Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.076.719
arrest van de tweede kamer van 27 december 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. G. Sarier,
tegen:
de naamloze vennootschap FINATA BANK N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. H. Post,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Breda, gewezen vonnis van 14 juli 2010 tussen appellante
- [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - Finata Bank - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 547374 CV 09-3879)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 9 september 2009 en het aanvullend vonnis van 20 oktober 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante], onder overlegging van drie producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van Finata Bank in haar vorderingen, althans ontzegging aan haar van deze vorderingen, met veroordeling van Finata Bank in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Finata Bank de grieven, onder overlegging van twee producties, bestreden.
2.3. [appellante] heeft vervolgens nog een akte na memorie genomen, waarop
Finata Bank bij antwoordakte heeft gereageerd.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
In het procesdossier van [appellante] ontbreken de appeldagvaarding en de memorie van grieven. Het hof heeft van deze stukken kennis genomen uit het dossier van Finata Bank.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. In rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten door hem in dit geschil is uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal de relevante feiten hierna duidelijkheidshalve opnieuw weergeven en aanvullen.
4.1.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [appellante], Finata Bank en Garage [Y.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: Garage [Y.]), hebben op 21 januari 2002 een huurkoopovereenkomst gesloten. Daarbij heeft Garage [Y.]aan [appellante] op basis van huurkoop een auto, merk Opel, type Calibra 2.0, kenteken [kenteken], bouwjaar 1992, verkocht.
b. Ingevolge de door alle partijen ondertekende huurkoopovereenkomst (productie 1, zijdens Finata Bank overgelegd bij dagvaarding in eerste aanleg) bedroeg de voor de auto verschuldigde prijs € 9.280,00, waarop volgens de overeenkomst door [appellante] bij ondertekening van de overeenkomst € 3.780,00 is voldaan aan Garage [Y.]. Voorts heeft [appellante] zich bij de huurkoopovereenkomst verbonden het restantbedrag ad
€ 5.500,00, vermeerderd met een kredietvergoeding van € 786,32, derhalve in totaal een bedrag groot € 6.286,32, met ingang van 21 februari 2002 terug te betalen in vierentwintig gelijke achtereenvolgende maandelijkse termijnen van € 261,93.
In de huurkoopovereenkomst is dienaangaande onder meer bepaald: “Nadat Kredietnemer [[appellante]; toevoeging hof] het ingevolge deze overeenkomst verschuldigde heeft voldaan, zal het eigendomsrecht overgaan op Kredietnemer.
(…)
Leverancier [Garage [Y.]; toevoeging hof] draagt bij deze alle vorderingen en rechten, voorrechten en actiën voor Leverancier uit voornoemde overeenkomst voortvloeiende, alsmede het eigendomsrecht van het Object [de auto; toevoeging hof], over aan de Bank [Finata Bank; toevoeging hof], welke overdracht door de Bank wordt aanvaard, voor de prijs van EUR 5.500,00 (…), waarvoor hij door ondertekening van deze overeenkomst kwijting verleent.
Kredietnemer verklaart kennis te hebben genomen van deze overdracht en zal vanaf heden het Object onder zich houden voor de Bank als eigenaresse. Kredietnemer zal de verschuldigde termijnen aan de Bank voldoen op de door de Bank voorgeschreven wijze.
Kredietnemer geeft volmacht aan de Bank het maandelijks verschuldigd bedrag te incasseren (…)”
c. Nadat een betalingsachterstand was ontstaan, heeft [appellante] op 28 augustus 2003 de auto bij Garage [Y.] ingeleverd. Garage [Y.]heeft [appellante] een vrijwaringsbewijs (productie 1 bij conclusie van antwoord) verschaft.
4.1.3. Bij dagvaarding van 18 mei 2009 heeft Finata Bank [appellante] in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, [appellante] te veroordelen tot betaling van € 8.187,83 - bestaande uit een netto-restantschuld per 4 april 2003 ad € 4.784,92, vanwege
achterstallige en resterende termijnen, en een bedrag groot € 3.402,91 aan vertragingsrente tot 18 mei 2009 -, te vermeerderen met een vertragingsvergoeding ad 13,18% per jaar over
€ 4.784,92 vanaf 18 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
4.1.4. Na daartoe bij incidenteel vonnis van 9 september 2009 verkregen verlof heeft [appellante] Garage [Y.]in vrijwaring opgeroepen. In de vrijwaringszaak, die ten opzichte van de onderhavige zaak als een afzonderlijke zaak heeft te gelden, is Garage [Y.]in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter tussen [appellante] en Garage [Y.]gewezen vonnissen van 14 juli 2010 en 20 oktober 2010. In deze laatste zaak, die bij het hof aanhangig is onder de zaaknummers 200.075.593 en 200.080.465, heeft het hof heden eveneens arrest gewezen.
4.1.5. Nadat [appellante] gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van Finata Bank, heeft de kantonrechter de vorderingen bij het bestreden vonnis toegewezen. Bij aanvullend vonnis van 20 oktober 2010 heeft de kantonrechter volhard bij de inhoud van het bestreden vonnis in de hoofdzaak en de overwegingen in de vrijwaringszaak aangevuld.
4.2. [appellante] is tegen het oordeel van de kantonrechter opgekomen met drie grieven tegen het eindvonnis van 14 juli 2010.
4.3.1. Met grief 3 beoogt [appellante] de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen. Als grieven worden echter aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding dat een appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen, is niet voldoende om aan te nemen dat enig door appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (vgl. HR 5 december 2003, LJN AJ3242).
4.3.2. [appellante] heeft geen grieven geformuleerd tegen rechtsoverweging 3.2 van
het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter heeft geconstateerd dat Finata Bank haar vorderingen baseert op de huurkoopovereenkomst, uit hoofde waarvan zij naast de hoofdsom van € 4.784,92 een bedrag van € 2.974,15 aan contractuele rente tot 23 augustus 2008 vordert. Evenmin heeft [appellante] grieven aangevoerd tegen de rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.9 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter het verweer van [appellante] aangaande de hoogte van de restant-schuld heeft gepasseerd en het beroep van [appellante] op matiging van de vertragingsrente heeft verworpen.
Dit heeft tot gevolg dat die aspecten geen onderdeel uitmaken van de rechtsstrijd in dit hoger beroep.
4.4.1. De grieven 1 en 2 keren zich tegen de verwerping door de kantonrechter van het door [appellante] gedane beroep op verjaring van de vordering van Finata Bank tot betaling.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
4.4.2. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat het in het onderhavige geval niet gaat om het al dan niet verjaard zijn van een periodieke vordering als bedoeld in artikel 3:308 BW Pro, maar om de verjaring van een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen als bedoeld in artikel 3:307 lid 1 BW Pro. Stellende dat wegens het tekortschieten van [appellante] in de op haar rustende verbintenis uit de huurkoopovereenkomst ingevolge de bepalingen van die overeenkomst al hetgeen [appellante] uit dien hoofde aan Finata Bank verschuldigd is, te weten de achterstallige en resterende termijnen en een bedrag aan vertragingsrente, “dadelijk en geheel opeisbaar” is geworden, vordert Finata Bank in de dagvaarding in eerste aanleg immers betaling ineens van al hetgeen [appellante] aan Finata Bank verschuldigd is, door Finata Bank per 4 april 2003 berekend op een netto-restantschuld ad € 4.784,92 en een bedrag groot € 92,66 aan vertragingsrente. Ook voor de verjaring van een dergelijke vordering geldt een verjaringstermijn van vijf jaar. Indien aangenomen zou moeten worden dat de vordering van Finata Bank niet als een vordering tot nakoming van de primaire prestatie gezien dient te worden en derhalve niet onder de werking van artikel 3:307 lid 1 BW Pro valt, maar aangemerkt dient te worden als een vordering tot vervangende schadevergoeding, geldt ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW Pro eveneens een verjaringstermijn van vijf jaar.
4.4.3. Bij gebreke van een duidelijke stellingname door partijen ten aanzien van de
ingangsdatum van de verjaringstermijn, gaat het hof er van uit dat de verjaringstermijn ingevolge artikel 3:307 lid 1 BW Pro in samenhang met artikel 6:38 BW Pro een aanvang heeft genomen op 4 april 2003. Nu volgens vaste jurisprudentie (HR 10 september 2010, LJN
BM7041) de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW Pro een aanvang neemt op de dag nadat degene die schade lijdt daadwerkelijk bekend is geworden met de geleden schade en de aansprakelijke persoon, is het hof van oordeel dat ook ingeval sprake zou zijn van een vordering tot vervangende schadevergoeding de verjaringstermijn op 4 april 2003 is gaan lopen.
4.4.4. De verjaring van dergelijke rechtsvorderingen kan worden gestuit op een van de in de artikelen 3:316, 3:317 en 3:318 BW limitatief voorgeschreven wijzen. Artikel 3:316 BW Pro regelt de stuiting van de verjaring door een daad van rechtsvervolging. Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW Pro wordt de verjaring gestuit door een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Op grond van artikel 3:318 BW Pro wordt de verjaring, tegen hem die het recht erkent, gestuit door erkenning van het recht tot welks bescherming een rechtsvordering dient.
In het onderhavige geschil dient beoordeeld te worden of stuiting van de verjaring in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW Pro heeft plaatsgevonden door een of meer van de door Finata Bank in het geding gebrachte brieven van 20 november 2002, 26 augustus 2003, 15 augustus 2008 en 27 oktober 2008 (producties 2, 3, 5 en 6, zijdens Finata Bank overgelegd bij conclusie van repliek) en of sprake is van stuiting door erkenning als bedoeld in artikel 3:318 BW Pro door het inleveren van de auto door [appellante] bij Garage [Y.]op 28 augustus 2003, zoals door Finata Bank gesteld.
Uitgaande van het hiervoor in rechtsoverweging 4.4.3. vastgestelde begin van de verjaringstermijn, zijn voor de gestelde stuiting van de verjaring alleen de brieven van 26 augustus 2003 en 15 augustus 2008, alsmede de mogelijke erkenning d.d. 28 augustus 2003 van belang. De brieven van 20 november 2002 en 27 oktober 2008 zal het hof verder dan ook buiten beschouwing laten.
4.4.5. Ten aanzien van de vraag of de verjaring is gestuit door de brief van 26 augustus 2003 overweegt het hof als volgt.
Gezien de inhoud van de genoemde brief dient deze te worden gezien als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW Pro. Dit wordt door [appellante] op zichzelf niet weersproken, maar zij beroept zich er op deze brief nimmer ontvangen te hebben en wijst - onder vermelding van jurisprudentie betreffende aangetekende brieven - op de plicht van Finata Bank als professionele partij om stukken op de juiste wijze te verzenden. Zij stelt destijds niet woonachtig te zijn geweest op het in die brief genoemde adres “[woonadres] [postcode] [woonplaats] BELGIE”, ten blijke waarvan zij uittreksels uit de burgerlijke stand van de gemeente Geel, België, en de gemeente Breda (producties 2 en 3 bij memorie van grieven) heeft overlegd.
Ingevolge het bepaalde in artikel 3:37 lid 3 BW Pro is alleen sprake van stuitende werking als de brief [appellante] heeft bereikt of als het niet (tijdig) bereiken het gevolg is van haar eigen handeling, van de handeling van personen voor wie zij aansprakelijk is of van andere omstandigheden die haar persoon betreffen en rechtvaardigen dat zij het nadeel draagt. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van stuiting is derhalve niet de verzending, maar de ontvangst van de brief bepalend, zulks met dien verstande dat het niet (tijdig) ontvangen van de brief onder omstandigheden voor risico van [appellante] kan komen.
Nu Finata Bank zich beroept op stuiting van de verjaringstermijn door de door haar aan [appellante] gerichte brief, rust de bewijslast dat [appellante] deze brief heeft ontvangen danwel dat het niet (tijdig) ontvangen daarvan voor risico van [appellante] dient te komen op Finata Bank (artikel 150 Rv Pro, HR 1 december 2000, NJ 2001, 46). Finata Bank stelt daartoe in haar antwoordakte d.d. 23 augustus 2011 dat, indien deze brief niet door [appellante] is ontvangen - omdat deze conform vermelding op de brief naar het adres “[woonadres] [postcode] [woonplaats] BELGIE” is gestuurd, alwaar [appellante] op dat moment niet meer woonachtig was - het niet ontvangen hiervan voor risico van [appellante] komt. Finata Bank voert daartoe aan dat [appellante] geen adreswijziging heeft doorgegeven, terwijl zij - volgens Finata Bank - overeenkomstig de op de huurkoopovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden gehouden is adreswijzigingen terstond door te geven aan Finata Bank en in die voorwaarden vermeld staat dat als adres het op de overeenkomst vermelde adres (te weten “[woonadres] [postcode] [ woonplaats] BELGIE”) geldt, totdat schriftelijk een wijziging is doorgegeven.
4.4.6. Los van de vraag of dit verweer van Finata Bank, nu [appellante] hierop niet meer heeft kunnen reageren, niet als tardief aangemerkt dient te worden en veronderstellenderwijs uitgaande van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de huurovereenkomst en de juistheid van de weergave van de inhoud van deze algemene voorwaarden door Finata Bank, is het hof van oordeel dat voor de validiteit van de stuitingshandeling onvoldoende is dat het niet doorgeven van de adreswijziging toegerekend kan worden aan [appellante]. Naar het oordeel van het hof mag van degene die een verjaring wenst te stuiten worden verwacht dat hij verifieert waar de betrokkene woont. Dit geldt te meer voor een professionele partij als Finata Bank. Nu uit voormelde door [appellante] overgelegde uittreksels uit de burgerlijke stand blijkt dat Finata Bank op relatief eenvoudige wijze door recherche op de hoogte had kunnen komen van het juiste adres van [appellante] en geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit geconcludeerd kan worden dat het niet ontvangen van de brief van 26 augustus 2003 voor risico van [appellante] dient te komen, is naar het oordeel van het hof geen sprake van stuiting van de verjaringstermijn door de brief van 26 augustus 2003.
4.4.7. Hiermee komt het hof toe aan de vraag of de verjaring is gestuit door het inleveren van de auto bij Garage [Y.]op 28 augustus 2003. Ingevolge artikel 3:318 BW Pro wordt de verjaring van de vordering van Finata Bank gestuit door elke handeling of gedraging van [appellante] waaruit blijkt dat zij de schuld erkent.
Het antwoord op de vraag of een dergelijke erkenning besloten ligt in het inleveren van de auto bij Garage Musterd, kan in het midden blijven. [appellante] beroept zich er immers onder meer op dat een dergelijke erkenning gericht dient te zijn tot de schuldeiser, dat wil zeggen Finata Bank, aan welke voorwaarde volgens [appellante] niet is voldaan. Zij voert daartoe aan dat zij de auto heeft ingeleverd bij Garage [Y.]en daarbij op geen enkele wijze contact heeft gehad met Finata Bank. Naar het oordeel van het hof treft dit verweer doel. Nu Finata Bank niet heeft betwist dat [appellante] bij het inleveren van de auto op geen enkele wijze contact met Finata Bank heeft gehad, volgt daaruit naar het oordeel van het hof dat de erkenning niet kan worden aangemerkt als een erkenning gericht jegens de schuldeiser (HR 10 juni 1983, NJ 1984, 294). Dit betekent dat de verjaring door het inleveren van de auto op 28 augustus 2003 niet is gestuit op de wijze als bedoeld in artikel 3:318 BW Pro.
4.4.8. Gezien het vorenstaande kan beantwoording van de vraag of de verjaring is gestuit door de brief van 15 augustus 2008 achterwege blijven. Deze brief dateert immers van een tijdstip waarop de verjaring reeds was voltooid, zodat aan die brief geen stuitende werking toekomt. Dientengevolge komt het hof niet toe aan het uitdrukkelijke bewijsaanbod van Finata Bank betreffende de verzending van deze brief.
4.4.9. Nu Finata Bank geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld, is er voor verdere bewijsvoering geen aanleiding, zodat het hof aan het bewijsaanbod van Finata Bank voorbijgaat.
4.5. Daarmee komt het hof toe aan de nieuwe grondslag waarop Finata Bank, zo begrijpt
het hof, bij memorie van antwoord (pagina 2, Ad grief II:, tweede alinea) haar vordering baseert door te stellen dat [appellante] jegens Finata Bank onrechtmatig gehandeld heeft door de auto buiten medeweten en zonder toestemming van Finata Bank in te leveren bij Garage Musterd. Volgens Finata Bank dient [appellante] de hierdoor ontstane schade, die gelijk is aan het door Finata Bank in haar dagvaarding in eerste aanleg gevorderde, aan haar te vergoeden en is geen sprake van verjaring van de vordering uit onrechtmatige daad, nu deze Finata Bank eerst bekend is geworden in 2008.
Hoewel Finata Bank eerst in een laat stadium van de procedure een nieuwe grondslag voor haar vordering aanvoert, komt haar, naar het oordeel van het hof, op grond van artikel 130 Rv Pro, dat ingevolge artikel 353 lid 1 Rv Pro ook in hoger beroep van toepassing is, de bevoegdheid toe haar eis te vermeerderen of te veranderen, de grondslag van haar eis te vervangen door een andere, of deze aan te vullen met een andere, subsidiair aangevoerde, grondslag. [appellante] heeft immers de gelegenheid gehad hierop bij akte na memorie te reageren - van welke gelegenheid zij geen gebruik heeft gemaakt -, zodat het hof van oordeel is dat van strijd met de eisen van een goede procesorde geen sprake is. De toelaatbaarheid van de wijziging van eis kan Finata Bank echter niet baten. In aanmerking nemende dat een gedraging naast wanprestatie jegens een contractuele wederpartij slechts tevens een onrechtmatige daad oplevert indien die gedraging onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert (HR 9 december 1955, NJ 1956, 157, HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290) en Finata Bank slechts stelt dat sprake is van een onrechtmatige daad, doch dit verder niet motiveert, is het hof van oordeel dat Finata Bank haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd, zodat deze ook op de subsidiaire grondslag niet toewijsbaar is.
4.6. Thans rest het hof nog in te gaan op de door Finata Bank in haar memorie van antwoord (pagina 4, eerste alinea) aangevoerde stelling dat [appellante] geen belang heeft bij het door haar ingestelde hoger beroep. Volgens Finata Bank resteert, ingeval van verjaring van de vordering van Finata Bank, een natuurlijke verbintenis, waaraan [appellante], door - grotendeels - te hebben voldaan aan het bestreden vonnis van de kantonrechter, heeft voldaan en kan van terugbetaling door Finata Bank geen sprake zijn. Naar het oordeel van het hof miskent Finata Bank hiermee dat [appellante] aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis in eerste aanleg heeft voldaan omdat dat vonnis een executoriale titel inhoudt. Als voldoening aan een natuurlijke verbintenis kan een dergelijke voldoening niet worden bestempeld. Valt de titel van die betaling (het vonnis in eerste aanleg) weg, dan heeft [appellante] die betaling onverschuldigd gedaan. [appellante] heeft dan ook wel belang bij het door haar ingestelde hoger beroep.
4.7. De conclusie is dat de grieven 1 en 2 slagen. Aangezien de vordering van Finata Bank tot betaling is verjaard, kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Het hof zal de vorderingen van Finata Bank alsnog afwijzen en Finata Bank, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de beide instanties. Op verzoek van [appellante] zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Finata Bank af;
veroordeelt Finata Bank in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op nihil aan verschotten en € 750,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg, alsmede op € 280,00 aan verschotten en € 948,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.N.M. Antens en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.