Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.053.812
arrest van de tweede kamer van 26 juli 2011
in de zaak van
STICHTING DRUKKERIJ MUSEUM,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. [X.],
2. [Y.],
3. [Z.],
allen wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen,
op het bij exploten van dagvaarding van 5 januari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 7 oktober 2009 tussen appellante als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
Appellante wordt hierna aangeduid als de stichting. Geïntimeerden worden hierna tezamen aangeduid als [A.] c.s. en ieder afzonderlijk als respectievelijk [X.], [Y.] en [Z.].
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 129176/HA ZA 08-408)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 17 september 2008, waarbij een plaatsopneming en comparitie van partijen werd gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Op de eerste roldatum zijn [A.] c.s. niet in het geding verschenen, waarop het hof tegen hen verstek heeft verleend.
2.2. Bij memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis (hierna: memorie van grieven) heeft de stichting haar eis vermeerderd -in die zin dat zij, voor het geval geoordeeld wordt dat door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan, een eigen toegang tot de kelder, een verdeling van het onderhoud en de daarmee gemoeide kosten als door haar weergegeven, een gebruiksvergoeding en een verklaring voor recht ter zake de aansprakelijkheid van [A.] c.s. voor het ontstaan van scheuren en de daardoor ontstane (gevolg)schade vordert-, acht producties (genummerd 39 tot en met 46) overgelegd, elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de door haar in die memorie geformuleerde vorderingen en afwijzing van de vorderingen in reconventie van [A.] c.s., met veroordeling van [A.] c.s. in de kosten van beide instanties.
2.3. Vervolgens hebben [A.] c.s. het verstek gezuiverd.
2.4. Bij memorie van antwoord hebben [A.] c.s. de grieven bestreden en tegen de eisvermeerdering verweer gevoerd.
2.5. Partijen hebben hun zaak aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten, de stichting door mr. I.K. Decupere en [A.] c.s. door mr. J.L.H. Holthuijsen. Mr. Decupere heeft daarbij één productie (genummerd 47) in het geding gebracht. Voorts zijn aan de pleitnota van mr. Decupere twee arresten van de Hoge Raad gehecht.
2.6. Daarna hebben partijen uitspraak gevraagd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de door de stichting ten behoeve van het pleidooi overgelegde gedingstukken, waarbij zich geen kopieën bevinden van de door [A.] c.s. in eerste aanleg gedeponeerde bescheiden en waarin productie 9 bij akte overlegging producties zijdens de stichting d.d.7 mei 2008 (hierna: akte overlegging producties) ontbreekt.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis vastgesteld van welke feiten door haar in dit geschil is uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in dit hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal de relevante feiten hierna duidelijkheidshalve opnieuw weergeven en aanvullen. Nu [A.] c.s. tegen de vermeerdering van eis geen bezwaar hebben gemaakt en het hof deze vermeerdering niet in strijd acht met de goede procesorde, zal het hof hierna uitgaan van de eis zoals deze na de eisvermeerdering bij memorie van grieven is komen te luiden.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. De stichting is eigenares van het perceel met kapel, ondergrond en verdere aanhorigheden, gelegen nabij de [perceel A.- B.] te [plaatsnaam], kadastraal bekend gemeente Maastricht, [sectieletter] , nummer [sectienummer 1.].
b. [A.] c.s. zijn eigenaren van een aangrenzend perceel, gelegen aan de [perceel C.-D.] te [plaatsnaam], kadastraal bekend gemeente Maastricht, [sectieletter] , nummer [sectienummer 2.] (productie 1 bij akte overlegging producties).
c. [A.] c.s. hebben de onder de kapel gelegen kelder in gebruik als onderdeel van de door [X.] en [Y.] -en hun rechtsvoorgangers- aan de [perceel C.-D.] te [plaatsnaam] gedreven winkel in sportartikelen (productie 3 bij akte overlegging producties, aangeduid als productie 2). [A.] c.s. danwel hun rechtsvoorgangers hebben de kelder van een betonnen strijkvloer voorzien, een verwarming aangelegd en de muren gevoegd.
d. De kelder onder de kapel is functioneel verbonden met de aanpalende kelders onder het perceel van [A.] c.s. De kelder onder de kapel is niet toegankelijk vanaf het perceel van de stichting.
e. Bij notariële akte van 12 november 1956 (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, hierna: conclusie van antwoord in conventie) hebben de vader en de oom van [A.] c.s. gekocht en geleverd gekregen de eigendom van “het huis met plaats gelegen aan de [perceel E.], [perceel F.] en [perceel G.] te [plaatsnaam], kadastraal bekend Gemeente Maastricht [sectieletter] nummer [sectienummer 3.], (…)”
Verder is in deze akte onder meer het volgende bepaald:
“De comparanten sub I verklaarden alsnog, dat tot het verkochte behoort het gebruik en bezit van een kelder, zich bevindende in de ondergrond van het perceel, kadastraal bekend Gemeente Maastricht, [sectieletter] nummer [sectienummer 4.], groot elf aren acht en vijftig centiaren, welke kelder, volgens verklaring van verkopers, sedert onheuglijke tijden voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig in het bezit, als eigenaar, is geweest van verkopers en hun rechtsvoorgangers.”
f. Begin jaren zestig heeft een verbouwing plaatsgevonden, waarbij het pand [perceel F.] te [plaatsnaam] is gesloopt en, met vervangende nieuwbouw, is geïntegreerd in het perceel gelegen aan de [perceel C.-D.] te [plaatsnaam]. Hierbij is de hiervoor onder e. genoemde kelder betrokken bij de winkelruimte.
g. Bij notariële akte van 21 juni 1978 (productie 12 bij akte overlegging producties) heeft tussen de vader en de oom van [A.] c.s. in het kader van de ontbinding van een tussen hen bestaande vennootschap onder firma een verdeling plaatsgevonden van het vennootschappelijk vermogen, bestaande uit voormeld perceel gelegen aan de [perceel E.] en [perceel G.] te [plaatsnaam], een perceel gelegen aan de [perceel H.] te [plaatsnaam] en twee percelen gelegen aan de [perceel C.] respectievelijk [perceel D.] te [plaatsnaam]. Hierbij is aan de oom van [A.] c.s. de eigendom van de percelen gelegen aan de [perceel E.], [perceel G.] en [perceel H.] te [plaatsnaam] toebedeeld en is aan de vader en de oom van [A.] c.s. gezamenlijk toebedeeld de eigendom van “Het winkel-woonhuis met magazijn (…), ondergrond, erf en verdere aan- en onderhorigheden, staande en gelegen aan de [perceel C. en D.] te [plaatsnaam], uitmakende de gehele percelen kadastraal bekend gemeente Maastricht sektie [sectieletter] nummer [sectienummer 5.] en [sectienummer 6.] (…), zomede het resterend gedeelte ter grootte van ongeveer een are drie en twintig centiaren van het perceel kadastraal bekend gemeente Maastricht sektie [sectieletter] nummer [sectienummer 3.], (…)”
h. Bij notariële akte van 27 december 1979 (productie 8 bij akte overlegging producties) heeft de Vincentiusvereniging onder meer verkocht en geleverd aan de Stichting Ars Medica Juvat de eigendom van “de twee woonhuizen met polikliniek en kapel, staand en gelegen aan de [perceel I.] en de [perceel A.- B.] te [plaatsnaam], kadastraal bekend gemeente Maastricht, [sectieletter] , nummers [sectienummer 7.] en [sectienummer 4.], samen groot twaalf aren, achtenveertig centiaren (…)”
i. Bij brief van 11 maart 1982 (productie 20 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft de Stichting Ars Medica Juvat aan de rechtsvoorgangers van [A.] c.s. onder meer gemeld:
“Het bleek ons dat de kelder onder dit gebouw (de kapel; toevoeging hof) door U gebruikt wordt als winkelruimte (onleesbaar; toevoeging hof) voortzetting van Uw zakelijke ruimte in Uw pand aan de [perceel D.]. Aangezien wij van mening zijn dat genoemde kelderruimte onafscheidelijk tot het gebouw behoort en onze Stichting als eigenaresse van het gebouw daarop rechten kan laten gelden (…) verzoeken wij U de huidige situatie te willen toelichten en Uw eventuele rechten met documenten te staven.”
j. Voorts heeft de Stichting Ars Medica Juvat bij brief van 15 maart 1982 (aangeduid als productie 21 bij conclusie van antwoord in reconventie, doch overgelegd als productie 22) aan de Vincentiusvereniging onder meer laten weten:
“Maar het kapelgebouw biedt nog meer problemen. De zeer grote kelderruimte eronder (…) is geheel in gebruik genomen door de firma [B.] en, als ondergrondse voortzetting, bij hun winkelruimte getrokken. (…) Vandaar onze stappen bij de firma [B.] (…) en ons (…) verzoek aan U mede te helpen om klaarheid te brengen in deze eigendoms- en gebruikssituatie, (…)”
k. Bij brief van 6 september 1982 (aangeduid als productie 22 bij conclusie van antwoord in reconventie, doch overgelegd als productie 21) heeft de Vincentiusvereniging aan haar notaris onder meer verzocht als volgt:
“Is het mogelijk dat U laatuitzoeken of de Fa. [B.] rechtmatig eigenaar is van de ondergelegen kelder en hoe dat in zijn werk is gegaan?”
l. Bij notariële akte van 17 januari 1985 (productie 24 bij conclusie van antwoord in reconventie) is de eigendom van “de huizen met ondergrond, erf en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de [perceel E.], [perceel G.] en [perceel H.] te [plaatsnaam] (…)” door de oom van [A.] c.s. verkocht en geleverd aan de gemeente Maastricht.
Verder is in deze akte onder meer het volgende bepaald:
“6. Door en voor rekening van de gemeente zullen tegelijkertijd met de renovatie van de bij deze akte aangekochte panden de navolgende werkzaamheden worden uitgevoerd:
a. het dichtmetselen van een kelderverbinding naar het pand [perceel D.];”
m. Bij notariële akte van 4 december 1986 (aangeduid als productie 10 bij akte overlegging producties, doch overgelegd als productie 9) heeft [C.] -aan wie de eigendom van na te melden registergoed bij notariële akte van 5 september 1986 was verkocht en geleverd- aan de Vincentiusvereniging verkocht en geleverd de eigendom van “de kapel met ondergrond -met inbegrip van de mogelijk tot dit gebouw behorende kelder- staande en gelegen nabij de [perceel A.- B.] te [plaatsnaam], uitmakende een ter plaatse afgescheiden en aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer negentig centiaren van het perceel kadastraal bekend gemeente Maastricht [sectieletter] nummer [sectienummer 8.];”
n. Bij notariële akte van 28 december 1995 (productie 13 bij akte overlegging producties) heeft tussen de weduwe van de vader van [A.] c.s. en de oom van [A.] c.s. een verdeling plaatsgevonden, waarbij aan de weduwe is toebedeeld de eigendom van “het winkel-woonhuis met magazijn, ondergrond, erf en verdere aan- en onderhorigheden, staande en gelegen te [plaatsnaam], plaatselijk bekend [perceel C. en D.] (…) te [plaatsnaam], kadastraal bekend Gemeente Maastricht, [sectieletter] , nummer [sectienummer 2.] (…) welk registergoed in eigendom is verkregen:
- deels, (…), zijnde het oude en vervallen kadastrale nummer [sectienummer 5.] (…);
- deel, (…), zijnde het oude en vervallen nummer [sectienummer 6.] (…);
- voor het resterende deel, (…) van het oude en vervallen nummer [sectienummer 3.] van gemelde Gemeente en sectie (…)”
o. Bij brief van 20 oktober 1998 (productie 16 bij akte overlegging producties) heeft de notaris van de Vincentiusvereniging de rechtsvoorgangers van [A.] c.s. verzocht een afspraak te maken voor een onderhoud over de rechtsverhouding ter zake de kelder “die deeluitmaakt van het aan de Vincentius Vereniging (…) in eigendom toebehorend pand aan de [perceel].”
p. Bij brief van 10 december 1998 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft de notaris van de rechtsvoorgangers van [A.] c.s. aan laatstgenoemden onder meer gemeld:
“Naar aanleiding van uw verzoek (…) de door u (…) ontvangen brief betreffende de van uw pand aan de [perceel] deel uitmakende kelder te bezien bericht ik u het volgende.
U stelde mij ter hand de transportakte (…) op 12 november 1956 verleden, waarin de panden [perceel E.], [perceel F.] en [perceel G.], (…) gemeente Maastricht, [sectieletter] , nummer [sectienummer 3.] (…) in eigendom werden overgedragen (…)
In deze akte wordt verklaard dat tot het verkochte behoort het gebruik en bezit van een kelder, zich bevindende onder andermans ondergrond (…) Uw huidige eigendom, [perceel C.-D.], is kadastraal bekend gemeente Maastricht, [sectieletter] , nummer [sectienummer 2.] (…) Van dit (…) perceel [sectienummer 2.] is een gedeelte van ± 1,23 are afkomstig uit het hierboven genoemd kadastraal nummer [sectienummer 3.].
Ik memoreer zulks om aan te tonen dat de kelder vermeld in de akte van de panden [perceel E.], [perceel F.] en [perceel G.] dezelfde is als de kelder, thans deel uitmakende van het pand [perceel C.-D.].
Rechtens heeft u (en uw rechtsvoorgangers) mitsdien door tijdsverloop een heersende erfdienstbaarheid verkregen tot het hebben van een kelder.”
q. Bij brief van 13 maart 1999 (productie 44 bij memorie van grieven) heeft de notaris van de Vincentiusvereniging de rechtsvoorgangers van [A.] c.s. onder meer gemeld:
“Met betrekking tot de status van de kelder, zijn in de loop der jaren een aantal standpunten geformuleerd:
1. notarieël wordt in 1986 twee keer geconstateerd dat de kelder mogelijk behoort tot de opstal van de Vincentiusvereniging; (…)
3. op 11 maart 1982 is U schriftelijk feitelijk medegedeeld, dat de kelder niet Uw eigendom is; met het verzoek het tegendeel aan te tonen (er is van U daarop geen antwoord bekend); (…)
5. op 6 september 1982 vraagt de Vincentiusvereniging aan Uw notaris omtrent de status van de kelder. Hierop is geen antwoord bekend; (…)
Zoals ik U summier heb uitgelegd, bestaan er in deze een aantal mogelijkheden, zoals:
A. U bent eigenaar van de kelder. Zulks heeft als consequentie, dat U eigenaar bent van de gehele opstal, danwel, dat de Vincentiusvereniging een recht van opstal heeft voor de boven de kelder aanwezige ruimten.
B. De Vincentiusvereniging is eigenaar van de gehele opstal (inclusief de kelder) en U hebt, als eigenaar van het naastliggend perceel, een zakelijk gebruiksrecht (erfdienstbaarheid).
C. De gehele opstal is gesplitst in - tenminste - een tweetal appartementsrechten: enerzijds de kelder en anderzijds de bovenliggende ruimten.
D. U hebt zelf een kelder en deze zet zich voort onder de opstal van de Vincentiusvereniging.
Geen van deze mogelijkheden zijn als zodanig geformaliseerd. Ook van een tengevolge van verjaring ontstane mogelijkheid, in voege als voormeld, is geen aanwijzing te vinden.
Bovendien zijn er een aantal nader door mij aangestipte punten, zoals:
a. wie betaalt de zakelijke lasten terzake van de kelder c.q. de bovenliggende ruimten;
b. hoe is de opstalverzekering van een en ander geregeld;
c. wie draagt het risico van de bouwkundige soliditeit/onderhoud etc.
Al met al bestaat er (ook juridisch gezien) geen duidelijke situatie.
Mijn voorstel is, dat U en de Vincentiusvereniging op korte termijn hierover nader zullen beraadslagen, en in vervolg daarop een overeenkomst sluiten.”
r. Op 16 juni 1999 en 25 augustus 1999 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen de Vincentiusvereniging, (de rechtsvoorgangers van) [A.] c.s. en hun notarissen. In het hiervan opgemaakte besprekingsverslag van de Vincentiusvereniging d.d. 30 augustus 1999 (productie 45 bij memorie van grieven) staat onder meer vermeld:
“(…) was daarbij ook aanwezig (…), oom van de heer [Y.] Deze heeft uitvoerig toegelicht dat zij de bedoelde kelder sinds 1956 (…) in gebruik hebben (…). Volgens [X.] (en ook volgens [Y.]) is er nooit een toegang van buiten af, i.c. vanaf het Vincentiusterrein tot die kelder geweest.
Op grond van alles wat tot nu toe over deze kwestie is gezegd en ter tafel is gebracht, meen ik dat wij moeten erkennen dat de kelder feitelijk van [X.] is (geworden?). Het gaat in ieder geval om een situatie die al meer dan veertig jaar zo bestaat. Wij zijn (tot nu toe) niet in staat geweest de kwestie van “het om niet in gebruik geven” en van “de eigen toegang” hard te maken.
Beide partijen zijn van mening dat zij er belang bij hebben dat de juridische positie rond bezit, eigendom en gebruik nu eindelijk goed geregeld wordt. Dit zou het beste kunnen door de actuele situatie formeel vast te leggen, in die zin dat het gebouw, exclusief kelder eigendom is van Vincentius en dat er met betrekking tot de kelder een opstalrecht wordt gevestigd ten behoeve van [X.] (…) met afspraken over verzekering, onderhoud, e.d.
Omdat [X.] van mening is dat de kelder “van hem” is, is hij ook niet bereid enige vergoeding te gaan betalen voor het gebruik van de kelder; dit temeer omdat daarvan in het verleden ook nooit sprake is geweest.”
s. Bij notariële akte van 17 augustus 2000 (productie 14 bij akte overlegging producties) heeft de Vincentiusvereniging verkocht en geleverd aan de stichting de eigendom van de kapel als hiervoren onder a. omschreven en “ontstaan uit het thans vervallen perceel gemeente Maastricht [sectieletter] nummer [sectienummer 8.], groot negentig centiare, (…)”
Verder is in deze akte onder meer bepaald:
“Vermeld wordt dat zich onder de kapel een kelder bevindt die thans in gebruik is bij de firma [B.], en dat voor zoveel verkoper rechten heeft op deze kelder, deze worden overgedragen aan koper zonder dat evenwel enige garantie omtrent het bestaan van deze rechten wordt gegeven.”
t. Bij brief van 19 februari 2001 (productie 17 bij akte overlegging producties) is namens de stichting aan de rechtsvoorgangers van [A.] c.s. onder meer medegedeeld:
“De Stichting wil het gehele pand in gebruik nemen en verzoekt u de kelder te ontruimen. Omdat u reeds jaren de kelder in gebruik heeft is de Stichting vooralsnog bereid een redelijk termijn met u af te spreken (…)”
u. De advocaat van de stichting heeft [A.] c.s. bij brief van 12 september 2007 (productie 18 bij akte overlegging producties), voor zover hier van belang, als volgt bericht:
“Cliënte verwierf de eigendom van het gebouw “kapel” (…) ook wel aangeduid als het Vincentiusgebouw.
Haar rechtsvoorgangster, de Vincentius Vereniging, heeft in 1999 besprekingen en briefwisseling met u gevoerd over de eigendom van de kelder onder het Vincentiusgebouw.
Cliënte heeft u bij brief van 19 februari 2001 in kennis gesteld van haar eigendomsverkrijging. Daarbij heeft zij tevens aangegeven dat zij zich als eigenaar van de kelder beschouwt (…). Voorts heeft cliënte u verzocht de kelder (…) te ontruimen. U heeft daaraan nog geen gevolg gegeven.
Cliënte persisteert in het standpunt dat zij de rechthebbende is met betrekking tot het eigendom en het bezit van de kelder (…). Het door u in feitelijk bezit en gebruik hebben van de kelder wordt door cliënte als eigenaar dan ook als onrechtmatig geoordeeld.
Dit schrijven dient in dit verband tevens te worden beschouwd als een aanmaning (…), welke dient tot herhaling van de stuiting van de verjaring van de rechtsvorderingen van cliënte. Wat deze herhaling betreft verwijs is naar de stuitingshandelingen die (…) reeds eerder hebben plaatsgevonden; waaronder de brief d.d. 19 februari 2001. (…) Cliënte behoudt zich ondubbelzinnig het recht voor in de toekomst alsnog en indien nodig via een gerechtelijke procedure, haar vordering(en) in te stellen.”
v. Bij brief van 7 november 2007 (productie 31 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft de advocaat van de stichting [A.] c.s. verzocht mee te werken aan een bouwhistorisch onderzoek ten einde “het geschil op te lossen en uitsluitsel te verkrijgen over de voorliggende eigendomskwestie.”
w. Bij brief van 18 februari 2008 (productie 19 bij akte overlegging producties) heeft de advocaat van de stichting aan [A.] c.s. onder meer medegedeeld:
“Aangezien ik tot op heden noch enige reactie van één van u heb ontvangen, noch gebleken is van uw bereidwilligheid tot het regelen van de zaak in der minne, mag ik u namens cliënte (…) berichten dat zij een gerechtelijke procedure zal opstarten.”
x. Bij e-mailbericht van 7 mei 2009 (productie 43 bij memorie van grieven) heeft de architect van de stichting aan de stichting laten weten dat de geconstateerde scheuren in de gevel van de kapel en de kelder volgens de constructeur van Ingenieursbureau [D.] “zouden kunnen zijn ontstaan tijdens de bouw van de uitbreiding van [X.] tegen de kapel aan.”
4.3. De stichting heeft [A.] c.s. in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat zij eigenares is van de kelder en bij uitsluiting tot het gebruik en genot daarvan is gerechtigd en [A.] c.s. te veroordelen de kelder te ontruimen en de in het petitum van de inleidende dagvaarding geformuleerde werkzaamheden, verband houdend met de ontruiming, uit te voeren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met machtiging van de stichting, indien [A.] c.s. hieraan niet voldoen, een en ander zelf uit te voeren voor rekening van [A.] c.s., met veroordeling van [A.] c.s. in de proceskosten.
4.4. [A.] c.s. hebben erkend dat de stichting eigenares is van de kelder en voor het overige gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie hebben zij gevorderd, kort gezegd, primair voor recht te verklaren dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan tot het in gebruik en bezit hebben van de kelder, dat de eigenaar van perceel [sectienummer 1.] verantwoordelijk is voor de bouwkundige soliditeit, de deugdelijkheid van de fundering en het overige constructieve onderhoud van de kelder en dat de eigenaar van perceel [sectienummer 2.] verantwoordelijk is voor het dagelijks onderhoud van de kelder en subsidiair de stichting te veroordelen aan [A.] c.s. tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand te verlenen of de kelder aan [A.] c.s. over te dragen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de stichting in de proceskosten.
4.5. Nadat de stichting in reconventie verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank bij het vonnis waarvan beroep in conventie voor recht verklaard dat de stichting eigenares is van de kelder en in reconventie voor recht verklaard dat door verjaring een erfdienstbaarheid tot het in gebruik hebben van de kelder is ontstaan. De rechtbank heeft de overige conventionele en reconventionele vorderingen afgewezen en de stichting veroordeeld in de proceskosten van het geding in conventie en reconventie.
4.6.1. [A.] c.s. voeren in hoger beroep allereerst aan dat de stichting grotendeels niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep aangezien zij heeft nagelaten de appeldagvaarding te doen inschrijven in het rechtsmiddelenregister bedoeld in artikel 433 Rv, zoals -aldus [A.] c.s.- voorgeschreven door artikel 3:27 lid 2 BW.
4.6.2. Het hof overweegt als volgt. Artikel 3:27 BW opent de mogelijkheid voor de rechthebbende die dit wenst een inschrijving in de openbare registers te verkrijgen van een rechterlijke verklaring omtrent een recht op een registergoed met positieve kracht, mede jegens derden-belanghebbenden. Hiertoe dient deze rechthebbende onder meer alle belanghebbenden bij openbare oproeping te dagvaarden om te horen verklaren dat hem dat recht toekomt. Ingevolge artikel 3:27 lid 2 BW staat hoger beroep tegen een dergelijke verklaring in beginsel open volgens de gewone regels, mits tijdige inschrijving van de appeldagvaarding in voormeld rechtsmiddelenregister heeft plaatsgevonden.
4.6.3. Het hof is van oordeel dat de stichting -hetzelfde geldt voor [A.] c.s.- noch een dergelijke verklaring met zodanige positieve kracht gevorderd heeft, noch gepretendeerd heeft zulks te vorderen. Naar het oordeel van het hof heeft de stichting een verklaring van recht gebaseerd op artikel 3:302 BW gevorderd en gepretendeerd te vorderen. Anders dan [A.] c.s. kennelijk menen, geldt een verklaring van recht als bedoeld in artikel 3:302 BW niet alleen tussen partijen, maar ook tussen hun rechtsopvolgers onder algemene en bijzondere titel. Uit de in de vordering voorkomende bewoordingen “met uitsluiting van ieder ander”, “alsmede zijn opvolgend eigenaar(s)” en “de eigenaren van het heersend en dienend erf” kan dan ook niet worden geconcludeerd dat het te dezen zou gaan om een verklaring van recht in de zin van artikel 3:27 BW. Nu [A.] c.s. hun standpunt dat het hier een vordering in de zin van laatstgemeld artikel betreft op geen enkele andere wijze onderbouwen, de stichting niet bij openbare oproeping alle belanghebbenden heeft opgeroepen en gesteld noch anderszins gebleken is dat zij op enigerlei wijze heeft getracht bovenstaande, specifieke procedure te volgen, kan de vordering niet beschouwd worden als een vordering bedoeld in artikel 3:27 BW. Mitsdien geldt ook niet de eis van inschrijving in het in artikel 433 Rv bedoelde register en is de stichting ontvankelijk in haar hoger beroep.
4.7. Alvorens over te gaan tot bespreking van de grieven, stelt het hof het volgende aan de orde. [A.] c.s. hebben bij conclusie van antwoord in conventie erkend dat de stichting eigenares is van de kelder. Dat brengt mee dat voor zover er op dat tijdstip ten gunste van [A.] c.s. nog een verjaringstermijn betreffende de eigendom van de kelder liep in de zin van artikel 3:105 BW juncto artikel 3:306 BW, die verjaring op de voet van artikel 3:318 BW is gestuit door deze erkenning (HR 17 december 2010, LJN BO1763). Voor zover die termijn op dat tijdstip al voltooid was, wettigt de erkenning de conclusie dat [A.] c.s. overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:322 lid 2 BW afstand hebben gedaan van hun recht een beroep te doen op deze verjaring. Mede gezien de juridische bijstand die [A.] c.s. ten tijde van de erkenning ter beschikking stond, dient aangenomen te worden dat wordt voldaan aan de hierbij geldende eis dat de rechthebbende de bevoegdheid kende waarvan hij afstand doet (HR 18 oktober 2002, NJ 2002, 565).
Volgens beide partijen is de kelder bestanddeel van het pand van de stichting, waaruit het hof begrijpt dat in de ogen van [A.] c.s. daarom van horizontale natrekking van de eigendom van de kelder bij hun pand geen sprake is.
Voor wat betreft de partijen gaat het in dit geding alleen om de vraag of er, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, sprake is van het ontstaan van een erfdienstbaarheid van gebruik van de kelder door extinctieve verjaring.
4.8.1. De grieven I tot en met VII richten zich tegen dit oordeel van de rechtbank, waarbij de stichting in de kern betoogt dat niet voldaan is aan het voor verjaring gestelde vereiste van ondubbelzinnig bezit van een recht van erfdienstbaarheid als hiervoor omschreven. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk behandelen.
4.8.2. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 5:72 BW kunnen, naar het sinds 1 januari 1992 geldende recht, alle erfdienstbaarheden mede ontstaan door verjaring. Op grond van artikel 3:105 lid 1 BW juncto artikel 3:306 BW is voor verkrijging door extinctieve verjaring een onafgebroken bezit gedurende een termijn van twintig jaren vereist, welke termijn begint te lopen op het in artikel 3:314 BW omschreven tijdstip. Volgens artikel 3:107 BW is bezit het houden van een goed voor zichzelf. Ingevolge artikel 3:108 BW wordt de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet naar verkeersopvatting beoordeeld met inachtneming van de regels van titel 5 van Boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Beslissend voor het aannemen van bezit zijn de uiterlijke feiten waaraan in het verkeer een erkenning van bezit wordt geknoopt. De interne wil om als rechthebbende op te treden, is hierbij van geen betekenis. Aangenomen wordt dat sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid, wanneer er feitelijke omstandigheden - gedragingen, een bestendige toestand van erf en dergelijke - aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen.
De maatstaven van artikel 3:107 en volgende BW wijken niet af van hetgeen gold onder het oude recht van vóór 1 januari 1992 waar sprake moest zijn van “niet dubbelzinnig” bezit. Het vereiste van ondubbelzinnigheid ligt in wezen besloten in het begrip “bezit” zelf en is om die reden niet meer expliciet in de wetgeving opgenomen (TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408). Van ondubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn c.q. een erfdienstbaarheid te hebben (vgl. HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178). Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat hij dit na, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen. Het bezit is niet ondubbelzinnig indien de machtsuitoefening met betrekking tot het goed evenzeer kan duiden op een gebruik als eigenaar als op een gebruik in een andere hoedanigheid, zoals die van een gebruiker krachtens persoonlijk recht.
4.8.3. Naar het oordeel van het hof zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of anderszins gebleken, waaruit een ondubbelzinnig bezit van een erfdienstbaarheid als door [A.] c.s. gesteld kan worden afgeleid.
Uit het gebruik van de kelder door [A.] c.s. (en hun rechtsvoorgangers) in het kader van de door hen uitgeoefende winkel en de gedragingen van [A.] c.s. (of hun rechtsvoorgangers) met betrekking tot de kelder, zoals het aanbrengen van een betonnen strijkvloer, het aanleggen van een verwarming en het voegen van de muren, volgt niet zonder meer dat [A.] c.s. pretenderen rechthebbenden te zijn tot een erfdienstbaarheid. Evenmin heeft de stichting in de hiervoor weergegeven omstandigheden uit dit gebruik en deze gedragingen moeten afleiden dat [A.] c.s. zulks pretenderen. Zeer wel mogelijk is immers dat [A.] c.s. bij het gebruik van de kelder de pretentie hebben gehad eigenaren te zijn van de kelder. Dit wordt ondersteund door het beroep van [A.] c.s. op voormelde akte d.d. 12 november 1956, waarin letterlijk staat vermeld dat hun rechtsvoorgangers zich beroepen op “bezit als eigenaar”, en kan ook worden afgeleid uit het feit dat voormelde gedragingen ten aanzien van de kelder zijn uitgevoerd zonder de eigenaar om toestemming te hebben verzocht -zo heeft de stichting onweersproken gesteld-. Dat zowel de stichting als ook haar rechtsvoorgangers in de veronderstelling verkeerden dat [A.] c.s. (en hun rechtsvoorgangers) een eigendomsrecht pretendeerden, blijkt ook uit het hiervoor onder 4.2. opgenomen feitenrelaas. Naar het oordeel van het hof hebben [A.] c.s. zich voor het eerst bij conclusie van antwoord in conventie ondubbelzinnig op het standpunt gesteld dat zij pretenderen rechthebbenden te zijn tot een erfdienstbaarheid. Aan de vereisten voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring op grond van artikel 3:105 BW is dan ook (nog) niet voldaan.
4.8.4. Het betoog van [A.] c.s. dat zij ook bij gebreke van het ontstaan van een erfdienstbaarheid niet kunnen worden aangesproken tot beëindiging van het gebruik van de kelder omdat de rechtsvordering van de stichting tot beëindiging van dat gebruik is verjaard op de voet van artikel 3:314 lid 1 BW in samenhang met artikel 3:306 BW, kan [A.] c.s. niet baten. Met de erkenning door [A.] c.s. van het eigendomsrecht van de stichting zijn eerdere inbreuken op het eigendomsrecht niet meer relevant. Voor het optreden tegen pretenties van [A.] c.s. tot het hebben van een erfdienstbaarheid was voor de stichting eerst aanleiding vanaf het moment dat [A.] c.s. (c.q. hun rechtsvoorgangers) een ondubbelzinnig bezit van een zodanige erfdienstbaarheid hebben genomen. [A.] c.s. hebben voor wat betreft een dergelijke ondubbelzinnige bezitneming niets gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat de stichting en/of haar rechtsvoorgangers daarmee al langer bekend zijn geweest dan de in artikel 3:314 BW gestelde termijn voor verjaring van hun vordering om daartegen op te treden.
4.8.5. De grieven slagen voor zover uit het voorgaande volgt. Dit brengt mee dat de overige grieven geen bespreking meer behoeven.
4.8.6. Nu door [A.] c.s. verder geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt aan het door [A.] c.s. gedane bewijsaanbod met betrekking tot het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring als niet ter zake dienende voorbij gegaan.
4.9.1. Daarmee komt de vraag aan de orde welke consequenties het voorgaande heeft voor de vorderingen van de stichting.
Het hof zal, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen bepalen om daarover met partijen van gedachten te wisselen. Indien het verloop van de comparitie daartoe aanleiding geeft, zal deze comparitie mede kunnen worden benut voor het beproeven van een schikking tussen partijen.
4.9.2. Het hof verzoekt partijen bescheiden waarop zij zich ter comparitie willen beroepen uiterlijk één week voor de zittingsdatum toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris.
4.10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen, de stichting deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is en [A.] c.s. in persoon, zullen verschijnen voor mr. J.A.M. van Schaik-Veltman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met het hiervoor onder 4.9.1. vermelde doeleinde;
verwijst de zaak naar de rol van 9 augustus 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten op maandagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden september, oktober en november 2011;
bepaalt dat de advocaat van de stichting bij haar opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
verzoekt partijen bescheiden waarop zij zich ter comparitie willen beroepen uiterlijk één week voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en W. ten Cate en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juli 2011.