormeld onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat.
De grieven 5 en 6 zijn gericht tegen toewijzing door de rechtbank van een voorschot op de hiervoor bedoelde schadevergoeding tot een bedrag van € 6.766,53.
Grief 7 is gericht tegen de veroordeling van [X.][Y.]c.s. in de proceskosten.
Grief 8 is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [X.][Y.]c.s.
Het hof zal de grieven hierna grotendeels gezamenlijk behandelen.
4.8. Voorzover [A.][B.] c.s. met de weergave van de uitlatingen over [handelsnaam 1]op de website [internetpagina 2] (nr. 9 mva) en haar opmerkingen over de bereikbaarheid van deze site via het Internet (nr. 28 mva) heeft bedoeld een grief te richten tegen afwijzing door de rechtbank van de door [A.][B.] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat uitlatingen van [X.][Y.]c.s. over [handelsnaam 1] op de website [internetpagina 2] onrechtmatig zijn jegens [A.] [B.] c.s., heeft zij dit onvoldoende kenbaar gedaan. Dit geldt temeer daar [A.][B.] c.s. in het petitum van haar memorie van antwoord een bekrachtiging vordert van de vonnissen waarvan beroep. Nu geen grief is gericht tegen voormelde afwijzing van de vordering, staat deze vast.
4.9. [A.][B.] c.s. voert ter onderbouwing van haar vorderingen aan dat [X.][Y.] c.s. op 5 en 6 oktober 2007 op de website [internetpagina 1] mededelingen heeft geplaatst (4.2 sub d en e), die de eer en goede naam van [A.][B.] c.s. hebben geschaad. Het plaatsen van de mededelingen was onrechtmatig, nu deze niet klopten en [X.][Y.]c.s. dit wist, aldus [A.][B.] c.s. [A.][B.] c.s. heeft schade geleden door de mededelingen, onder meer vanwege misgelopen opdrachten.
4.10. [X.][Y.] c.s. erkent dat op 5 en 6 oktober 2007 de bewuste mededelingen zijn geplaatst op de website [internetpagina 1] (4.2 sub d en e). Deze mededelingen waren echter juist, en zijn pas geplaatst nadat [X.][Y.]c.s. van meerdere kanten had vernomen dat [A.][B.] c.s. zich negatief over hem had uitgelaten. Bovendien hebben de mededelingen hooguit 12 uur op de website gestaan, aldus [X.] [Y.]c.s.
Verder betwist [X.][Y.] c.s. dat [A.][B.] c.s. schade heeft ondervonden door de mededelingen.
4.11. Overigens heeft [X.][Y.] c.s. tegen de (expliciete) verwerping door de rechtbank van een aantal van zijn verweren geen grieven gericht.
Dit betreft (1) het verweer van [X.][Y.] c.s. dat [A.][B.] c.s. rechthebbende is van de handels- en merknamen [handelsnaam 1]en [handelsnaam 2], en (2) het verweer dat [X.]en [Y.] geen vennootschap onder firma vormen en op huwelijkse voorwaarden met elkaar zijn gehuwd, en derhalve niet als eenheid kunnen worden beschouwd, zodat [Y.] niet voor plaatsing van de bewuste mededelingen door [X.] op [internetpagina 1] aansprakelijk worden gehouden.
Nu [X.][Y.]c.s. tegen de verwerping van deze verweren geen grieven heeft gericht, vormen deze geen onderdeel meer van de rechtsstrijd in appel.
4.12. Met de grieven 1, 2 en 3 is de vraag aan het hof voorgelegd of plaatsing door [X.][Y.] c.s. van bovengenoemde mededelingen (4.1 sub d en e) op de website [internetpagina 1] jegens [A.][B.] c.s. onrechtmatig was.
Het hof overweegt ter beantwoording van deze vraag als volgt (4.13-4.22).
4.13. De mededelingen in kwestie (4.1 sub d en e) houden kort gezegd in dat [A.][B.] c.s. (1) tegenover contacten, leveranciers en klanten van [X.][Y.]c.s. bedreigingen heeft geuit aan het adres van [X.][Y.] c.s., (2) [X.][Y.]c.s. bij zijn klanten in diskrediet heeft gebracht en (3) heeft medegedeeld dat [X.][Y.]c.s .zijn prijzen niet mag verlagen omdat anders ‘koppen gaan rollen’ (de mededelingen).
4.14. Nu [X.] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de mededelingen de eer en goede naam van [A.][B.] c.s. hebben geschaad, neemt het hof tot uitgangspunt dat dit het geval is.
4.15. Bij beantwoording van de vraag of publicatie door [X.][Y.] c.s. van de mededelingen onrechtmatig is geweest, stelt het hof voorop dat het in deze zaak gaat om de botsing van twee fundamentele rechten namelijk aan de zijde van [X.][Y.]c.s. zijn recht op vrijheid van meningsuiting en aan de zijde van [A.][B.] c.s. haar recht op bescherming van haar eer en goede naam (HR 18 januari 2008, LJN: BB3210). Het antwoord op de vraag welk van beide rechten in het onderhavige geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Tot deze omstandigheden behoren onder meer enerzijds de aard van de publicatie en de ernst van de te verwachten gevolgen hiervan voor [A.][B.] c.s. en anderzijds het belang van [X.][Y.]c.s. bij zijn mededelingen, de mate waarin de mededelingen ten tijde van de openbaarmaking steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal, de inkleding van de feiten, en de zorgvuldigheid die van [X.][Y.] c.s. bij het doen van zijn mededelingen mocht worden verwacht.
4.16. Wat betreft ‘de aard van de publicatie’ en ‘de inkleding van de feiten’ geldt naar het oordeel van het hof dat de mededelingen diffamerend zijn, met name de beweringen dat [A.][B.] c.s. tegenover meerdere personen bedreigingen aan het adres van [X.][Y.]c.s. heeft geuit, en daarnaast heeft medegedeeld dat [X.][Y.] c.s. zijn prijzen niet mag verlagen omdat anders ‘koppen gaan rollen’.
Verondersteld dat [X.][Y.] c.s. er vanuit mocht gaan dat de mededelingen klopten (4.19), zijn de mededelingen niet zodanig verwoord dat ze onnodig grievend zijn. Dit geldt temeer daar [X.][Y.] c.s .in dit (veronderstelde) geval wel enige verontwaardiging in de mededelingen mocht laten doorklinken.
4.17.1. Wat betreft ‘de ernst van de te verwachten gevolgen van de publicatie voor [A.] [B.] c.s.’ geldt naar het oordeel van het hof dat – nu de mededelingen diffamerend zijn – [X.][Y.] c.s. in beginsel kon verwachten dat publicatie van de mededelingen mogelijk nadelige gevolgen voor [A.][B.] c.s. zou kunnen hebben, met name imagoschade.
4.17.2. Voor de beoordeling in welke mate te verwachten viel dat de mededelingen voor [A.][B.] c.s. ernstige gevolgen zouden kunnen hebben, is ook van belang hoe lang en in welke mate de mededelingen openbaar zijn geweest.
[A.][B.] c.s. voert aan dat zij [X.][Y.] c.s. vanaf 5 oktober 2007 meermaals heeft gesommeerd de mededelingen van de website [internetpagina 1] te verwijderen. [X.][Y.] c.s. heeft echter kort na 5 oktober 2007 enkel de aanklikmogelijkheid naar de pagina’s met de mededelingen van zijn homepage verwijderd, aldus [A.][B.] c.s. Bovendien zijn de mededelingen hoe dan via zoekmachine's – bijvoorbeeld die van google – (in cache) bereikbaar gebleven. Hoewel [X.][Y.] c.s. dit wist of behoorde te weten heeft zij geen actie ondernomen om de bereikbaarheid van de mededelingen te beëindigen, bijvoorbeeld door zich tot de beheerders van zoekmachine’s te wenden, aldus [A.] [B.] c.s.
[X.][Y.] c.s. voert het verweer dat hij direct aan de sommatie van 5 oktober 2007 gevolg heeft gegeven door de mededelingen van de website [internetpagina 1] te verwijderen, waardoor zij hooguit 12 uur op deze website hebben gestaan. Dat de mededelingen vervolgens een eigen leven zijn gaan leiden is niet zijn verantwoordelijkheid, aldus [X.][Y.] c.s. Anders dan [A.][B.]. c.s.stelt, was het voor hem niet mogelijk maatregelen te nemen die ertoe zouden leiden dat de mededelingen niet meer via zoekmachine's (in cache) bereikbaar zouden zijn, aldus [X.][Y.]c.s.
Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [X.][Y.] c.s. direct gevolg heeft gegeven aan de sommatie van 5 oktober 2007 en dat de mededelingen hooguit 12 uur op [internetpagina 1] hebben gestaan, staat tussen partijen echter hoe dan ook vast dat de mededelingen tot 9 februari 2008 (in cache) bereikbaar zijn geweest (voor de erkenning hiervan door [X.][Y.] c.s., zie nr. 9.5. cva). Gelet op dit laatste had [X.][Y.] c.s. naar het oordeel van het hof gemotiveerd moeten reageren op het verwijt van [A.][B.] c.s. dat [X.][Y.]c.s.actie had moeten ondernemen om de bereikbaarheid van de mededelingen te beëindigen, bijvoorbeeld door zich tot de beheerders van zoekmachine's te wenden. [X.][Y.] c.s. heeft de mededelingen immers op de website [internetpagina 1] geplaatst en hierdoor de mededelingen - als eerste – op het Internet gepubliceerd, hetgeen voor hem – als bedrijfsmatige gebruiker van deze website – een zekere verantwoordelijkheid met zich bracht. [X.][Y.]c.s. heeft echter volstaan met de stelling dat niet mogelijk was de bereikbaarheid van de mededelingen te (doen) beëindigen, zonder bijvoorbeeld uit te leggen waarom dit niet mogelijk was en/of te stellen dat hij tevergeefs heeft geprobeerd de bereikbaarheid te beëindigen doch hierin niet is geslaagd. Nu [X.][Y.] c.s. zijn verweer op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd, gaat het hof ervan uit dat [X.][Y.] c.s.(mede) verantwoordelijkheid draagt voor het feit dat de mededelingen hoe dan ook tot 9 februari 2008 – en dus vrij lang - bereikbaar zijn geweest. Het enkele feit dat [A.][B.] c.s. zelf voor verdere verspreiding van de mededelingen heeft gezorgd door het vonnis van het kort geding tussen partijen van 28 februari 2008 (4.1 sub h) niet geanonimiseerd op de website van haar advocaat te (doen) plaatsen, maakt dit niet anders.
Overigens brengt het voorgaande met zich dat grief 1 – die is gericht tegen de vaststelling als feit door de rechtbank dat [X.][Y.] c.s. de sommaties door [A.][B.] c.s. niet heeft opgevolgd – verder onbehandeld kan blijven.
Nu [A.][B.] c.s. onderbouwd heeft gesteld dat de mededelingen bijvoorbeeld via een zoekmachine eenvoudige waren (zijn) te vinden, en [X.][Y.] c.s. dit niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, gaat het hof er ook vanuit dat de mededelingen in tamelijk grote mate openbaar zijn geworden.
4.17.3. Overigens laat het hof bij de behandeling van de onderhavige factor de discussie tussen partijen of [A.][B.] c.s. werkelijk schade heeft geleden door de mededelingen buiten beschouwing. Het gaat bij deze factor immers om de vraag in welke mate – voordat tot publicatie werd overgegaan - te verwachten viel dat de mededelingen (ernstige) gevolgen voor [A.][B.] c.s. zouden kunnen hebben (en dus niet wat de werkelijke gevolgen van de mededelingen zijn geweest).
4.18. De volgende factor is ‘het belang van [X.][Y.] c.s. bij het doen van de mededelingen’.
[A.][B.] c.s. heeft gesteld dat [X.][Y.] c.s. bij het doen van de mededelingen geen enkel belang had, en deze enkel heeft geplaatst om [A.][B.] c.s. schade te berokkenen. [X.][Y.] c.s. heeft hier tegenovergesteld dat hij de mededelingen heeft geplaatst omdat hij van meerdere kanten had gehoord dat [A.][B.] c.s. zich negatief over [X.][Y.] c.s. uitliet, zodat hij zichzelf zakelijk moest beschermen.
Verondersteld dat er voor [X.][Y.]c.s. voldoende grond was om aan te nemen dat de mededelingen klopten (4.19), geldt naar het oordeel van het hof dat [X.][Y.] c.s. van zijn kant er een belang bij had publiekelijk te reageren op de (veronderstelde) beweringen van [A.][B.] c.s. ten opzichte van derden, met name op het in diskrediet brengen door [A.][B.] c.s. van [X.][Y.] c.s. bij zijn klanten.
4.19. Ter zake de factor ‘de mate waarin de mededelingen ten tijde van de publicatie steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal’ overweegt het hof als volgt. [X.][Y.] c.s. heeft gesteld dat hij – vóór publicatie van de mededelingen op 5 en 6 oktober 2007 op [internetpagina 1] – over voldoende aanknopingspunten beschikte om uit te gaan van de juistheid van de mededelingen dat [A.][B.] c.s. (1) tegenover contacten, leveranciers en klanten van [X.][Y.] c.s .bedreigingen heeft geuit aan het adres van [X.][Y.] c.s., (2) [X.][Y.] c.s. bij zijn klanten in diskrediet heeft gebracht en (3) heeft medegedeeld dat [X.][Y.] c.s. zijn prijzen niet mag verlagen omdat anders ‘koppen gaan rollen’, dan wel in ieder geval dat [X.][Y.] c.s. er niet te lichtvaardig vanuit is gegaan dat de mededelingen juist waren.
[A.][B.] c.s. heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
Naar het oordeel van het hof ligt de bewijslast van voormelde stelling op [X.][Y.] c.s. Voor zover deze bewijslastverdeling afwijkt van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, is aanleiding voor een - in het algemeen met terughoudendheid en slechts onder bijzondere omstandigheden toe te passen - uitzondering op de hoofdregel. Immers is in het algemeen wenselijk dat degene die een diffamerende bewering openbaar maakt, - bij tegenspraak - in rechte aantoont over voldoende aanknopingspunten voor de (feitelijke) juistheid van deze beweringen te beschikken, dan wel anderszins niet lichtvaardig te hebben gehandeld. Het is naar het oordeel van het hof in overeenstemming met dit uitgangspunt dat de bewijslast van voormelde stelling in casu op [X.][Y.] c.s. rust. De bewijslastverdeling is niet in strijd met artikel 10 EVRM Pro (vergelijk: EHRM 7 mei 2002, NJ 2004, 337; EHRM 11 maart 2003, Mediaforum 2003-5, nr. 24; EHRM 15 februari 2005, NJ 2006, 39).
Naar het oordeel van het hof is [X.][Y.] c.s. niet op voorhand geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat hij – vóór publicatie van de mededelingen op 5 en 6 oktober 2007 op [internetpagina 1] – over voldoende aanknopingspunten beschikte om uit te gaan van de juistheid van de mededelingen dat [A.][B.] c.s.(1) tegenover contacten, leveranciers en klanten van [X.][Y.] c.s. bedreigingen heeft geuit aan het adres van [X.][Y.] c.s., (2) [X.][Y.] c.s. bij zijn klanten in diskrediet heeft gebracht en (3) heeft medegedeeld dat [X.][Y.] c.s. zijn prijzen niet mag verlagen omdat anders ‘koppen gaan rollen’, dan wel in ieder geval dat hij er niet te lichtvaardig vanuit is gegaan dat de mededelingen juist waren.
Weliswaar doet [X.][Y.] c.s. ten bewijze van voormelde stelling beroep op een aantal verklaringen (prod. 64 en 65 inl. dagv.; prod. 3-6 cva) en e-mails (prod. 1 mvg; prod. 14-17 cvd in conv./cvr in reconv.). Naar het oordeel van het hof zijn de verklaringen en e-mails echter onvoldoende specifiek en overtuigend om hiermee te bewijzen dat [X.][Y.] c.s. over voldoende aanknopingspunten beschikte voor de juistheid van alle drie de hierboven onder 1, 2 en 3 weergegeven mededelingen, dan wel dat [X.][Y.] c.s. er niet te lichtvaardig vanuit is gegaan dat de mededelingen klopten. Dit geldt temeer daar [A.][B.] c.s. betwist de in de mededelingen aan de orde gestelde beweringen te hebben gedaan.
Het hof zal [X.][Y.] c.s. in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van voormelde stelling.
4.20. Wat betreft ‘de zorgvuldigheid die van [X.][Y.] c.s. bij het doen van zijn mededelingen mocht worden verwacht’ voert [A.][B.] c.s. aan dat [X.][Y.] c.s. haar had moeten horen, voordat [X.][Y.]c.s. overging tot publicatie van de mededelingen.
Het hof stelt voorop dat een persoon die een diffamerende bewering over een ander wil publiceren, niet steeds gehouden is die ander op voorhand te horen. Onder omstandigheden kan die gehoudenheid echter wel bestaan, bijvoorbeeld wanneer de persoon die de diffamerende bewering openbaar wil maken niet over voldoende aanknopingspunten beschikt voor de juistheid van de bewering. Nu de bewijsvoering in het kader van de bewijsopdracht aan [X.][Y.] c.s. hierover mogelijk meer duidelijkheid zal verschaffen (4.19), zal het hof de uitkomst hiervan afwachten alvorens de onderhavige factor definitief te beoordelen.
4.21. Uit het bovenstaande volgt dat de mededelingen diffamerend waren voor [A.][B.] c.s. Bovendien waren de te verwachten gevolgen van de publicatie voor [A.][B.] c.s. mogelijk schadelijk. Anderzijds had [X.][Y.]c.s.– verondersteld dat de mededelingen klopten – er een belang bij het publiekelijk reageren op de (veronderstelde) beweringen door [A.][B.] c.s.
Wat betreft ‘de mate waarin de medededingen ten tijde van de openbaarmaking steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal’ zal het hof [X.][Y.] c.s. in de gelegenheid stellen feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [X.][Y.] c.s. – voor publicatie van de mededelingen op 5 en 6 oktober 2007 op [internetpagina 1] – over voldoende aanknopingspunten beschikte om uit te gaan van de juistheid van de mededelingen dat [A.][B.] c.s.(1) tegenover contacten, leveranciers en klanten van [X.][Y.] c.s. bedreigingen heeft geuit aan het adres van [X.][Y.] c.s., (2) [X.][Y.] c.s. bij zijn klanten in diskrediet heeft gebracht en (3) heeft medegedeeld dat [X.][Y.]c.s. zijn prijzen niet mag verlagen omdat anders ‘koppen gaan rollen’, dan wel in ieder geval dat [X.][Y.] c.s. er niet te lichtvaardig vanuit is gegaan dat de mededelingen juist waren.
Afhankelijk van de bewijsvoering in het kader van voormelde bewijsopdracht aan [X.][Y.] c.s. zal het hof de factor ‘de zorgvuldigheid die van [X.][Y.] c.s. bij het doen van zijn mededelingen mocht worden verwacht’ definitief beoordelen.
4.22. Wanneer [X.][Y.] c.s. slaagt in zijn bewijsopdracht, geldt voorlopig als uitgangspunt dat [X.][Y.] c.s. door de mededelingen op 5 en 6 oktober 2007 op zijn website [internetpagina 1] te plaatsen niet onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de vorderingen van [A.][B.] c.s. zullen worden afgewezen. Alsdan speelt binnen de belangenafweging (4.21) immers een belangrijke rol dat [X.][Y.] c.s. ervan uit mocht gaan dat [A.][B.] c.s. de in de mededelingen aan de orde gestelde beweringen had gedaan, waardoor hij een belang had hierop publiekelijk te reageren. Voorts zijn de mededelingen niet onnodig grievend.
Wanneer [X.][Y.] c.s. niet slaagt in zijn bewijsopdracht, geldt voorlopig als uitgangspunt dat [X.][Y.] c.s. door de mededelingen op 5 en 6 oktober 2007 op zijn website [internetpagina 1] te plaatsen onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de gevorderde verklaring voor recht (4.2 sub a, echter – zie 4.8 – niet voor wat betreft [internetpagina 2]) kan worden toegewezen. Alsdan speelt binnen de belangenafweging (4.21) een belangrijke rol dat de [X.][Y.] c.s. er niet vanuit wordt gegaan dat de mededelingen klopten, zodat hij deze – nu zij diffamerend waren - in beginsel niet openbaar mocht maken.
4.23. [X.][Y.] c.s. stelt ter onderbouwing van zijn vorderingen (4.4) dat [A.][B.] c.s. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, onder meer door (a) veelvuldig met auto's door de straat te rijden waar [X.][Y.] c.s. woont en hem derhalve te stalken; (b) het plaatsen van fictieve bestellingen bij [X.][Y.]c.s. om hierdoor beslagobjecten en een Belgische bankrekening te achterhalen; (c) het op schadelijke wijze ten laste van [X.][Y.]c.s. beslag leggen op een – niet in eigendom van [X.][Y.] c.s. zijnde - Hyundai en Renault Kangoo.
4.24.1. Wat betreft het verwijt dat [A.][B.] c.s. [X.][Y.] c.s. zou hebben gestalkt door veelvuldig met auto's door de straat te rijden waar [X.][Y.] c.s. woont, geldt naar het oordeel van het hof dat [X.][Y.] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [A.][B.] c.s. hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld. [X.][Y.] c.s. heeft immers geen nadere bijzonderheden ten aanzien van het door de straat rijden gesteld, bijvoorbeeld hoe vaak dit geschiedde, gedurende welke periode, en of het door de straat rijden ook plaatsvond in het weekend en 's avonds.
4.24.2. Ter zake het (gestelde) plaatsen van fictieve bestellingen bij [X.][Y.]c.s. om hierdoor beslagobjecten en een Belgische bankrekening te achterhalen, geldt dat [X.][Y.]c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [A.][B.] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Het enkele feit dat bij [X.][Y.] c.s. bestellingen zijn geplaatst en verzoeken om informatie zijn gedaan middels e-mails en/of brieven die zijn verzonden vanaf (computers van) een openbare lagere school in [vestigingsplaats], is hiertoe onvoldoende. Dit wordt niet anders doordat een aantal van voormelde e-mails zijn verzonden door de heer [G.], terwijl [A.][B.] c.s. bij inleidende dagvaarding een factuur van [G.] aan [X.][Y.] c.s. van 24 januari 2008 heeft overgelegd (prod. 73 inl. dagv.).
4.24.3. Wat betreft het (gestelde) op schadelijke wijze ten laste van [X.][Y.]c.s. beslag leggen op een – niet in eigendom van [X.][Y.] c.s. zijnde - Hyundai en Renault Kangoo, overweegt het hof als volgt.
[X.][Y.] c.s. voert ter onderbouwing van deze grondslag van zijn vorderingen aan dat bij de beslaglegging een schade aan de auto’s is ontstaan van € 5.000,=. Verder voert [X.][Y.] c.s. aan dat beide auto's in eigendom zijn van de heer [H.] maar door [X.][Y.]c.s. mochten worden gebruikt.
Naar het oordeel van het hof heeft [X.][Y.] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [A.][B.] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Gezien tegen de achtergrond van zijn stelling dat hij geen eigenaar is van de auto’s, blijft [X.][Y.] c.s. immers in gebreke uiteen te zetten waardoor de beslaglegging valt te beschouwen als een onrechtmatige daad tegenover [X.][Y.]c.s. en de (gestelde) schade aan de auto’s van € 5.000,= valt te beschouwen als zijn schade. Bovendien heeft [X.][Y.]c.s. niet gereageerd op het verweer van [A.][B.] c.s. dat geen schade aan de auto's is toegebracht, en dat [X.][Y.] c.s. ook niet van een eventuele schade op de hoogte kan zijn, nu de auto's bij de beslaglegging in gerechtelijke bewaring zijn genomen en derhalve niet meer onder [X.][Y.] c.s. waren.
4.25. Uit het bovenstaande (4.24) volgt dat [X.][Y.] c.s. – ook wanneer de aldaar behandelde grondslagen in onderling verband worden beschouwd - onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [A.][B.] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Nu [X.][Y.] c.s. zijn vorderingen onvoldoende heeft onderbouwd, zal het hof zijn bewijsaanbod passeren, nog daargelaten de vraag of het bewijsaanbod voldoende is gespecificeerd.
[X.][Y.]c.s. heeft ter onderbouwing van zijn vorderingen in eerste aanleg een aantal – door de rechtbank (impliciet) verworpen - gronden aangedragen, waarop hij in hoger beroep niet, althans onvoldoende kenbaar, is teruggekomen. Dit betreft het verwijt dat er goederen zijn verdwenen uit de garage van [X.][Y.] c.s. en dat [A.][B.] c.s. op agressieve wijze tegen hem procedeert. Nu [X.][Y.] c.s. tegen de verwerping van deze gronden door de rechtbank onvoldoende kenbaar grieven heeft gericht, kunnen de vorderingen van [X.][Y.] c.s. in appel niet op deze gronden worden gebaseerd.
Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen van [X.][Y.] c.s. zullen worden afgewezen.
Grief 8 faalt.
4.26. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
5. De uitspraak
het hof:
laat [X.][Y.] c.s. toe tot bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [X.][Y.] c.s. – vóór publicatie van de mededelingen op 5 en 6 oktober 2007 op [internetpagina 1] – over voldoende aanknopingspunten beschikte om uit te gaan van de juistheid van de mededelingen dat [A.][B.] c.s.(1) tegenover contacten, leveranciers en klanten van [X.][Y.] c.s. bedreigingen heeft geuit aan het adres van [X.][Y.], (2) [X.][Y.] c.s. bij zijn klanten in diskrediet heeft gebracht en (3) heeft medegedeeld dat [X.][Y.] c.s. zijn prijzen niet mag verlagen omdat anders ‘koppen gaan rollen’, dan wel in ieder geval dat [X.][Y.] c.s. er niet te lichtvaardig vanuit is gegaan dat de mededelingen juist waren;
bepaalt, voor het geval [X.][Y.] c.s. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 9 augustus 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de periode van 6 tot 14 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat van [X.][Y.]c.s. bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [X.][Y.] c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, C.N.M. Antens, en L.R. van Harinxma thoe Slooten in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juli 2011.