Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.089.515
arrest van de eerste kamer van 8 november 2011
in de zaak van
BOUWBEDRIJF [X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. P.J.R. Habraken,
tegen:
KLEINE MEIERIJ PROJECTEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. R.G. Gebel,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 20 mei 2011 tussen principaal appellante - [X.] - als eiseres en principaal geïntimeerde - Kleine Meierij - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 229684 / KG ZA 11-268)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij voormeld exploot heeft [X.] onder overlegging van producties in het principaal appel tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vorderingen van [X.] met veroordeling van Kleine Meierij in de kosten van de procedure.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Kleine Meierij de grieven bestreden. Voorts heeft Kleine Meierij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en op de daarin aangevoerde gronden geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vordering van [X.], zulks onder veroordeling van [X.] in de kosten van de procedure.
2.3. [X.] heeft daarop bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel gereageerd.
2.4. Partijen hebben hun zaak aan de hand van pleitnota’s ter zitting van 13 september 2011 doen bepleiten: [X.] door mr. G. ’t Hart en Kleine Meierij door mr. R.G. Gebel. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. [X.] heeft daartoe de processtukken overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding en de memorie van grieven in het incidenteel appel.
4. De beoordeling
4.1. In rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(i) [X.] is een werkmaatschappij van [Y.] Groep N.V. en houdt zich als bouwbedrijf onder meer bezig met het realiseren van - grotere - bouwprojecten.
(ii) Kleine Meierij hanteerde tot 6 december 2010 als statutaire- en handelsnaam “DKM Projecten B.V.” Kleine Meierij is een (indirect gehouden) werkmaatschappij van Woningstichting De Kleine Meierij en houdt zich onder meer bezig met het (doen) realiseren en ontwikkelen van bouwwerken (prod 5 appeldagvaarding). Woningstichting De Kleine Meierij (en aan haar gelieerde rechtspersonen) enerzijds en [X.] anderzijds hebben al ruim 35 jaar in diverse projecten samengewerkt.
(iii) Kleine Meierij is thans doende met het project De Hoef te [plaatsnaam]. Dit project bestaat uit drie gebouwen: de Annenborch, het Medisch Centrum en het Hofgebouw. In het kader van de opdrachtverlening voor het eerste gebouw, de Annenborch, heeft een kort geding plaatsgehad tussen [X.] en Kleine Meierij. Na de behandeling van dit kort geding zijn partijen als minnelijke regeling voor dit werk een prijs van € 25.000.000,-- overeengekomen in plaats van de door [X.] geoffreerde prijs van € 30.000.000,--.
(iv) Op 27 oktober 2010 hebben DKM als “Opdrachtgever” en [X.] als “Aannemer” een bouwteamovereenkomst (BTO) gesloten (prod 1 inl dv) met betrekking tot de realisatie van het Hofgebouw. [X.] was al enige jaren, in ieder geval tot 2009, betrokken geweest bij de ontwikkeling van dit werk.
(v) In de BTO is, voor zover voor deze zaak van belang, het volgende overeengekomen:
“(…)
ARTIKEL 8 Prijsvorming
8.1 De Aannemer is gerechtigd om als eerste een prijsaanbieding te doen voor het op te dragen Werk, zoals omschreven in het door de Opdrachtgever goedgekeurde prestatiebestek (met de bijbehorende tekeningen en overige documenten).
8.2 De procedure ten behoeve van het vaststellen van de aanneemsom is als volgt:
De Opdrachtgever zal de Aannemer na ondertekening van de Bouwteamovereenkomst een prestatiebestek (met de bijbehorende tekeningen en overige documenten) verstrekken, alsmede het taakstellend budget van het Project aan de Aannemer bekend maken. De Opdrachtgever zal bij het bepalen van het taakstellend budget een algemene kosten percentage van 7% en een winst- en risico percentage van 3% hanteren.
Op basis van het prestatiebestek zal de Aannemer binnen twee weken na ontvangst van het prestatiebestek (met de bijbehorende tekeningen en overige documenten) aan de Opdrachtgever schriftelijk kenbaar maken of hij binnen de kaders van de Bouwteamovereenkomst het Werk kan en wil uitvoeren en of hij kan instemmen met de aangereikte Aannemingsovereenkomst en voorwaarden.
Aannemer zal binnen voorgenoemde termijn een prijsaanbieding aan de Opdrachtgever verstrekken. De Aannemer zal tenminste gedurende 120 dagen na verzending zijn prijsaanbieding gestand doen.
8.3 Indien de prijsaanbieding van de Aannemer past binnen het opgegeven taakstellend budget en de Aannemer instemt met de Aannemingsovereenkomst en voorwaarden, zal worden overgegaan tot het sluiten van een Aannemingsovereenkomst.
8.4 Voor zover er ten aanzien van de prijsvorming geen overeenstemming wordt bereikt en de Aannemer derhalve niet kan instemmen met een aanneemsom binnen het taakstellend budget, geldt ten aanzien van de prijsvorming het bepaalde in artikel 9 van deze Bouwteamovereenkomst.
8.5 Indien de Aannemer niet kan instemmen met het taakstellend budget en/of de aangereikte bescheiden, zal hij dit binnen de bovengenoemde twee weken schriftelijk kenbaar maken aan de Opdrachtgever. De Aannemer zal gemotiveerd weergeven waarom hij niet kan instemmen.
ARTIKEL 9 Prijsoverleg en gunning
9.1 De Opdrachtgever en de Aannemer voeren overleg over de door de Aannemer gedane prijsaanbieding, teneinde tot overeenstemming te komen over de aanneemsom. Gedurende deze onderhandelingen zullen Partijen rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.
9.2 Bij een prijsaanbieding van de Aannemer die maximaal 5 % naar boven toe afwijkt van het taakstellend budget, zullen Partijen zich inspannen om te onderhandelen en trachten binnen het taakstellend budget tot een definitieve aanneemsom te komen.
9.3 Bij een prijsaanbieding van de Aannemer die meer dan 5 % naar boven afwijkt van het taakstellend budget zullen de Opdrachtgever en de Aannemer elk een onafhankelijke bouwkostendeskundige benomen die ieder afzonderlijk de prijsaanbieding van de Aannemer zullen beoordelen. De bouwkostendeskundigen zullen ieder op dezelfde wijze beoordelen of de prijsaanbieding van de Aannemer marktconform is. Beide kostenbouwkostendeskundigen zullen ieder zelfstandig een kostenraming opstellen, deze gezamenlijk bespreken en gezamenlijk een voorstel doen voor de marktconforme aanneemsom op basis van de aangereikte bescheiden. Het gezamenlijk voorstel van de beide bouwkostendeskundigen heeft dan te gelden als definitieve aanneemsom. De te benoemen bouwkostendeskundige moet in staat zijn binnen 4 weken zijn bevindingen kenbaar te maken. Indien een bouwkostendeskundige hier niet in slaagt, is de berekening van de andere bouwkostendeskundige beslissend.
9.4 Indien de bouwkostendeskundigen geen overeenstemming kunnen bereiken over een marktconforme aanneemsom en de ramingen van de bouwkostendeskundigen onderling minder dan 10 % afwijken, zal het gemiddelde worden genomen van de ramingen van de kostendeskundigen exclusief BTW. Dit heeft dan te gelden als de definitieve aanneemsom.
9.5 Indien de bouwkostendeskundigen geen overeenstemming kunnen bereiken over een marktconforme aanneemsom en de ramingen van de bouwkostendeskundigen onderling meer dan 10 % afwijken, zullen Partijen gezamenlijk een derde bouwkostendeskundige benoemen die, na kennisname van de ramingen van de door Partijen benoemde bouwkostendeskundigen, de marktconforme aanneemsom vaststelt. Indien voornoemde marktconforme aanneemsom meer dan 10% naar beneden afwijkt van de prijsaanbieding van de Aannemer, dan heeft de Opdrachtgever de keus om danwel de Aannemer het werk te laten uitvoeren conform de door de derde bouwkostendeskundige bepaalde aanneemsom, danwel het werk aan een derde te gunnen en de bouwteamovereenkomst zonder enige vergoeding te beëindigen.
9.6. (..)
9.7 Indien Partijen in redelijkheid niet vóór 17 december 2010, tot overeenstemming over de aanneemsom kunnen komen, zal de Bouwteamovereenkomst als beëindigd worden beschouwd, en is de Opdrachtgever vrij derden uit te nodigen tot het doen van een prijsaanbieding voor het Werk, met de indieners van deze prijsaanbiedingen in onderhandeling te treden en de opdracht ter uitvoering van het Werk aan een of meer van deze derden te gunnen. (…)
9.8 Indien Partijen overeenstemming hebben bereikt over de aanneemsom en andere voor de overeenkomst relevante voorwaarden, zal een Aannemingsovereenkomst worden gesloten op basis van een model van de Opdrachtgever.
ARTIKEL 10 Beëindiging van de opdracht
10.1 Deze overeenkomst eindigt, zonder dat rechterlijke of arbitrale tussenkomst vereist is, indien:
a) Partijen niet tot overeenstemming over de aanneemsom komen.
(…)”
(vi) Bij e-mailbericht van 28 oktober 2010 (prod 1 pleitnota Kleine Meierij in eerste aanleg) zijn namens DKM aan [X.] de aanbestedingsstukken conform het “Overzicht van toepassing zijnde bescheiden van 27 oktober 2010” aangeboden en is aangegeven dat het taakstellend maximale budget (marktconform) € 7.489.000,-- exclusief btw bedraagt. Tevens heeft Kleine Meierij aangegeven dat eventuele nadere vragen gesteld kunnen worden tot uiterlijk 5 november 2010, waarop zijdens Kleine Meierij, indien mogelijk, op 9 november 2010 zou worden geantwoord.
(vii) Op 9 november 2010 heeft [X.] aan Kleine Meierij een aantal vragen gesteld, waarna Kleine Meierij op 11 november 2010 het overgrote deel van die vragen heeft beantwoord en nog enkele vragen op 16 november 2010.
(viii) Bij e-mail van 12 november 2010 (prod 5 inl dv) heeft [X.] gereageerd op de aannemingsovereenkomst en opmerkingen gemaakt over de door haar ontvangen aanbestedingsstukken. [X.] deelt, voor zover van belang, het volgende mede:
“Van de openstaande vragen hebben wij gedeeltelijk antwoorden gekregen overige worden nog naar ons toegezonden maar zijn op dit moment niet meegenomen in onze prijsaanbieding.
Afgezien van wijzigingen die nog kunnen voortvloeien uit de beantwoording van het bovenstaande en de nog openstaande vragen, moeten wij u meedelen dat het taakstellend budget ontoereikend is voor de gevraagde werkzaamheden. Onze calculatie komt uit op een bedrag van 8.782.759,-- € excl. BTW. Bijgaand treft u de specificatie aan in een open begroting. Gaarne zien wij de gelegenheid tegemoet om op basis hiervan op korte termijn met u in overleg te treden teneinde tot een prijsovereenstemming te komen”.
(ix) Bij e-mail van 12 november 2010 (prod 6 inl dv) is namens Kleine Meierij, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt gereageerd:
“(…) we moeten vaststellen dat Bouwbedrijf [X.] ruim 17% het maximaal beschikbare taakstellende marktconforme budget met haar aanbieding overschrijdt. Nu de overschrijding meer dan 5% is, zullen partijen ieder een onafhankelijk bouwkostendeskundige benoemen die de prijsaanbieding van Bouwbedrijf [X.] zal beoordelen. (…)
Reden waarom wij deze stap kiezen boven een nader overleg is, dat het ons niet mogelijk lijkt dat wij alsnog tot overeenstemming komen, gelet op het grote verschil tussen de aanbieding van Bouwbedrijf [X.] en het taakstellend budget van Kleine Meierij. (…)”
(x) Namens Kleine Meierij is als onafhankelijk deskundige het bureau VGG Adviseurs B.V. (VGG) benoemd. [X.] heeft als onafhankelijk deskundige het bureau BCB Bouwkostenadvies & Calculatie (BCB) aangewezen.
(xi) BCB heeft bij e-mail van 26 november 2010 aan [X.] meegedeeld dat zij diverse verschillen tussen de begrotingen van Kleine Meierij en [X.] had geconstateerd (prod 7 inl dv). Voor zover voor deze zaak van belang deelt BCB mede:
“(…)
Ook heb ik verschillen in uitgangspunten geconstateerd.
Een belangrijke daarin is het wel of niet noodzakelijk zijn van damwanden.
(…)”
(xii) Bij brief van 6 december 2010 heeft BCB de bouwkosten begroot op € 8.331.381,00 exclusief btw (prod 8 inl dv).
(xiii) Bij brief van 7 december 2010 heeft VGG de bouwkosten begroot op € 7.535.000,-- exclusief btw (prod 9 inl dv).
(xiv) Partijen zijn vervolgens in overleg getreden, waarbij werd besloten dat zij toepassing zouden geven aan artikel 9.5 BTO door gezamenlijk een derde bouwkostendeskundige te benoemen.
(xv) Bij e-mail van 24 december 2010 (prod 11 inl dv) zijn namens Kleine Meierij, na overleg met [X.], enkele aanvullende afspraken bevestigd met als doel alsnog tot overeenstemming te komen over de aanneemsom. De besproken opdrachtverlening aan een derde bouwkostendeskundige werd opgeschort.
(xvi) Bij e-mail van 21 januari 2011 (prod 13 inl dv) heeft Kleine Meierij, voor zover voor deze zaak van belang, het volgende meegedeeld:
“Op donderdag 23 december 2010 hebben ondergetekende en (…) een gesprek gehad met (…) van uw bedrijf. Inzet van dit gesprek was, in afwijking van hetgeen we zijn overeengekomen in de bouwteamovereenkomst, opnieuw op basis van samenwerking en opbouw van vertrouwen na te gaan of we in samenspraak tot prijsvorming voor het Hofgebouw (…) kunnen komen. Ik moet zeggen dat na afloop wij beiden daar na afloop positief over gestemd waren.
Gemaakte afspraken hebben wij per e-mail op 24 december 2010 aan u bevestigd. Dit opgebouwde vertrouwen in Bouwbedrijf [X.] is de afgelopen dagen door jullie handelen omgeslagen in wantrouwen. Reden daartoe zullen wij nader toelichten.
(…)
Wij kunnen niet anders dan concluderen dat [X.] bewust de eenmalige projectkorting en de lagere projectprijs met typex of met kopiëren heeft verwijderd om daarmee een hogere aanneemsom te bewerkstelligen.
(…)
Alleen al op deze 2 posten maakt dat een verschil van ca. € 93.400,- inclusief opslagen en exclusief BTW ten nadele van Kleine Meierij.
Wij constateren hiermee dat u als bouwteampartner onbetrouwbaar bent en bewust aanstuurt op een zo hoog mogelijk prijsverschil. De gemaakte afspraken voor het Hofgebouw donderdag jl. trekken we dan ook hiermee in.
Wij stellen u het volgende niet onderhandelbaar voor:
a U geeft aan dat u akkoord bent met het taakstellend en marktconform budget zoals vermeld in onze aanbiedingsbrief van 28 oktober 2010 met alle daarbij behorende bescheiden of;
b Conform artikel 9.5 van de bouwteamovereenkomst wordt opdracht verstrekt aan een derde bouwkostendeskundige om een marktconforme aanneemsom vast te stellen of;
c We beëindigen de bouwteamovereenkomst en de Opdrachtgever is vrij derden uit te nodigen tot het doen van een prijsaanbieding voor het Werk, met de indieners van deze prijsaanbiedingen in onderhandeling te treden en de opdracht ter uitvoering van het Werk aan een of meer van deze derden te gunnen. In dat geval zal [X.] de Opdrachtgever op geen enkele wijze belemmeren bij zijn streven om met een derde tot overeenstemming te komen over de uitvoering van het Werk.
(…)”
(xvii) Bij brief van 25 januari 2011 (prod 14 inl dv) heeft [X.], voor zover relevant, Kleine Meierij het volgende bericht:
“De inhoud en strekking van uw brief dd. 21 januari jl. verbaasd ons in hoge mate, aangezien u ons geheel ten onrechte bepaalde verwijten maakt.
(…)
U hebt ons een ongebruikelijk korte tijd (14 dagen) gegund om een marktconforme aanneemprijs te offreren voor een werk, (…)
Zoals ook besproken op 23 december jl. waren in deze prijs en offertes nog niet de (eenmalige) kortingen verwerkt die mogelijkerwijze te behalen zouden zijn bij het uitonderhandelen van de opdracht (…)
Vanwege de korte rekentijd die ons geboden was kunnen er rekenfouten, vergeten zaken of juist dubbeltellingen optreden (dit kan zowel tot plussen als minnen leiden). Wij hebben aan u onze open begroting en de offertes van de installateurs overlegd. Dien ten gevolge hebben u en de geraadpleegde kostendeskundigen in alle transparantie alle tijd en gelegenheid gehad om eventuele onvolkomenheden op te sporen. Dat dit nu, 2 maanden na indiening, pas aan de orde wordt gesteld, bevestigd ons in de opvatting dat het beter ware geweest als niet voortdurend alleen naar het eindbedrag was gekeken, maar wij eerder in de gelegenheid waren geweest onze begroting meer inhoudelijk met u alsmede met de in te schakelen onderaannemers te kunnen doornemen.”
(xviii) Bij brief van 21 februari 2011 hebben [X.] en Kleine Meierij aan [Z.] Bouwkostenmanagement ([Z.]) de opdracht verstrekt voor de werkzaamheden als derde bouwkostendeskundige voor het Werk ingevolge artikel 9.5 BTO (prod 5 pleitnota Kleine Meierij in eerste aanleg).
(xix) Bij e-mail van 4 maart 2011 heeft [Z.] aan [X.] meegedeeld dat hij de bouwkosten voorshands zou begroten op € 7.950.000,-- exclusief btw, maar dat dit bedrag mogelijk nog iets kon wijzigen (prod 15 inl dv).
(xx) In zijn bindend advies van 7 maart 2011 heeft [Z.] de bouwkosten van het werk begroot op € 7.880.000,-- exclusief BTW (prod 16 inl dv).
(xxi) Bij e-mailbericht van 25 maart 2011 heeft Kleine Meierij de BTO op grond van het bepaalde in artikel 9.5 van die overeenkomst beëindigd, omdat de (laatste) begroting van [Z.] meer dan 10% afweek van de oorspronkelijke, ongecorrigeerde begroting van [X.], onder aanzegging van aanbesteding op de markt.
(xxii) [X.] heeft zich uitdrukkelijk bereid verklaard om het werk uit te voeren, tegen de prijs van € 7.880.000,-- (exclusief btw) zoals door [Z.] is begroot.
4.3. [X.] heeft Kleine Meierij bij dagvaarding van 20 april 2011 in rechte betrokken en gevorderd Kleine Meierij:
1. te verbieden de BTO met [X.] te beëindigen;
2. te gebieden om uiterlijk 14 dagen na betekening van het vonnis een aannemingsovereenkomst met [X.] te sluiten conform de begroting van [Z.] voor de marktconforme aanneemsom van € 7.880.000,-- exclusief btw, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag(deel); en
3. te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.4. [X.] heeft kort gezegd aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Kleine Meierij op grond van de BTO gehouden is de BTO in stand te laten en met [X.] een aannemingsovereenkomst te sluiten althans dat Kleine Meierij op grond van de redelijkheid en billijkheid met [X.] dient door te onderhandelden en het haar niet vrijstaat de BTO te beëindigen.
4.5. Nadat Kleine Meierij de vordering gemotiveerd had bestreden, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis waarvan beroep de vorderingen van [X.] afgewezen en [X.] veroordeeld in de kosten van de procedure. De voorzieningenrechter heeft daartoe het volgende overwogen en beslist.
Voldoende aannemelijk is dat de gezamenlijk door partijen benoemde derde bouwkostendeskundige, [Z.], een marktconforme aanneemsom heeft vastgesteld van € 7.880.000,-- exclusief btw en die aanneemsom meer dan 10% naar beneden afwijkt van de prijsaanbieding van [X.] van 12 november 2010 van € 8.782.759,-- exclusief btw (rov. 4.4). Voorts dient in kort geding bij gebreke van de gelegenheid tot diepgaand feitenonderzoek het meeste gewicht te worden toegekend aan de letterlijke bewoordingen van de in artikel 9 BTO opgenomen regeling. Ook uit de ontstaansgeschiedenis van de BTO blijkt dat Kleine Meierij een strikte regeling ten aanzien van de prijsvorming en gunning beoogde te treffen (rov. 4.5.) Voorshands moet het ervoor gehouden worden dat voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een afwijking van de begrotingen van meer dan 10% de prijsaanbieding van [X.] van 12 november 2010 met de begroting van [Z.] vergeleken dient te worden (rov. 4.5. en 4.6.). Het betoog van [X.] dat het zonder correctie althans zonder ermee rekening te houden dat [X.] damwanden in zijn berekening heeft meegenomen onterecht is om te blijven vasthouden aan de oorspronkelijke door [X.] geoffreerde eindprijs en de prijsaanbieding niet vergeleken kan worden met de begrotingen van de bouwkostendeskundigen, heeft de voorzieningrechter verworpen (rov. 4.7. en 4.8.) Niet voldoende aannemelijk is geworden dat een voorwaardelijke prijsaanbieding door [X.] mogelijk was op basis van de tussen partijen gemaakte contractuele afspraken (rov. 4.9.). Reeds op grond van het voorgaande is voldoende aannemelijk dat Kleine Meierij op grond van artikel 9.5 van de BTO gerechtigd is de BTO te beëindigen (rov. 4.11). Door partijen is in de BTO een uitgewerkte regeling getroffen omtrent de totstandkoming van de aannemingsovereenkomsten en de mogelijkheden om onderhandelingen af te breken. Partijen hebben deze regeling gevolgd, waarmee het contractueel uitgestippelde traject is afgelopen. De subsidiaire grondslag voor de vordering van [X.], de redelijkheid en billijkheid, faalt daarom eveneens (rov. 4.12 en 4.13).
spoedeisend belang
4.6. [X.] heeft ter zitting gesteld dat Kleine Meierij het werk ondertussen heeft gegund aan Burgbouw B.V. en deze partij de fundering reeds heeft gelegd. Gelet op de vordering van [X.] die ertoe strekt dat haar het werk alsnog wordt gegund en het feit dat door een andere aannemer reeds met de uitvoering van het werk is gestart, is naar het voorlopig oordeel van het hof het spoedeisend belang van [X.] bij de door haar gevraagde voorzieningen gegeven.
recht op beëindiging BTO
4.7. Grief 2 richt zich tegen de letterlijke weergave door de voorzieningenrechter van de stelling van [X.] dat zij de post damwanden in haar begroting heeft opgenomen omdat bij het opstellen van de voorlopige begroting de plaatsing van damwanden nog noodzakelijk was en dat dat uitgangpunt nadien is verlaten, zodat de begrote post voor dit onderdeel buiten beschouwing dient te blijven (pt. 4.4 sub c inl dv en ro. 3.2). Volgens [X.] geeft deze stelling een onjuiste lezing van de feiten weer. Het hof oordeelt dat het feit dat [X.] in hoger beroep met betrekking tot de post damwanden een ander betoog voert dan in eerste aanleg, niet betekent dat de letterlijke weergave door de voorzieningenrechter van het door [X.] in eerste aanleg ingenomen standpunt, onjuist is. Grief 2 faalt derhalve.
4.8. De grieven 3 tot en met 7 keren zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Kleine Meierij gerechtigd was de BTO zonder enige vergoeding te beëindigen (rov. 4.11). Ter onderbouwing daarvan voert [X.] het volgende betoog.
4.9. Volgens [X.] heeft de voorzieningenrechter miskend dat [X.] op grond van de overeenkomst binnen een bepaalde termijn, namelijk twee weken, een prijsaanbieding diende te doen. [X.] was derhalve gedwongen binnen die termijn een prijs te noemen en de voorzieningenrechter heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat, nu [X.] kennelijk nog een aantal voorbehouden had met betrekking tot het door haar genoemde bedrag, zij binnen die termijn geen bedrag had dienen te noemen. Ten pleidooie heeft [X.] voorts betoogd dat haar begroting in de e-mail van 12 november 2010 niet zonder meer kan worden aangemerkt als een eerste formele prijsaanbieding (pleitnota pt. 3.4.). Volgens [X.] heeft zij in de betreffende e-mail slechts aangegeven dat naar haar mening het taakstellend budget ontoereikend was en heeft zij voorts om overleg verzocht over haar prijsaanbieding. In de prijsaanbieding zelf heeft [X.] ook aangetekend dat er nog onduidelijkheden waren.
4.10. Het hof overweegt dat gelet op de tekst van de BTO, partijen daarmee het traject van de prijsaanbieding en de ruimte voor prijsonderhandelingen nadien en derhalve de wijze van totstandkoming van de aanneemsom, volledig en uitputtend beoogden te regelen. Ten aanzien van de prijsaanbieding zijn partijen overeengekomen dat [X.] binnen twee weken na ontvangst van het prestatiebestek een prijsaanbieding aan Kleine Meierij zal verstrekken. Niet is overeengekomen dat er eerst een voorlopige, nog aan te passen prijsaanbieding door de aannemer mocht worden verstrekt. Dat zulks ook niet de bedoeling was blijkt uit de tekst van artikel 9.1van de BTO, waarin is bepaald dat de prijsaanbieding van [X.] als basis zou dienen voor overleg om tot overeenstemming te komen over de aanneemsom. Dit overleg had derhalve niet tot doel de prijsaanbieding van [X.] nader aan te passen, maar diende ertoe om aan de hand van de door [X.] gedane prijsaanbieding de definitieve aanneemsom overeen te komen. Voorts blijkt uit de e-mail van 12 november 2010, waarin [X.] op basis van het prestatiebestek en taakstellend budget haar prijsaanbieding doet, ook geenszins dat het hier een voorlopige prijsaanbieding van [X.] betreft en zulks blijkt evenmin uit haar e-mail van 25 januari 2011. Nu partijen voormelde termijn van twee weken in de BTO zijn overeengekomen, kan het hof voorts de stelling van [X.] dat Kleine Meierij haar deze strikte termijn heeft opgelegd en er sprake zou zijn van dwang, niet plaatsen. [X.] heeft bovendien ten pleidooie desgevraagd erkend dat zij al eerder overleg had gevoerd over de BTO en dus al eerder op de hoogte was van de eisen althans van een deel daarvan. Het hof gaat daarom aan de stellingen van [X.] in dit verband voorbij.
4.11. [X.] heeft voorts betoogd dat haar begroting niet met die van BCB en VGG kan worden vergeleken omdat daarin andere uitgangspunten worden gehanteerd. [X.] wijst er daarbij op dat zij damwanden in haar begroting heeft opgenomen, terwijl de bouwkostendeskundigen dat niet hebben gedaan. Volgens [X.] dienen voor een vergelijking van de totaalprijzen de begrotingen in ieder geval op hoofdpunten dezelfde posten te bevatten en nu dat niet het geval is, er appels met peren worden vergeleken. Indien voorts de prijs ad € 175.448,50 die [X.] voor deze post had begroot, uit de begroting wordt gehaald, resteert tussen de begroting van [X.] en de begrotingen van de bouwkostendeskundigen BCB en VGG een verschil van minder dan 10%.
4.12. Het hof overweegt als volgt. Een bouwteamovereenkomst stelt de daarbij betrokken aannemer in het vooruitzicht om, na voltooiing van het ontwerp, als eerste en vooralsnog enige gegadigde een prijsaanbieding te mogen doen met betrekking tot de uitvoering van het mede met zijn hulp ontwikkelde bouwplan, waarbij de aannemer vrij is om zijn begroting in te richten binnen de grenzen van het bestek. [X.] diende op basis van het aan haar verstrekte prestatiebestek en het gegeven taakstellend budget een prijsaanbieding te doen. Het feit dat [X.] in haar begroting eigener beweging meer of andere posten heeft opgenomen en haar prijsaanbieding mede daardoor het taakstellend budget met meer dan 10% heeft overschreden, komt voor haar risico. De stelling van [X.] dat de prijsopgaven van VGG en BCB niet met die van [X.] kunnen worden vergeleken omdat deze deskundigen bij hun calculatie damwanden achterwege hebben gelaten en zich wel hebben gehouden aan het prestatiebestek, leidt dan niet tot een ander oordeel.
4.13. [X.] heeft er voorts op gewezen dat het prestatiebestek van Kleine Meierij voor het werk openlaat of er al dan niet een damwand dient te worden toegepast. Uit de ervaringen van [X.] op het project Annerborch, het advies van ingenieursbureau Inpijn Bokpoel en uit overleg met de gemeente en het waterschap is het [X.] echter gebleken dat de kans reëel was dat er damwanden op het project Hofgebouw nodig zouden zijn. [X.] heeft deze post daarom opgenomen uit hoofde van de op haar als aannemer rustende waarschuwingsplicht.
4.14. Het hof overweegt dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:754 BW een aannemer gehouden is de opdrachtgever te waarschuwen voor onder meer onjuistheden in de opdracht en gebreken in het bestek of uitvoeringsvoorschriften. Zij dient haar aanbieding dan in te richten rekening houdend met deze waarschuwing. Dat [X.] de damwanden niet heeft opgenomen als naar haar mening geschikt alternatief maar om te voldoen aan haar waarschuwingsplicht blijkt uit haar aanbieding echter in het geheel niet. Noch in de begeleidende e-mail van 12 november 2010 noch in de begroting zelf is de waarschuwing opgenomen dat het werk alleen deugdelijk kan worden aangevoerd indien er damwanden worden geplaatst. Ten slotte kan uit de e-mail van BCB van 26 november 2010 (zie 4.2. sub xiii) worden afgeleid dat [X.] ook niet aan BCB heeft meegedeeld de post damwanden uit hoofde van haar waarschuwingsplicht in de begroting te hebben opgenomen. BCB rept daar immers niet over en constateert in plaats daarvan slechts dat de betreffende post een belangrijk afwijkend uitgangspunt is van haar begroting met die van [X.]. De door [X.] ten pleidooie betoogde mondeling gegeven waarschuwing aan Kleine Meierij is naar het voorlopige oordeel van het hof gezien voormelde feiten en omstandigheden geenszins aannemelijk gemaakt, reden waarom het hof daaraan voorbij gaat.
4.15. Gelet op het voorgaande, alles in onderling verband en samenhang bezien, verwerpt het hof het betoog van [X.] dat zij de post damwanden uit hoofde van de op haar rustende waarschuwingsplicht in haar begroting heeft opgenomen. Dit betekent dat deze post in de prijsaanbieding van [X.] niet buiten beschouwing kan worden gelaten en derhalve dat de door [X.] verstrekte begroting van € 8.782.759,-- tot uitgangspunt dient bij de vergelijking met het taakstellend budget in de zin van artikel 9.2, 9.3 en 9.5 van de BTO.
4.16. Het hof overweegt voorts dat, nu de prijsaanbieding van [X.] meer dan 5% naar boven afweek van het taakstellend budget, partijen de systematiek van de BTO op de juiste wijze hebben gevolgd door conform artikel 9.5 BTO beide een bouwkostendeskundige te benoemen. Partijen verschilden voorts van mening of de door de bouwkostendeskundigen VGG en BCB vastgestelde aanneemsommen meer dan 10% uiteenliepen, doch stemden er uiteindelijk beide mee in om in lijn met artikel 9.5 van de BTO een derde bouwkostendeskundige, [Z.], te benoemen. Nu [Z.] de marktconforme aanneemsom vaststelde op € 7.880.000,-- en dit bedrag meer dan 10% naar beneden afwijkt van de prijsaanbieding van [X.] komt het hof tot hetzelfde – voorlopige – oordeel als de voorzieningenrechter dat Kleine Meierij op grond van artikel 9.5 gerechtigd was de BTO te beëindigen.
redelijkheid en billijkheid
4.17. Ook grief 8, gericht tegen het door de voorzieningenrechter afgewezen beroep op de redelijkheid en billijkheid (rov. 4.12 en 4.13.), slaagt niet. Immers, uit het voorgaande blijkt reeds dat van een onredelijke vergelijking tussen de begrotingen van de bouwkostendeskundigen en de begroting van [X.] geen sprake is. Ook het feit dat er naar aanleiding van de begroting van [X.] geen overleg heeft plaatsgevonden doch in plaats daarvan op grond van artikel 9.3 twee bouwkostendeskundigen zijn benoemd, kan [X.] niet baten. Uit de tekst van de BTO blijkt immers ondubbelzinnig dat indien de prijsaanbieding maximaal 5% naar boven toe afwijkt van het taakstellend budget, partijen in overleg zullen treden (artikel 9.2 BTO). Indien echter de prijsaanbieding van de aannemer meer dan 5% naar boven afwijkt, hetgeen in het onderhavige geval aan de orde is, zouden er kostendeskundigen worden benoemd (artikel 9.3 BTO), hetgeen ook is gebeurd.
4.18. De slotsom luidt dat de grieven 2 tot en met 8 falen. [X.] heeft geen belang bij een bespreking van grief 9. Deze grief kan immers geen verandering brengen in het hiervoor naar aanleiding van de andere grieven gegeven voorlopige oordeel. Nu grief 10 tegen de afwijzing van de vorderingen van [X.] is gericht, deelt deze het lot van de overige grieven.
4.19. Voor het overige zijn door [X.] met betrekking tot de door haar ingestelde vorderingen geen feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod, voor zover daarvoor in dit kort geding al plaats is, als niet relevant gepasseerd wordt.
4.20. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.21. Het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal appel tot vernietiging van het vonnis zou leiden. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidenteel appel niet te worden behandeld. Aangezien hetgeen Kleine Meierij in voorwaardelijk incidenteel appel heeft aangevoerd ook in het kader van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep door het hof beoordeeld had kunnen worden, zullen in het voorwaardelijk incidenteel appel geen kosten geliquideerd worden.
5. De uitspraak
Het hof:
in principaal appel:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 20 mei 2011 ;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Kleine Meierij tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 649,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel appel
verstaat dat het incidenteel appel geen behandeling behoeft.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en G. Feddes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.