Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector belastingrecht
Eerste meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 10/00337
Uitspraak op het hoger beroep van
de Gemeente X,
gevestigd te Y,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 31 maar
t 2010, nummer AWB 08/4293, in het geding tussen
belanghebbende
en
de Inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Maastricht,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te noemen naheffingsaanslag.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 29 december 2007 en onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 juni 2007 tot en met 30 juni 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 521.503.
Na tijdig daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, na belanghebbende op 4 maart 2008 over haar bezwaar te hebben gehoord, deze aanslag bij uitspraak van 8 augustus 2008 verminderd tot een ten bedrage van € 472.863.
1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 288.
De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd tot het onder 2.2 te vermelden bedrag van € 331.392. Voorts heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding aan belanghebbende van de door haar in de bezwaar- en beroepsfase gemaakte kosten en van het door haar ter zake van haar beroep betaalde griffierecht.
1.3. Tegen deze laatste uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 448.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Bij dit verweerschrift heeft hij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft vervolgens het incidentele hoger beroep beantwoord.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 16 maart 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.5. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de Inspecteur, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
1.6. Aan het slot van deze zitting heet het Hof het onderzoek gesloten.
1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting zijn voor het Hof de volgende feiten komen vast te staan.
2.1. Belanghebbende heeft op 30 augustus 2006 het zogeheten, aan de A-straat te Y gelegen A (hierna: het gebouw) gekocht voor een prijs van in totaal € 175.001. Van deze prijs heeft € 175.000 betrekking op de (onder)grond en € 1 op de opstal(len). Vervolgens heeft zij het gebouw voor een bedrag van in totaal circa € 2.500.000 laten verbouwen tot een moderne multifunctionele accommodatie. Na deze verbouwing bestaat het gebouw uit een grote zaal met podium, een kleine zaal en een horeca-gedeelte. De grote zaal en het horeca-gedeelte worden deels van elkaar gescheiden door een toog. Van de vloeroppervlakte van het gebouw wordt 879,5 m2 in beslag genomen door evenbedoelde zalen, 119 m2 door evenbedoeld horeca-gedeelte, terwijl 76,8 m2 een overige gebruiksfunctie heeft (alle oppervlaktes telkens inclusief een evenredig deel van de gemeenschappelijke ruimten). Door belanghebbende is aan het gebouw een zogeheten groot podium functie en een verenigingsfunctie voor wat betreft opberg-, oefen- en repetitieruimte toegekend; zij heeft aan het gebouw uitdrukkelijk geen ontmoetingsfunctie toegekend.
Partijen zijn eensluidend van oordeel dat de evenbedoelde verbouwing (hierna: de verbouwing) niet heeft geleid tot een nieuw vervaardigd goed.
2.2. In de periode 1 augustus 2006 tot en met 30 juni 2007 is aan belanghebbende ter zake van de verbouwing een bedrag aan omzetbelasting in rekening gebracht van in totaal € 331.392, waarvan € 80.829 in het tijdvak 1 juni 2007 tot en met 30 juni 2007 (het onderhavige tijdvak). Belanghebbende heeft deze omzetbelasting in haar aangiften voor de in deze periode gelegen tijdvakken als voorbelasting in aftrek gebracht.
2.3. Belanghebbende heeft het gebouw met ingang van 1 juni 2007 - de datum van de officiële opening - verhuurd aan B (hierna: B). Niet is in geschil dat belanghebbende eerst na veel moeite iemand bereid heeft gevonden het gebouw van haar te huren. Spoedshalve is ter zake van deze verhuur eerst een voorlopige overeenkomst aangegaan, welke op 28 augustus 2007 is vervangen door een definitieve overeenkomst welke terugwerkt tot 1 juni 2007. In deze laatste overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
'2.1 De huur en verhuur is aangegaan voor de tijd van vijf jaar en 7 maanden, ingaande 1 juli 2007 (...). Behoudens opzegging door één van de partijen (...) wordt de huurovereenkomst voortgezet voor de tijd van vijf jaar.
(...)
3.1 Voor de eerste periode van 7 maanden, tot 1 januari 2008, bedraagt de huur € 17.500,-- exclusief BTW. De huurprijs bedraagt vanaf 1 januari 2008 voor het eerste jaar € 30.000,--, exclusief BTW. De huurprijs voor het tweede jaar (1-1-2009 tot 31-12-2009) bedraagt € 35.000,-- exclusief BTW; De huurprijs voor het derde jaar (1-1-2010 tot 31-12-2010) bedraagt € 40.000,-- exclusief BTW. De huurprijs voor het vierde jaar bedraagt € 46.000,-- exclusief BTW. Alle voornoemde huurprijzen worden geïndexeerd vanaf 1 juni 2007 naar de aanvangsdatum van de betreffende huurperiode (...).
(...)
3.3 Partijen komen overeen, dat de door verhuurder gekozen exploitant een niet zonder toestemming van de verhuurder op derden overdraagbare jaarlijkse bonus wordt toegezegd van € 20.000,- (twintig duizend euro) exclusief omzetbelasting; voor de periode vanaf 1 juni tot en met 31 december 2007 bedraagt deze bonus € 17.500,-- (zeventien duizend vijfhonderd euro) exclusief omzetbelasting. Deze bonus wordt maandelijks voor 1/12 deel verrekend met de maandelijkse huursom. Deze bonus kan door verhuurder slechts worden ingetrokken indien door huurder aantoonbaar nalatig of verwijtbaar gedrag in het beheer van gehuurde wordt vertoond, en vervalt (...) bij het opzeggen van het huurcontract (...).
(...)
5.1 Partijen zijn een met omzetbelasting belaste verhuur overeengekomen.
5.2 De huurder en de verhuurder maken gebruik van de mogelijkheid om op grond van Mededeling 45, besluit van 24 maart 1999, nr. VB 99/571, af te zien van het indienen van een gezamenlijk optieverzoek voor een met omzetbelasting belaste verhuur. De huurder verklaart door ondertekening van de huurovereenkomst dat hij het gehuurde blijvend gebruikt voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van omzetbelasting op de voet van artikel 15 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 bestaat.
(...)
6.2 De huurder zal, tot het einde van de huur, het gehuurde overeenkomstig de bestemming gebruiken en van de nodige stoffering en meubilering voorzien en voorzien houden. De huurder is verplicht het in het gehuurde gevestigde bedrijf als een goed huurder te voeren en dit op de ter plaatse toegestane uren voor het publiek geopend te houden. (...).'
2.4. B exploiteert in het onder 2.1 bedoelde horeca-gedeelte een horecabedrijf, terwijl zij de onder 2.1 bedoelde zalen ter beschikking stelt aan verenigingen, instellingen en overheden. Indien de gebruikers van de zalen meer dan een bepaald bedrag of een bepaalde hoeveelheid aan horeca-prestaties afnemen, behoeven zij ter zake van het gebruik van de zaal of zalen geen vergoeding te betalen. Met haar evengenoemde activiteiten heeft B in de periode 1 juni 2007 tot en met 31 december 2007 een omzet behaald van in totaal € 42.682, voor € 41.060 bestaande uit horeca-omzet en voor € 1.622 bestaande uit vergoedingen voor het gebruik van zalen.
Ter zake van het door B ter beschikking stellen, dan wel verhuren, van de zalen is niet geopteerd voor belaste verhuur.
2.5. Bij in kopie tot de stukken behorende factuur van 31 december 2007 heeft belanghebbende aan B ter zake van de huur van het gebouw voor de periode 1 juni 2007 tot en met 31 december 2007 overeenkomstig het bepaalde in punt 3.1 van de huurovereenkomst een bedrag aan huur in rekening gebracht van € 17.500, vermeerderd met € 3.325 aan omzetbelasting.
Voorts heeft belanghebbende met dagtekening 31 december 2007 een door haar als creditnota aangeduid, eveneens in kopie tot de stukken behorend bescheid opgemaakt betreffende de door haar aan B over de periode 1 juni 2007 tot en met 31 december 2007 overeenkomstig het bepaalde in punt 3.3 van de huurovereenkomst toegekende bonus ad € 17.500, vermeerderd met € 3.325 aan omzetbelasting.
2.6. Wegens tegenvallende resultaten heeft B de huurovereenkomst per 1 juli 2009 opgezegd. Belanghebbende heeft vervolgens wèl een nieuwe huurder voor het gebouw gevonden, doch de nieuwe huurovereenkomst is, hoewel belanghebbende in de onderhandelingen met de nieuwe huurder betere condities heeft nagestreefd, onder ongewijzigde condities gesloten.
2.7. Op initiatief van belanghebbende heeft op 9 juli 2007 tussen belanghebbende en de Inspecteur overleg plaatsgevonden inzake de gevolgen voor de heffing van de omzetbelasting van de verbouwing en de verhuur van het gebouw. Na een tweede bespreking op 24 juli 2007, heeft de Inspecteur belanghebbende bij brief van 25 juli 2007 een aantal vragen gesteld, waaronder de vraag '... door wie en op welke wijze (...) de jaarlijkse (huur)bonus (is) bepaald'. Nadat belanghebbende de Inspecteur bij brief van 29 augustus 2007 onder meer een kopie van de onder 2.3 ten dele weergegeven huurovereenkomst had doen toekomen en de Inspecteur in deze brief had medegedeeld dat '... de jaarlijkse bonus (...) tot stand (is)gekomen na onderhandeling tussen partijen ...' en nadat op 25 oktober 2007 een derde bespreking tussen belanghebbende en de Inspecteur had plaatsgevonden, heeft de Inspecteur bij brief van 2 november 2007 onder meer het volgende aan belanghebbende medegedeeld:
'Dat de gemeente A als zalencentrum wil behouden vindt ook zijn weerslag in de overeengekomen lage huurprijs en de toegekende huursubsidie.
(...)
Nu de huurder heeft aangegeven dat hij de zalen om niet ter beschikking zal stellen en het gebruik op daadwerkelijk niveau kan worden vastgesteld, zal het gebouw in zijn geheel gezien niet volledig of nagenoeg volledig voor belaste doeleinden worden gebezigd.
Dit heeft dan ook het rechtstreekse gevolg dat de verhuur niet met omzetbelasting kan plaatsvinden én dat daarmee ook geen recht op aftrek voorbelasting ten aanzien van de verbouwings- en inrichtingskosten bestaat.
De reeds geclaimde voorbelasting wordt dus wederom verschuldigd.
Nu het gebouw wel splitsbaar is in zalen en horecagedeelte is het wel mogelijk om voor het horecagedeelte separaat te opteren voor belaste verhuur.
Alvorens over te gaan om de reeds geclaimde voorbelasting na te heffen stel ik u in de gelegenheid om op dit standpunt te reageren.'
2.8. Nadat belanghebbende bij brief van 22 november 2007 te kennen had gegeven niet enkel voor het horeca-gedeelte te willen opteren voor belaste verhuur, heeft de Inspecteur bij brief van 29 november 2007 aan belanghebbende medegedeeld zijn in zijn vorenvermelde brief van 2 november 2007 ingenomen standpunt te handhaven en over te zullen gaan tot het opleggen van de onder 1.1 vermelde naheffingsaanslag.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Heeft belanghebbende met betrekking tot de verbouwing en de verhuur van het gebouw gehandeld als overheid en derhalve niet als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna, zoals deze met ingang van 1 januari 2006 luidt, aan te duiden als: de Wet)?
II. Zo neen, is de verhuur van het gebouw aan te merken als het door belanghebbende verrichten van een dienst onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Wet?
III. Voor het geval de onder I vermelde vraag bevestigend dan wel de onder II vermelde vraag ontkennend moet worden beantwoord: Heeft de Inspecteur met zijn onder 2.7 ten dele weergegeven brief van 2 november 2007 bij belanghebbende het in rechte bescherming verdienende vertrouwen gewekt dat hij van oordeel is dat belanghebbende met betrekking tot de verbouwing en de verhuur van het gebouw is aan te merken als ondernemer en dat de verhuur door belanghebbende van het gebouw aan B is aan te merken als een dienst onder bezwarende titel?
IV. Indien de onder I vermelde vraag ontkennend en de onder II vermelde vraag bevestigend moeten worden beantwoord, dan wel indien de onder III vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord: Gebruikt B het gebouw voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van de belasting op de voet van artikel 15 van Pro de Wet bestaat?
V. Indien het gelijk met betrekking tot de onder I tot en met IV vermelde vragen aan de zijde van de Inspecteur is: Kan de Inspecteur over het onderhavige tijdvak (1 juni 2007 tot en met 30 juni 2007) ook de door belanghebbende in de voor dit tijdvak gelegen tijdvakken ter zake van de verbouwing van het gebouw als voorbelasting in aftrek gebrachte bedragen naheffen?
Belanghebbende is van oordeel dat de onder I en V vermelde vragen ontkennend en dat de overige vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is met betrekking tot al deze vragen telkens de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk verklaard bij deze omschrijving van het geschil het door hem ingestelde incidentele hoger beroep in te trekken.
3.3. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens voor wat betreft de beslissingen inzake de kosten en het griffierecht, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en primair tot vernietiging van de naheffingsaanslag en subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van het onder 2.2 vermelde bedrag van € 80.829.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4. Gronden
Ten aanzien van het geschil
4.1. Het geschil betreft allereerst de vraag of belanghebbende, een publiekrechtelijk lichaam, met betrekking tot de verbouwing en de verhuur van het gebouw heeft gehandeld c.q. handelt als overheid en derhalve niet als ondernemer. Ingevolge vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie) moet artikel 4, vijfde lid, eerste volzin, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 13, eerste lid, eerste alinea, van de BTW-Richtlijn) aldus worden uitgelegd, dat werkzaamheden door publiektrechtelijke lichamen 'als overheid' verricht in de zin van deze bepaling, die zijn welke door hen worden verricht in het kader van het specifiek voor hen geldende juridisch regiem, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten (particuliere marktdeelnemers) verrichten, en is dit het geval wanneer het verrichten van deze werkzaamheid gebruikmaking van overheidsprerogatieven omvat (arresten van 17 oktober 1989, gevoegde zaken 231/87 en 129/88, Comune di Carpaneto Piacentino e.a., 14 december 2000, C-446/98, Câmara Municipal do Porto, en 13 december 2007, C-408/06, Franz Götz, punt 42).
4.2. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende het laten verbouwen en het verhuren van het gebouw verricht onder dezelfde juridische voorwaarden als een particulier economisch subject (particuliere marktdeelnemer), terwijl belanghebbende bij het verrichten van deze werkzaamheden ook geen gebruik heeft gemaakt van overheidsprerogatieven. De enkele omstandigheid dat, naar de Inspecteur stelt, belanghebbende teneinde het culturele leven in de gemeente te bevorderen en het plaatselijke verenigingsleven te faciliteren, c.q. de plaatselijke verenigingen indirect te subsidiëren, ' ... bezig is met een structureel verliesgevende handeling ...', heeft niet tot gevolg dat belanghebbende deze verbouwing en deze verhuur verricht in het kader van het specifiek voor haar geldende juridische regiem.
Gelet op het vorenstaande moet de in de omschrijving van het geschil onder I vermelde vraag ontkennend worden beantwoord.
4.3. Alsdan betreft het geschil vervolgens de vraag of de verhuur van het gebouw is aan te merken als het door belanghebbende verrichten van een dienst onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Wet. Het Hof stelt met betrekking tot deze vraag voorop dat het, met de Rechtbank, van oordeel is dat er tussen de in de huurovereenkomst onder 3.1 vermelde huur en de aldaar onder 3.3 vermelde bonus een zodanige samenhang bestaat dat deze als één geheel moeten worden beschouwd. Tegenover het door belanghebbende aan de huurder van het gebouw toekennen van de bonus, valt immers niet of nauwelijks een van de huur van het gebouw losstaande prestatie van de huurder jegens belanghebbende te onderkennen. De bonus kan namelijk door belanghebbende slechts worden ingetrokken indien door de huurder aantoonbaar nalatig of verwijtbaar gedrag in het beheer van het gehuurde wordt vertoond, terwijl in de huurovereenkomst met betrekking tot dit beheer, naast de gebruikelijke (standaard)bepalingen, slechts is bepaald dat de huurder verplicht is het in het gebouw gevestigde bedrijf als een goed huurder te voeren en dit op de ter plaatse toegestane uren voor het publiek geopend te houden. Aldus heeft huurder niet of nauwelijks enige verplichting op zich genomen welke niet reeds ingevolge het bepaalde in de artikelen 213 en 214 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek op hem rustte.
4.4. Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de werkelijk tussen belanghebbende en de huurder overeengekomen huurprijs bestaat uit het saldo tussen de in de huurovereenkomst vermelde huur en de bonus. Aldus bezien beloopt de werkelijk door belanghebbende voor het gebouw bedongen huur (exclusief omzetbelasting):
- nihil voor de periode 1 juni 2007 tot en met 31 december 2007;
- € 10.000 voor het jaar 2008;
- € 15.000 voor het jaar 2009;
- € 20.000 voor het jaar 2010, en
- € 26.000 voor het jaar 2011.
4.5. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat met betrekking tot de verhuur van een gebouw als het onderhavige geen betere condities zijn te bedingen dan die welke zij bij de huurovereenkomst heeft verkregen. In verband hiermede kan niet worden gezegd dat de werkelijk door belanghebbende bedongen huur, zoals vermeld onder 4.4, slechts een symbolisch bedrag is, dan wel berust op vrijgevigheid van de zijde van belanghebbende. Alsdan is niet van belang dat deze huur niet kostendekkend is.
4.6. De Inspecteur heeft er in het bijzonder op gewezen dat de werkelijke huur, zoals vermeld onder 4.4, voor de periode 1 juni 2007 tot en met 31 december 2007 - en derhalve ook voor het onderhavige tijdvak (1 juni 2007 tot en met 30 juni 2007) - nihil is en dat er derhalve in ieder geval in die periode geen prestatie onder bezwarende titel valt te onderkennen. Het Hof vermag de Inspecteur hierin echter niet te volgen, nu de huurovereenkomst als één geheel dient te worden bezien en het, naar het Hof de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting heeft voorgehouden, in het economische verkeer niet ongebruikelijk is dat teneinde leegstand van een gebouw te voorkomen of op te heffen (en verlaging van het in de markt geldende nominale huurniveau te voorkomen) door de verhuurder aan de huurder bepaalde zogeheten incentives worden verleend, waaronder in voorkomend geval een huurvrije aanvangsperiode. Alsdan kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de verhuurder in die periode geen economische activiteit verricht. In wezen is dan immers in de voor de overige perioden overeengekomen huur een bedrag begrepen als vergoeding voor het gebruik van het gebouw gedurende deze aanvangsperiode.
4.7. Gelet op hetgeen onder 4.3 tot en met 4.6 is overwogen, dient de in de omschrijving van het geschil onder II vermelde vraag bevestigend te worden beantwoord.
4.8. Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld met betrekking tot de in de omschrijving van het geschil onder I en II vermelde vragen, behoeft de aldaar onder III vermelde vraag geen beantwoording. Het Hof zal deze vraag, zij het ten overvloede, toch behandelen.
4.9. Vaststaat dat op initiatief van belanghebbende tussen 7 juli 2007 en 22 november 2007 overleg tussen belanghebbende en de Inspecteur heeft plaatsgevonden inzake de gevolgen voor de heffing van de omzetbelasting van de verbouwing en de verhuur van het gebouw en dat in het kader van dat overleg:
- drie besprekingen tussen belanghebbende en de Inspecteur hebben plaatsgevonden;
- belanghebbende een kopie van de huurovereenkomst heeft overgelegd, en
- belanghebbende de Inspecteur desgevraagd heeft medegedeeld door wie en op welke wijze de jaarlijkse (huur)bonus is bepaald.
Voorts blijkt uit de onder 2.7 ten dele weergegeven brief van de Inspecteur aan belanghebbende van 2 november 2007 dat de Inspecteur van oordeel was dat belanghebbende het gebouw als zalencentrum wilde behouden en op de hoogte was van 'de overeengekomen lage huurprijs en de toegekende huursubsidie'. Ten slotte heeft belanghebbende in haar pleitnota voor de Rechtbank onweersproken gesteld dat tijdens vorenbedoeld overleg onder meer aan de orde is gekomen of het verstrekken van de bonus btw-vragen oproept.
Gelet op dit een en ander mocht belanghebbende redelijkerwijs aannemen dat de vragen of zij al dan niet als overheid handelde, of de overeengekomen huurprijs reëel was en of de bonus daarop in mindering diende te komen, niet aan de aandacht van de Inspecteur konden zijn ontsnapt, terwijl deze aangelegenheden van essentieel belang zijn voor de beoordeling van de door belanghebbende aan de Inspecteur voorgelegde kwestie.
Onder die omstandigheden heeft de Inspecteur door in zijn, het evenbedoelde overleg in beginsel afsluitende brief van 2 november 2007 het - uitsluitend op de omstandigheid dat naar zijn oordeel de huurder het gebouw in zijn geheel bezien niet volledig of nagenoeg volledig voor belaste doeleinden bezigt, gebaseerde - standpunt in te nemen dat niet voor het gebouw in zijn geheel, maar wèl voor het daarvan deel uitmakende horeca-gedeelte kan worden geopteerd voor belaste verhuur, en dit standpunt in zijn brief van 29 november 2007 te handhaven, het in rechte bescherming verdienende vertrouwen gewekt dat de evenbedoelde aangelegenheden geen grond geven om optie voor belaste verhuur ten principale onmogelijk te achten.
Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de brief van de Inspecteur van 2 november 2007 redelijkerwijs niet anders kan worden uitgelegd dan dat evenvermeld standpunt - anders dan de Inspecteur op blz. 8, midden, van zijn verweerschrift voor de Rechtbank heeft gesteld - niet door de Inspecteur is ingenomen bij wege van compromis, maar het resultaat is van een in de ogen van de Inspecteur juiste wetstoepassing.
Gelet op het vorenstaande is het door belanghebbende gedane beroep op door de Inspecteur gewekt vertrouwen gegrond.
4.10. Het geschil betreft vervolgens de vraag of B het gebouw gebruikt voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van de belasting bestaat. Naar het oordeel van het Hof bezigt B de zalen in de gevallen waarin de gebruikers van die zalen meer dan een bepaald bedrag of meer dan een bepaalde hoeveelheid aan horeca-producten afnemen en die gebruikers derhalve ter zake van het gebruik van die zalen geen vergoeding behoeven te betalen, ten behoeve van het genereren van horeca-omzet, een activiteit waarvoor zij een volledig recht op aftrek heeft. Gelet hierop, alsmede gelet op de onder 2.4 vermelde omzetbedragen, moet de in de omschrijving van het geschil onder IV vermelde vraag bevestigend worden beantwoord.
4.11. Gelet op al het vorenstaande kunnen belanghebbende en B opteren voor belaste verhuur van het gebouw in zijn geheel, hetgeen zij, naar vaststaat, ook hebben gedaan. Voor dit geval is niet in geschil dat de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd. De in de omschrijving van het geschil onder V vermelde vraag behoeft geen beantwoording. Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd.
Ten aanzien van het griffierecht
4.12. Nu de uitspraak van de Rechtbank, behoudens voor wat betreft de beslissingen inzake de kosten en het griffierecht, wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van het instellen van hoger beroep betaalde griffierecht ad € 448 te vergoeden.
Ten aanzien van de proceskosten
4.13. In de omstandigheid dat belanghebbendes hoger beroep gegrond is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten welke belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt de kosten van de ter zake van die behandeling door een derde beroepsmatig aan belanghebbende verleende rechtsbijstand, gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 437 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 1.311. Andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gesteld noch gebleken.
5. Beslissing
Het Hof
verklaart het hoger beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens voor wat betreft de beslissingen inzake de kosten en het griffierecht;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
vernietigt de naheffingsaanslag;
gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze betaalde griffierecht ad € 448 vergoedt; en
veroordeelt de Inspecteur in belanghebbendes proceskosten tot een bedrag van € 1.311.
Aldus gedaan op 4 november 2011 door M. van Dun, voorzitter, J.W.J. Huige en J.A. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) een dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.