Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.046.011
arrest van de zesde kamer van 27 september 2011
in de zaak van
1. MAYBE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [X.],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. J.J.F. van de Voort,
tegen:
1. [Y.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Z.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 19 december 2007, verbeterd op 30 januari 2008, tussen appellanten (hierna ieder afzonderlijk aangeduid als Maybe BV en [X.], en gezamenlijk als [X.] cs) als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie en geïntimeerden (hierna ieder afzonderlijk aangeduid als [Y.] BV en [Z.], en gezamenlijk als [Z.] cs) als eisers in conventie en tevens verweerders in reconventie .
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 138263 / HA ZA 04-1806)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, voorzien van vijf producties, heeft [X.] cs negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Z.] cs en toewijzing van de vorderingen van [X.] cs.
2.2. Bij memorie van antwoord, voorzien van vier producties, heeft [Z.] cs de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk bepleit, [X.] cs onder overlegging van vier producties.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 3.1 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten is geen grief gericht. Het hof zal deze feiten ook in hoger beroep als uitgangspunt nemen. Het hof ziet voorts aanleiding hierna kort samen te vatten waar het in deze zaak om gaat.
a. [X.] en [Z.] dreven een makelaardij waarbij de werkzaamheden – via diverse werkmaatschappijen – waren ondergebracht in [X.&Z.] beheer BV. Maybe BV en [Y.] BV hielden ieder 50% van de aandelen in [X.&Z.] beheer BV. [X.] was voor 100% eigenaar van de aandelen in Maybe BV en [Z.] voor 100% van die in [Y.] BV. In oktober 2003 heeft [X.] aangegeven uit de onderneming te willen stappen. Hij heeft zijn aandeel in de onderneming aangeboden aan [Z.]. Partijen hebben hierover vervolgens onderhandeld maar zijn aanvankelijk niet tot overeenstemming gekomen.
b. [Z.] cs is daarop bij inleidende dagvaarding van 11 oktober 2004 de onderhavige procedure jegens [X.] cs gestart. [Z.] cs heeft op 15 oktober 2004 tevens een kort geding aanhangig gemaakt tot het verkrijgen van enkele voorlopige voorzieningen. In die procedure hebben partijen ter zitting van 4 november 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de Vaststellingsovereenkomst). In de Vaststellingsovereenkomst is bepaald dat [X.&Z.] Beheer BV, de daaronder liggende vennootschappen en het kantoorpand tussen partijen worden gescheiden en gedeeld met als uitgangspunt dat de vennootschappen en het kantoorpand aan [Z.] cs verblijven. Partijen zijn voorts overeengekomen deskundigen te benoemen ter bepaling van de waarde van de aandelen en het kantoorpand en dat het resultaat van de in de Vaststellingsovereenkomst opgenomen wijze van waardering van het kantoorpand voor partijen bindend is.
c. De deskundigen die door partijen zijn benoemd om de waarde van de aandelen te bepalen – [A.], [B.] en [C.] – hebben op 28 april 2005 rapport uitgebracht. Partijen zijn er niet in geslaagd om tot benoeming van deskundigen voor de waardering van het kantoorpand te komen. [Z.] cs heeft daarop in juli 2005 een tweede kort gedingprocedure aanhangig gemaakt. Bij tussenvonnis van 12 juli 2005 heeft de voorzieningenrechter in die procedure een deskundigenonderzoek gelast ter bepaling van de waarde van het kantoorpand en daartoe drie deskundigen benoemd: Nobelen, Liesker en Verhoeven. Deze deskundigen hebben op 30 augustus 2005 rapport uitgebracht waarbij de waarde van het kantoorpand is bepaald op € 844.000,-. Bij eindvonnis van 9 november 2005 heeft de voorzieningenrechter in de tweede kort gedingprocedure [X.] cs, kort samengevat en voor zover hier relevant, veroordeeld om mee te werken aan de overdracht en levering van de door Maybe BV gehouden aandelen in [X.&Z.] Beheer BV tegen de prijs en overeenkomstig de systematiek zoals door de deskundigen bepaald in hun rapport van 28 april 2005 en om mee te werken aan de overdracht en het transport van het kantoorpand tegen de prijs zoals bepaald door de deskundigen in hun rapport van 30 augustus 2005.
4.2. In de onderhavige procedure heeft [Z.] cs aangegeven dat zijn conventionele vorderingen achterhaald zijn door de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst.
[X.] cs vordert in de onderhavige zaak in reconventie dat, bij uitspraak voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:
I. voor recht wordt verklaard dat [X.] cs terecht het bindend advies van de deskundigen, neergelegd in het rapport van 30 augustus 2005, buitengerechtelijk heeft vernietigd, althans dat voor recht wordt verklaard dat [X.] cs aan dit bindend advies niet had mogen worden gehouden. Voorts dat [Z.] cs wordt veroordeeld om met [X.] cs – waarbij hij tevens dient te worden veroordeeld te gehengen en te gedogen dat de nieuw te benoemen deskundige(n) toegang krijgt/krijgen tot het pand aan de [perceel] – mee te werken aan nadere afrekening conform het rapport van [D.] van 16 juni 2006 met veroordeling om aan [X.] te voldoen de somma van € 231.500,- althans een zodanig hoger of lager bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, waarop in mindering strekt, hetgeen daarop bij provisie reeds is betaald. Voorts dat [Z.] cs wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 200.000,-. Subsidiair vordert [X.] cs dat [Z.] cs wordt veroordeeld mee te werken aan hernieuwde taxatie door een of meer deskundigen als door het hof in goede justitie te benoemen en tot betaling van het bedrag waartoe deze hernieuwde taxatie leidt.
II. Dat [Z.] cs wordt veroordeeld om [X.] te betalen (ter zake het rendement over de periode van 1 juli 2004 tot 1 januari 2006) de somma van € 63.750,-, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 januari 2006 tot de dag van volledige vergoeding.
III. Dat [Y.] BV wordt veroordeeld te voldoen aan Maybe BV ter zake de wettelijke handelsrente de somma van € 18.257,88 onder verklaring voor recht dat Maybe BV inderdaad gerechtigd is tot de wettelijke handelsrente.
Alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 18 juli 2006 tot de dag van volledige voldoening. [X.] cs vordert voorts veroordeling van [Z.] cs in de kosten van de procedure in beide instanties.
4.3. De rechtbank heeft [Z.] cs in het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen en de proceskosten in conventie tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De vorderingen van [X.] cs zijn door de rechtbank afgewezen. [X.] cs is voorts veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.
4.4. [X.] cs is in beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 19 december 2007 voor zover de rechtbank daarin heeft geoordeeld over de reconventionele vorderingen van [X.] cs. [X.] cs heeft negen grieven aangevoerd. Het hof zal hierna op de grieven ingaan.
4.5. De grieven één tot en met zes hebben alle betrekking op het rapport van de deskundigen van 30 augustus 2005 en hetgeen de rechtbank daarover heeft geoordeeld. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Daarbij stelt het hof voorop dat de rechtbank in r.o. 3.9 heeft vastgesteld dat voormeld deskundigenrapport moet worden gekwalificeerd als een tussen partijen bindend advies als bedoeld in art 7:900 e.v. BW. Tegen dit oordeel van de rechtbank is geen grief gericht zodat ook het hof dit tot uitgangspunt neemt.
4.6. [X.] cs stelt dat het deskundigenrapport van 30 augustus 2005 (hierna: het bindend advies) ex artikel 7:904 BW Pro dient te worden vernietigd dan wel dat het rapport reeds buitengerechtelijk door hem is vernietigd omdat het rapport zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de inhoud ondeugdelijk is. [X.] erkent dat de huurkapitalisatiemethode op zich een geschikt middel is om de waarde van het kantoorpand te bepalen. Hij is evenwel van mening dat de deskundigen daarbij een te lage huurwaarde als uitgangspunt hebben genomen. De deskundigen zijn uitgegaan van een huurwaarde voor het pand van € 135,- per m2 terwijl, aldus [X.] cs, de huurwaarde van vergelijkbare panden in [plaatsnaam] veel hoger ligt, te weten rond € 200,- per m2. Voorts hebben de deskundigen, aldus [X.] cs, de waarde van het pand in de markt niet onderzocht en de door [X.] cs overgelegde biedingen niet bij de waardebepaling betrokken. [X.] cs stelt dan ook dat de deskundigen, gelet op deze omstandigheden, onvoldoende hebben gemotiveerd hoe zij tot de door hen bepaalde waarde zijn gekomen.
4.7. [Z.] cs stelt dat in het onderhavige geval sprake is van een zuiver bindend advies en dat de deskundigen niet meer motivering behoefden te geven dan zij hebben gedaan. [Z.] cs betwist dat de door de deskundigen gehanteerde huurwaarde van € 135,- te laag is en wijst er voorts op dat de door [X.] cs overgelegde biedingen bij de deskundigen bekend waren.
4.8. Partijen zijn in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen deskundigen te benoemen die de waarde van het kantoorpand vaststellen bij bindend advies. Na de nodige verwikkelingen met betrekking tot de selectie van de deskundigen, heeft de rechtbank uiteindelijk, met instemming van partijen, drie onafhankelijke deskundigen benoemd. Ten aanzien van het door deze deskundigen uitgebrachte bindend advies geldt als uitgangspunt dat dit advies ingevolge artikel 7:904 BW Pro slechts vernietigbaar is indien gebondenheid aan dit advies in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Een dergelijke onaanvaardbaarheid zal zich niet snel voordoen. De aard van het bindend advies brengt immers mee dat partijen zich, ter beslechting van een tussen hen bestaand geschil, op voorhand verbinden om de beslissing van een of meer derden te accepteren, ook als die beslissing voor (één van) partijen nadelig uitvalt. Alleen indien sprake is van ernstige gebreken in de beslissing van de bindend adviseur(s), zal vernietiging op grond van artikel 7:904 lid 1 BW Pro mogelijk zijn (HR 12 september 1997, LJN ZC2427).
4.9. Nu [X.] cs stelt dat het bindend advies onvoldoende is gemotiveerd, rijst de vraag in hoeverre een bindend advies dient te worden gemotiveerd. Op die vraag valt geen algemeen antwoord te geven (HR 20-5-2005, LJN AS5890). In beginsel heeft te gelden dat, naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, de beslissing van de bindend adviseurs meer en beter behoort te worden gemotiveerd. Omgekeerd is het zo dat, naarmate de opdracht aan de bindend adviseurs meer het karakter heeft dat zij een niet (volledig) bepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dienen vast te stellen, en het van hen gevraagde oordeel meer op intuïtief inzicht berust, aan dat oordeel lagere motiveringseisen kunnen worden gesteld. In het onderhavige geval is sprake van een bindend advies van laatstgenoemde categorie. De deskundigen dienden door het bepalen van de waarde van het kantoorpand immers een niet bepaald element uit de rechtsverhouding tussen partijen vast te stellen. Aan een dergelijk bindend advies worden geen hoge motiveringseisen gesteld.
4.10. De deskundigen hebben in het bindend advies geoordeeld dat de onderhandse verkoopwaarde van het kantoorpand, vrij van huur en gebruik, € 844.000,- bedraagt. Zij hebben daarbij aangegeven tot deze waarde te zijn gekomen op grond van de bedrijfsvoering zoals die op het moment van het uitbrengen van het rapport werd uitgeoefend (een makelaarskantoor). Zij hebben voorts aangegeven dat geen rekening is gehouden met het mogelijke (mede-)gebruik van het kantoorpand als woning vanwege, kort gezegd, de onzekerheid of wel een vergunning daartoe kan worden verkregen. Bij het bepalen van de waarde hebben de deskundigen voorts de aard van de onroerende zaak betrokken en deze aangeduid als een klassiek gebouwd, vrijstaand herenhuis met de status van een rijksmonument gelegen op eigen grond en met de mogelijkheid om op het achtergelegen terrein te parkeren. Zij hebben ten aanzien van de aard van het kantoorpand tevens aangegeven dat het is gelegen aan [straat], waar meer klassieke Rijksmonumenten zijn gelegen en die in zijn geheel een zeer voorname en representatieve uitstraling heeft. Ook de onderhoudstoestand van het kantoorpand hebben de deskundigen meegewogen en deze beoordeeld als redelijk tot matig. De deskundigen hebben ten slotte aangegeven dat geen negatieve milieuaspecten op het kantoorpand van toepassing zijn en dat voor de waardering van de onroerende zaak gebruik is gemaakt van de huurwaardekapitalisatiemethode. Het hof is van oordeel dat de deskundigen het bindend advies met deze motivering, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de motiveringseisen die in het onderhavige geval aan het bindend advies behoren te gesteld, voldoende hebben gemotiveerd. De omstandigheid dat geen afzonderlijke motivering is gegeven ten aanzien van de vaststelling van de huurwaarde ad € 135,- kan, in aanmerking nemende het vorenstaande, dan ook niet de conclusie rechtvaardigen dat gebondenheid aan dit advies op die grond in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Aan het leveren van bewijs wordt derhalve niet toegekomen. De grieven één tot en met zes falen.
4.11. [X.] cs heeft zich bij pleidooi er op beroepen dat de deskundigen bij het opstellen van het bindend advies het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden. Hij stelt dat uit de onkostendeclaratie van de deskundigen valt af te leiden dat Nobelen en Verhoeven op 19 juli 2005 een bezichtiging van het kantoorpand hebben gehad waarbij [X.] cs niet aanwezig is geweest en waarvoor hij evenmin was uitgenodigd. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] cs met deze eerst ter gelegenheid van het pleidooi opgeworpen stelling een geheel nieuwe grief tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd. In de memorie van grieven heeft [X.] cs immers niet aan de orde gesteld dat sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Nu [Z.] cs er niet ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken (zie notitie schriftelijk pleidooi van [Z.] cs van 17 mei 2011, nrs 34 -36) en er zich naar het oordeel van het hof voorts ook geen omstandigheden voordoen die meebrengen dat in dit geval in een later stadium dan bij gelegenheid van de memorie van grieven nog een nieuwe grief kan worden aangevoerd, zal het hof deze grief buiten beschouwing laten (vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771 en HR 20 juni 2008, LJN BC4959).
4.12. Met de grieven zeven en acht komt [X.] cs op tegen de afwijzing van zijn onder 4.2 sub II vermelde vorderingen. [X.] cs legt aan die vorderingen ten grondslag dat hij recht heeft op de helft van de huuropbrengst van het kantoorpand over de periode van 30 juni 2004 tot 20 december 2005 omdat hij gedurende die periode mede-eigenaar is geweest.
4.13. [Z.] cs betwist dat [X.] cs aanspraak heeft op de helft van de huuropbrengst en beroept zich daarbij op punt 14 van de Vaststellingsovereenkomst. Daarin is bepaald dat ter zake de exploitatie van het kantoorpand een slotbalans wordt opgemaakt per 30 juni 2004 waarbij de door de deskundigen bepaalde waarde van het pand als herwaardering wordt opgenomen, waarna het eigen vermogen bij helfte wordt verdeeld. [Z.] cs stelt dat punt 14 van de Vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat ten aanzien van de exploitatie van het kantoorpand tussen partijen per 30 juni 2004 definitief is afgerekend en dat [X.] cs derhalve na die datum geen aanspraak meer kan maken op de huuropbrengsten. [Z.] cs wijst er daarbij op dat de tekst van bedoeld beding spreekt van een 'slotbalans' hetgeen er enkel op kan duiden dat partijen definitief met elkaar wilden afrekenen en dat het juist de bedoeling van de Vaststellingsovereenkomst was om te komen tot een definitieve beëindiging van de relatie tussen partijen. [Z.] cs voert voorts aan dat hij de onderhavige zaak en de kort geding procedures is gestart omdat [X.] cs weigerde mee te werken aan ontvlechting van de relatie tussen partijen. De door [X.] cs voorgestane uitleg van punt 14 van de Vaststellingsovereenkomst zou er, aldus [Z.] cs, toe leiden dat [X.] cs er baat bij zou hebben de overdracht van het kantoorpand zo lang mogelijk uit te stellen.
4.14. [X.] cs betwist dat het beding in punt 14 van de Vaststellingsovereenkomst moet worden uitgelegd op de door [Z.] cs voorgestane wijze en stelt, naar het hof begrijpt, dat partijen geenszins de bedoeling hebben gehad dat [X.] cs geen recht meer zou hebben op de huuropbrengsten van het kantoorpand na 30 juni 2004. Hij voert in dat verband aan dat ‘slotbalans’ geenszins betekent dat er definitief werd afgerekend en dat hij tot de datum van de notariële overdracht van het kantoorpand het eigenaarrisico is blijven lopen. Dat er niet definitief per 30 juni 2004 werd afgerekend blijkt, aldus [X.] cs, voorts ook uit de punten 9 en 10 van de Vaststellingsovereenkomst.
4.15. Partijen verschillen blijkens het voorgaande over de vraag hoe de verhouding tussen partijen ten aanzien van het al dan niet bestaan van een recht op de huuropbrengsten van [X.] cs, is geregeld. Deze vraag moet worden beantwoord door uitleg van de Vaststellingsovereenkomst. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, LJN AO1427, DSM Chemie/Fox).
4.16. Blijkens het extract uit het audiëntieblad van de zitting van de voorzieningenrechter van 4 november 2004 (prod 1, cva in conventie), was het de bedoeling van partijen om door het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst te komen tot een regeling van hun geschillen. De Vaststellingsovereenkomst vermeldt onder punt 9, kort gezegd, dat aan [X.] cs maandelijks de bedongen managementfee zal worden betaald als voorschot op de verschuldigde koopsom, welke verplichting eindigt op het tijdstip waarop de transactie notarieel is afgewikkeld, doch uiterlijk in maart 2005 waarbij de over de periode na 30 juni 2004 aan [X.] cs betaalde managementfee wordt verrekend met de aan [X.] cs verschuldigde koopsommen. Punt 10 van de overeenkomst bepaalt dat op het tijdstip waarop de verkooptransacties notarieel worden afgewikkeld, ook alle tussen [X.] cs en de vennootschappen bestaande rekening-courant verhoudingen worden verrekend.
4.17. Op grond van de hiervoor aangehaalde tekst van de punten 9, 10 en 14 (zie 4.13) van de Vaststellingsovereenkomst en voormelde bedoeling van partijen bij het sluiten van die overeenkomst, is het hof van oordeel dat de door [Z.] cs voorgestane uitleg van punt 14 meer voor de hand ligt dan die van [X.] cs. [X.] cs heeft in dat licht bezien naar het oordeel van het hof onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd waarom zijn uitleg van punt 14 van de Vaststellingsoverkomst, gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, niettemin zou moeten prevaleren boven die van [Z.] cs. In punt 9 van de Vaststellingsovereenkomst wordt weliswaar bepaald dat aan [X.] cs ook na 30 juni 2004 nog een managementfee zal worden betaald maar daarvoor geldt dat de aldus betaalde bedragen worden verrekend met de koopsom van het kantoorpand. Voorts heeft [X.] cs weliswaar onweersproken gesteld dat hij tot de datum van de notariële overdracht het eigenaarrisico is blijven lopen maar [X.] cs heeft niet gesteld dat hij na de verrekening en verdeling enige lasten van het kantoorpand heeft gedragen. Naar het oordeel van het hof bieden de punten 9 en 10 Vaststellingsovereenkomst en de omstandigheid dat [X.] cs het eigenaarrisico is blijven lopen, onvoldoende steun voor het standpunt van [X.] cs dat partijen niet hebben bedoeld om ter zake de exploitatie van het kantoorpand definitief af te rekenen per 30 juni 2004. Nu overige feiten en omstandigheden niet, althans onvoldoende, zijn gesteld, wordt aan bewijslevering op dit punt niet toegekomen. De grieven zeven en acht falen derhalve.
4.18. De negende grief richt zich tegen de afwijzing van de vordering onder 4.2 sub III. Met die vordering wordt door [X.] cs de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW gevorderd over de door [Y.] BV aan Maybe BV te betalen vergoeding voor de overdracht van de door Maybe BV gehouden aandelen in [X.&Z.] Beheer BV aan [Y.] BV. De grondslag voor die overdracht ligt in de door partijen gesloten Vaststellingsovereenkomst waarbij partijen zijn overeengekomen dat [X.&Z.] Beheer BV, de daaronder liggende vennootschappen en het kantoorpand worden gescheiden en gedeeld met als uitgangspunt dat deze aan [Z.] cs verblijven. Partijen hebben in de Vaststellingsovereenkomst geen afspraken opgenomen over eventueel verschuldigde rente. De deskundigen [A.], [B.] en [C.] hebben in hun rapport van 28 april 2005 de waarde van de aandelen van [X.&Z.] beheer BV vastgesteld en daarbij tevens aangegeven dat over de periode van 30 juni 2004 tot aan de levering van de aandelen de wettelijke rente dient te worden vergoed.
4.19. Maybe BV stelt dat [Y.] BV over de vergoeding voor de overgedragen aandelen in [X.&Z.] Beheer BV de handelsrente is verschuldigd omdat sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. [Y.] BV betwist dat zij gehouden is tot betaling van de handelsrente en dat sprake is van een handelsovereenkomst.
4.20. In de toelichting bij grief 9 heeft Maybe BV aangegeven dat op grond van het rapport van de deskundigen vaststaat dat wettelijke rente dient te worden vergoed waarbij de vraag is of de deskundigen met wettelijke rente al dan niet hebben gedoeld op de wettelijke handelsrente. Maybe BV stelt in dat verband dat bij de beantwoording van die vraag moet worden ‘aangeknoopt’ bij de wettelijke bepalingen. De wettelijke handelsrente vindt zijn grondslag in de art. 6:119a en 6:120 lid 2 BW. Deze bepalingen zijn ingevoegd in het Burgerlijk wetboek ter implementatie van de Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 (Richtlijn 2000/35/EG, PbEG L 200/35 van 8 augustus 2000, hierna: de Richtlijn) betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. Blijkens haar tekst, structuur en achtergrond sterkt deze richtlijn ertoe betalingsachterstanden bij handelstransacties tegen te gaan. Van een handelstransactie in de zin van de Richtlijn is sprake in het geval van een “transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding” (artikel 2 onder Pro 1). Als een onderneming in de zin van de Richtlijn geldt: “elke organisatie die handelt in het kader van haar zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit, ook wanneer deze door slechts één persoon wordt uitgeoefend” (artikel 2 onder Pro 3).
4.21. In het onderhavige geval is het verschuldigd zijn van de wettelijke rente, zoals hiervoor reeds overwogen, gebaseerd op de Vaststellingsovereenkomst, waarbij wordt gescheiden en gedeeld. Naar het oordeel van het hof is dat niet een overeenkomst waarbij goederen of diensten tegen een tegenprestatie worden geleverd. Er is dan ook geen sprake van een handelstransactie als hiervoor bedoeld en daarmee evenmin van het verschuldigd zijn van de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a. Derhalve is de wettelijke rente van toepassing. De negende grief faalt.
4.22. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.
4.23. Het hof zal [X.] cs als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 19 december 2007;
veroordeelt [X.] cs in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Z.] cs worden begroot op € 5.981,- aan verschotten en € 6.526,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, L.R. van Harinxma thoe Slooten en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2011.