Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Uitspraak: 13 oktober 2011
Zaaknummers: HV 200.082.898/01 en HV 200.082.901/01
Zaaknummer eerste aanleg: 211244 / FA RK 10-2424
in de zaak in hoger beroep met zaaknummer HV 200.082.898/01 van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. R.J.S. Houtackers,
tegen
[Y.],
wonende te [woonplaats],
verweerster,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. H.C.M. Schaeken,
in de zaak in hoger beroep met zaaknummer HV 200.082.901/01 van:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. H.C.M. Schaeken,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. R.J.S. Houtackers.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 26 november 2010.
2. Het geding in hoger beroep
In de zaak met zaaknummer: HV 200.082.898/01:
2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 februari 2011, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te wijzigen, in die zin dat de kinderen bij de vader verblijven gedurende één weekend per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondagavond 19.00 uur, alsmede gedurende de helft van de reguliere schoolvakanties en feestdagen met uitzondering van de zomervakantie gedurende een periode van twee weken, alsmede indien de vader dat wenst, op een doordeweekse dag bijvoorbeeld de woensdagmiddag en uitgezonderd de maand dat de vader bij zijn zus in het buitenland verblijft.
In de zaak met zaaknummer: HV 200.082.901/01:
2.2. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 februari 2011, heeft de moeder verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen, voor zover daarbij de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bij gebrek aan draagkracht op nihil is gesteld en deze bijdrage met ingang van 16 november 2010 te bepalen op € 135,-- per maand per kind en voorts voor zover daarbij is bepaald dat het gezag over de kinderen voortaan door beide ouders wordt uitgeoefend en het daartoe strekkend verzoek van de vader alsnog af te wijzen.
2.3. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 april 2011, heeft de vader verzocht het beroep van de moeder niet ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen, voor zoveel mogelijk en voor zover vereist uitvoerbaar bij voorraad.
Zaaknummers: HV 200.082.898/01 en HV 200.082/901/01:
2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 september 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de vader, bijgestaan door mr. Houtackers;
- de moeder, bijgestaan door mr. Schaeken;
- de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw P.P.M. Termeer.
2.5. Het hof heeft de minderjarige [Z.] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken.
Zij heeft hiervan gebruik gemaakt door een brief te schrijven, die door de voorzitter ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is voorgelezen. Partijen hebben vervolgens de gelegenheid gekregen op de inhoud van de brief te reageren.
2.6. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 27 juli 2010;
- de brief van de raad d.d. 2 maart 2011;
- de brief met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 22 augustus 2011;
- de brief met bijlagen van de advocaat van de vader d.d. 26 augustus 2011.
3. De beoordeling
3.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad.
Uit de relatie van partijen zijn geboren:
- [dochter 1.] (hierna: [Z.]), op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats];
- [dochter 2.] (hierna: [A.]), op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats].
De vader heeft de kinderen erkend.
De moeder oefent van rechtswege het gezag over de kinderen uit.
De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder.
3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de vader en de moeder gezamenlijk het gezag uitoefenen over de kinderen. Daarnaast is een zorgregeling vastgesteld zoals in die beschikking is weergegeven en is de door de moeder verzochte bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bij gebrek aan draagkracht aan de zijde van de vader bepaald op nihil.
In de zaak met zaaknummer HV 200.082.898/01:
3.3. De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen voor zover het betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de kinderen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.3.1. In hoger beroep heeft de vader ten aanzien van de omgangsregeling tussen hem en de kinderen verzocht te bepalen dat gedurende de zomervakantie de omgang wordt beperkt tot twee aaneengesloten weken en dat voorts geen omgang met de kinderen plaatsvindt gedurende de maand dat de vader in het buitenland verblijft.
3.3.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de moeder zich ten aanzien van dit verzoek van de vader gerefereerd aan het oordeel van het hof.
3.3.3. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het verzoek van de vader voor toewijzing gereed ligt. Het hof zal de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, zoals door de vader is verzocht, aanvullen op de in het dictum van deze beschikking aan te geven wijze.
In de zaak met zaaknummer HV 200.082.901/01:
3.4. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen voor zover het betreft de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag over beide kinderen en de nihilstelling van de door haar verzochte door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
3.4.1. De moeder voert, kort samengevat, aan dat partijen niet in staat zijn om op enigszins normale wijze over aangelegenheden betreffende de kinderen te communiceren.
Volgens de moeder is de verwachting niet gerechtvaardigd dat partijen in staat zullen zijn om daarin wijziging te brengen. De moeder is van mening dat de kinderen wanneer partijen het gezag over hen gezamenlijk uitoefenen klem of verloren zullen raken tussen de ouders.
Voorts heeft de moeder gesteld dat ondanks het feit dat de man inmiddels toegelaten is tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, hij in staat is een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voldoen van € 135,- per maand per kind.
3.4.2. De vader voert, kort samengevat, aan dat het feit dat de moeder moeite heeft met het medebeslissingsrecht van de vader niet maakt dat de vader het gezag kan worden ontzegd of dat op die grond is voldaan aan het klemcriterium. Volgens de vader heeft hij een goed contact met zijn kinderen en hij bemerkt niet de problemen die de moeder ervaart. De vader wenst geen contact met de moeder en wenst niet met haar te overleggen over de kinderen. De moeder mag alle belangrijke beslissingen rond de kinderen nemen zoals zij dit nu ook al doet, aldus de vader.
Resumerend stelt de vader dat hetgeen de moeder naar voren heeft gebracht onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat de vader het gezag over de kinderen niet tezamen met de moeder zou kunnen uitoefenen.
De man heeft voorts gesteld geen draagkracht te hebben voor betaling van enige bijdrage ten behoeve van de kinderen.
3.4.3. De raad heeft ter zitting geadviseerd het verzoek van de moeder haar alleen te belasten met het ouderlijk gezag over de kinderen van partijen toe te wijzen. De raad stelt zich op het standpunt dat, nu de vader niet openstaat voor communicatie met de moeder, de opstelling van de vader bij een gezamenlijke uitoefening van ouderlijk gezag over de kinderen zal leiden tot zodanige problemen bij de kinderen dat zij klem of verloren zullen raken tussen beide ouders.
Gezag
3.5. Ingevolge artikel 1:253c van het Burgerlijk Wetboek kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belasten.
Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen
of
b. afwijzing van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.5.1. Het hof overweegt dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer meebrengt dat in het belang van de kinderen het verzoek van de vader dient te worden afgewezen. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen.
3.5.2. Gelet op de inhoud van de processtukken en hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep over en weer naar voren is gebracht, is het hof is van oordeel dat het niet in het belang is van de kinderen indien beide ouders belast worden met het ouderlijk gezag.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de vader herhaald aangegeven dat hij op geen enkele wijze met de moeder wenst te communiceren. Daarnaast heeft de vader desgevraagd verklaard geen professionele hulp te willen aanvaarden om de verstoorde communicatie met de moeder weer op gang te brengen, terwijl de moeder heeft verklaard daartoe wel bereid te zijn. De vader heeft ter zitting daaraan toegevoegd dat wat hem betreft alle belangrijke beslissingen rond de kinderen door de moeder mogen worden genomen en dat hij onder geen beding met de moeder daaromtrent wenst te overleggen.
Door deze opstelling van de vader ontbreekt iedere basis om tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening te komen. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de kans groot is dat de kinderen van partijen klem of verloren dreigen te raken tussen beide ouders indien zij gezamenlijk belast worden met het ouderlijk gezag terwijl niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, hetgeen in strijd is met de belangen is van de kinderen.
Hetgeen hiervoor is overwogen voert het hof tot de slotsom dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk is dat de beschikking van de rechtbank op dit punt zal worden vernietigd en dat het verzoek van de vader hem tezamen met de moeder te belasten met het gezag over de kinderen alsnog zal worden afgewezen.
Kinderalimentatie
3.6. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de vader desgevraagd verklaard dat hij akkoord gaat met het verzoek van de moeder strekkende tot vaststelling van een door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van € 135,-- per kind per maand met ingang van 16 november 2010, althans het bedrag dat recht zal geven op de persoonsgebonden aftrek. Dit verzoek van de moeder ligt derhalve voor toewijzing gereed, met dien verstande dat het hof de door de vader te betalen onderhoudsbijdrage zal vaststellen op € 136,-- per kind per maand. Met vaststelling van deze bijdrage komt de vader immers in aanmerking voor de fiscale forfaitaire kinderaftrek.
3.7. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep, met betrekking tot het verzoek van de vader bekrachtigen en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken conform het verzoek van de vader aanvullen. Ten aanzien van de verzoeken van de moeder zal het hof de beschikking, waarvan beroep, vernietigen doch uitsluitend voor zover het betreft de gezagsvoorziening over de kinderen en de kinderalimentatie.
3.8. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de volgende beslissing.
4. De beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer HV 200.082.898/01:
bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 november 2010 inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, met dien verstande dat gedurende de zomervakantie de minderjarige kinderen van partijen, [dochter 1.], geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats], en [dochter 2.], geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats], gedurende twee aaneengesloten weken bij de vader zullen verblijven en dat bovengenoemde minderjarigen niet bij de vader zullen verblijven gedurende de maand dat de vader in het buitenland verblijft;
in de zaak met zaaknummer HV 200.082.901/01:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 november 2010, uitsluitend voor zover daarbij is bepaald dat het gezag over de hierboven vermelde minderjarige kinderen voortaan door de vader en de moeder gezamenlijk wordt uitgeoefend en voor zover daarbij de bijdrage van de vader in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen is bepaald op nihil;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af het verzoek van de vader de ouders met het gezamenlijk gezag over [dochter 1.], geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats], en [dochter 2.], geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] te belasten;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch
bepaalt dat de vader met ingang van 16 november 2010 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen dient te betalen van € 136,-- per kind per maand, voor wat betreft de nog niet verschenen termijnen te voldoen bij vooruitbetaling;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.C. van Dijkhuizen, W.Th.M. Raab en E.N. van der Spoel en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2011.