Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.058.066
arrest van de eerste kamer van 12 april 2011
in de zaak van
1. [Appellant sub 1.],
2. [Appellante sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
tegen:
1. [Geintimeerde sub 1.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Geintimeerde sub 2.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [Geintimeerde sub 3.],
wonende te [woonplaats],
4. [Geintimeerde sub 4.],
wonende te [woonplaats]
geïntimeerden,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 december 2006 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 19 oktober 2005 en 13 september 2006 tussen appellanten – hierna: [appellanten] c.s. – als eisers en geïntimeerden als gedaagden. Geïntimeerden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [geintimeerden] c.s. Geïntimeerde sub1 zal hierna afzonderlijk worden aangeduid als [geintimeerde sub 1.] geïntimeerde sub 2 als [geintimeerde sub 2.], geïntimeerde sub 3 als [geintimeerde sub 3.] en geïntimeerde sub 4 als [geïntimeerde sub 4.].
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 129006/HA ZA 05-1563)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] c.s., onder overlegging van producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vorderingen zoals die in eerste aanleg zijn ingesteld met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van het geding. [appellanten] c.s. hebben ten pleidooie de door hen gevorderde schadevergoeding ter zake van de aankoop van de woning verminderd.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerden] c.s., onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten, [appellanten] c.s. door mr. B.P. van Overeem en [geintimeerden] c.s. door mr. M.W.J. Ariëns. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zich bij de stukken bevinden.
2.4. Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd. Recht wordt gedaan op de voorafgaande aan het pleidooi ter beschikking gestelde kopie-gedingstukken. Ter gelegenheid van het pleidooi is de in deze stukken ontbrekende productie 9 bij akte houdende producties tevens akte uitlaten producties van de zijde van [appellanten] c.s. d.d. 7 juni 2006 overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
Toepasselijk recht.
4.1. [appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg hun vorderingen gebaseerd op een door [geintimeerden] c.s. in 2004 gepleegde onrechtmatige daad in verband met de aankoop door [appellanten] c.s. van een huis in Spanje. De zaak heeft derhalve internationale aspecten. Ten aanzien van het toepasselijke recht overweegt het hof ambtshalve als volgt. Het toepasselijke recht dient, gelet op het tijdstip van de gestelde onrechtmatige daad, bepaald te worden aan de hand van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad van 11 april 2001 (hierna: WCOD). Ingevolge artikel 3 lid 1 WCOD Pro worden verbintenissen uit onrechtmatige daad beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt. Het hof is van oordeel dat, daargelaten de vraag of Nederland dan wel Spanje moet worden beschouwd als het land waar het gestelde onrechtmatig handelen heeft plaatsgehad als bedoeld in artikel 3 lid 1 WCOD Pro, op grond van artikel 3 lid 3 van Pro de WCOD Nederlands recht van toepassing is, nu zowel [appellanten] c.s. als [geintimeerden] c.s. hun gewone verblijfplaats c.q. plaats van vestiging in Nederland hebben. In hoger beroep hebben [appellanten] c.s. de grondslag van hun vordering aangevuld in die zin dat zij de aansprakelijkheid van [geintimeerden] c.s. mede baseren op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, te weten een – naar de stelling van [appellanten] c.s. tot stand gekomen bemiddelingsovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 3.] en [geintimeerde sub 4.] en [appellanten] c.s. Voor zover – met het oog op deze (gestelde) grondslag van de vordering – het toepasselijke recht dient te worden beoordeeld aan de hand van het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome 19 juni 1980 (het EVO), heeft te gelden dat op grond van artikel 4 lid 1 EVO Pro het recht van toepassing is van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden waarbij in artikel 4 lid 2 EVO Pro is bepaald dat wordt vermoed dat de overeenkomst het meest is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar verblijfplaats of vestigingsplaats heeft. Nu de door [appellanten] c.s. gestelde bemiddelingsovereenkomst is gesloten met [geintimeerde sub 1.] waarbij [geintimeerde sub 1.] naar de stellingen van [appellanten] c.s. in opdracht van [appellanten] c.s. diende te bemiddelen bij de aankoop van [appellanten] c.s. van een huis in Spanje, en deze vennootschap ten tijde van het sluiten van de overeenkomst haar hoofdvestiging had in Nederland is ook ingevolge artikel 4 lid 2 EVO Pro Nederlands recht van toepassing.
De feiten
4.2.1. In r.o. 2.1 en 2.2 van het eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
4.2.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(a) [geintimeerde sub 1.] richt zich op het bemiddelen tussen verkopers en kopers van onroerend goed gelegen aan de Costa Blanca in Spanje.
(b) [geintimeerde sub 1.] hanteert een brochure (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) waarin onder de kop “Vertrouwen is ons vertrekpunt” onder meer is opgenomen:
“ Wij kennen de Spaanse markt en hebben ons gespecialiseerd in de Costa Blanca.
(…)
Wij bieden een totaalconcept, alle zaken die aan de orde zijn bij aankoop van een woning in Spanje vullen wij desgewenst graag voor u in. Naast alle financiële en fiscale zaken, kunt u ook voor alle juridische- en verzekeringsvragen bij ons terecht. (…) Indien u dit wenst kunt u gebruik maken van onze samenwerking met zowel Nederlandse als Spaanse Notarissen. Deze checkt eerst of aan alle voorwaarden en vergunningen voldaan wordt alvorens hij uw betaling doorboekt. Veiligheid voor alles, is hierin ons devies.(…)”
(c) In februari 2004 hebben [appellanten] c.s. de “Second home beurs” in [vestigingsplaats] bezocht, alwaar zij in contact zijn gekomen met [geintimeerde sub 1.] die daar met een stand aanwezig was. [geintimeerde sub 1.] verstrekte daar informatie over woningbouwprojecten in Spanje, waaronder het project “Villa Mundo” gelegen te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente] aan de Costa Blanca.
(d) Het project Villa Mundo (hierna ook aangeduid als: het project) was een woningbouwproject van de firma [firma] 2002 Sl (hierna: [firma]). De heer [directeur van firma] (hierna: [directeur van firma]) was directeur van [firma].
(e) Naar aanleiding van dit beursbezoek en de door [appellanten] c.s. getoonde interesse heeft [geintimeerde sub 3.] [appellanten] c.s. thuis bezocht, informatie verstrekt en een maquette getoond van een villa behorend tot het project Villa Mundo.
(f) In mei 2004 zijn [appellanten] c.s. naar Spanje (Allicante) afgereisd, alwaar zij werden opgehaald door [geïntimeerde sub 4.]. [geintimeerde sub 4.]heeft hen toen onder meer het project Villa Mundo laten zien.
(g) Ten tijde van de bezichtiging waren bij het project “rode borden” geplaatst met daarop een van de gemeente [gemeente] afkomstige (waarschuwings)tekst. [geintimeerde sub 4.]heeft [appellanten] c.s. medegedeeld dat deze borden verband hielden met het feit dat ter plaatse per perceel meer werd gebouwd dan was toegestaan (bijv. een zwembad) en dat met het betalen van een boete (door [firma]) dit probleem zou zijn opgelost.
(h) In juni 2004 hebben [directeur van firma] en [geintimeerde sub 4.][appellanten] c.s. in Nederland bezocht.
(i) [appellanten] c.s. hebben in de periode daarna met [directeur van firma] overeenstemming bereikt over de te betalen koopprijs voor een (te bouwen) huis in het project Villa Mundo. In augustus 2004 hebben [appellanten] c.s. een bedrag van € 10.000,= als gedeelte van de koopsom betaald en op 14 september 2004 een bedrag van € 80.000,= .
(j) Op enig moment daarna hebben [appellanten] c.s. van [directeur van firma] vernomen dat de bouw van de door [appellant sub 1.] gekochte woning niet kon worden gestart vanwege protest van omwonenden. De koopovereenkomst is toen ontbonden. [directeur van firma] heeft [appellanten] c.s. vervolgens het voorstel gedaan om naar Spanje te komen om een alternatieve locatie/woning uit te zoeken.
(k) In november 2004 is [geintimeerde sub 4.], tijdens een bezichtiging met een familie die ook geïnteresseerd was in een woning in het project (de familie [familie]), in gesprek geraakt met de Engelse bewoners van een reeds door [firma] afgebouwde villa, het echtpaar [echtpaar]. De heer [X.] heeft [geintimeerde sub 4.]toen verteld dat hij gehoord had dat er sprake was van problemen met betrekking tot de bouwvergunningen voor het project en dat het gerucht ging dat de gemeente [gemeente] een afbraakplicht voor illegaal gebouwde villa’s had afgekondigd. Blijkens de door het echtpaar [X.] opgemaakte schriftelijke verklaring van 28 september 2005 heeft dit gesprek met [geintimeerde sub 4.]plaatsgevonden op 22 november 2004 (prod. 11 bij akte van 7 juni 2006).
(l) Eind november 2004 zijn [appellanten] c.s. opnieuw naar Spanje gereisd, Zij zijn toen daar door [geintimeerde sub 4.]bij de luchthaven afgehaald, waarna [geintimeerde sub 4.] hen onderdak in een hotel heeft geboden.
(m) Op 30 november 2004 hebben in elk geval [appellanten] c.s. en [geintimeerde sub 4.]een half afgebouwde villa bezichtigd, welke villa eveneens behoorde tot het project van [firma]. Deze villa lag ongeveer 800 meter verwijderd van de eerder gekochte villa. Deze in aanbouw zijnde villa was eigendom van de heer [agent sub 1. van firma] en mevrouw [agente sub 2. van firma], beiden werkzaam als agent voor [firma]. Aan [appellanten] c.s. werd medegedeeld dat [agent sub 1. van firma] en [agente sub 2. van firma], vanwege financiële problemen hadden besloten tot verkoop.
(n) Bij gelegenheid van de bezichtiging heeft [geintimeerde sub 4.]aan [appellanten] c.s. medegedeeld dat het huis een goede investering was en heeft hij [appellanten] c.s. de suggestie gedaan geen hypotheek bij de bank te nemen maar een bedrag uit de eigen pensioenvennootschap te lenen.
(o) Op 30 november 2004, na de bezichtiging, hebben [appellanten] c.s. aan [geintimeerde sub 4.]gezegd akkoord te gaan met een koopprijs van € 265.000, =. [appellanten] c.s. en [geintimeerde sub 4.]zijn na de bezichtiging naar het kantoor van [firma]/ [directeur van firma] gegaan, waarbij [geintimeerde sub 4.]aan [directeur van firma] heeft medegedeeld dat [appellanten] c.s. een koopprijs wilde betalen van € 265.000,=. [directeur van firma] heeft gegarandeerd dat de villa binnen en paar weken afgebouwd kon worden.
(p) Op 1 december 2004 hebben [appellanten] c.s. met [agent sub 1. van firma] en [agente sub 2. van firma] overeenstemming bereikt over de koop van de woning. Op 2 december 2004 werd bij de notaris getekend. Daarbij vond tevens “terugschrijving” plaats van het eerder door [appellanten] c.s. gekochte stuk bouwgrond.
(q) Op 4 december 2004 hebben [appellanten] c.s. een bedrag van € 110.000,= als (gedeelte van de) koopsom voldaan.
(r) Eind januari 2005 hebben [appellanten] c.s. vernomen dat het door hen gekochte huis was afgebroken omdat op het betreffende stuk grond niet mocht worden gebouwd en derhalve daarvoor ook geen bouwvergunning was afgegeven.
4.3.1. [appellanten] c.s. hebben vervolgens [geïntimeerden] c.s. in rechte betrokken en gevorderd:
- hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden] c.s. tot betaling van een bedrag van € 250.000, =, vermeerderd met de wettelijke rente over deze hoofdsom vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de datum van de algehele voldoening;
- hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden] c.s. tot betaling van een bedrag, nader op te maken bij staat voor de schade die [appellanten] c.s. hebben geleden door het niet kunnen verhuren van de villa;
- veroordeling van [geintimeerden] c.s. in de proceskosten.
4.3.2. [appellanten] c.s. hebben aan deze vorderingen – voor zover van belang – ten grondslag gelegd dat [geintimeerden] c.s. jegens [appellanten] c.s. een onrechtmatige daad hebben gepleegd door hen niet op de hoogte te brengen van het feit dat de villa’s illegaal gebouwd waren en dat er een risico bestond op sloop.
4.3.3. [geintimeerden] c.s. hebben betwist aansprakelijk te zijn voor de schade van [appellanten] c.s. Zij hebben daartoe aangevoerd dat zij niet zijn opgetreden als makelaar voor [appellanten] c.s. Zij treden in het algemeen op als bemiddelaar voor de verkoper van de villa’s, maar zij hebben in dit geval geen provisie ontvangen van de verkoper omdat zij niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de koopovereenkomst voor de beide villa’s. Voorts hebben [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat zij [appellanten] c.s. hebben geïnformeerd over het feit dat er nog geen officiële bouwvergunning was, maar dat de gemeente [gemeente], vooruitlopend daarop toestemming had gegeven voor de bouw (een zogenaamde “bouwtoelating”).
Naar aanleiding van geruchten over afbraak van de woningen in het project heeft [geintimeerde sub 4.]eind november bij [directeur van firma] en bij een van de kopers geïnformeerd. Zij konden de geruchten echter niet bevestigen. Van het achterhouden van (relevante) informatie is geen sprake.
4.3.4. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen. Zij heeft daartoe – kort samengevat – geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. niet als makelaar voor [appellanten] c.s. zijn opgetreden en derhalve niet uit dien hoofde [appellanten] c.s. hadden moeten informeren. Van een door [appellanten] c.s. gegeven opdracht tot bemiddeling bij de aankoop van een woning is geen sprake, noch kan – naar het oordeel van de rechtbank – worden aangenomen dat [geintimeerden] c.s. zich zodanig hebben gedragen dat [appellanten] c.s. er vanuit mochten gaan dat zij als hun makelaar zijn opgetreden.
De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de omstandigheden van het geval onvoldoende aanleiding geven voor het oordeel dat [geintimeerden] c.s. zijn opgetreden als bemiddelaar voor de verkoper, [firma]. De rechtbank heeft in dit verband van belang geacht dat het initiatief tot bezichtiging van de woning van [directeur van firma] is uitgegaan, dat [directeur van firma] de kosten van vervoer naar Spanje voor zijn rekening heeft genomen en dat [appellanten] c.s. niet voldoende betwist hebben dat [geintimeerden] c.s. geen provisie hebben ontvangen in verband met de verkoop van de woning.
Omdat, naar het oordeel van de rechtbank, aldus geen sprake was van professionele betrokkenheid van [geintimeerden] c.s. (als makelaars) bij de kooptransactie van de woning, waren zij, naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden nader onderzoek te doen naar het gerucht over mogelijke afbraak.
4.4. [appellanten] c.s. hebben geen grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank van 19 oktober 2005, waarbij een comparitie van partijen is gelast. [appellanten] c.s. zullen dan ook in hun hoger beroep tegen dit vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.5. Het hof merkt voorts op dat [appellanten] c.s. ter gelegenheid van het pleidooi hun vordering voor zover gericht tegen geïntimeerde sub 2 – [geintimeerde sub 3.] en [geintimeerde sub 4.] [geïntimeerde sub 2.] – hebben “verminderd tot nihil”, omdat aan [geintimeerde sub 2.] geen verwijt kan worden gemaakt. Het hof zal de vordering, voor zover gericht tegen geïntimeerde sub 2 gelet op deze stellingname dan ook afwijzen. In het hiernavolgende wordt geïntimeerde sub 2 buiten beschouwing gelaten en worden uitsluitend nog geïntimeerden sub 1, 3 en 4 gezamenlijk als [geïntimeerden] c.s. aangeduid.
4.6.1. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is onderbouwd dat [geïntimeerden] c.s. zich zodanig hebben gedragen dat [appellanten] c.s. mochten aannemen dat zij als hun makelaar optraden.
4.6.2. Deze grief faalt. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat [geintimeerde sub 1.] als makelaar voor [appellanten] c.s. is opgetreden dan wel daartoe het vertrouwen heeft gewekt. Ook in hoger beroep is niet gesteld of gebleken dat [appellanten] c.s. een opdracht tot bemiddeling hebben verstrekt aan [geintimeerde sub 1.] en/of dat is afgesproken dat [geintimeerde sub 3.] en [geintimeerde sub 4.] tegen betaling werkzaamheden voor [appellanten] c.s. zou verrichten. De omstandigheid dat [geintimeerde sub 1.] zich in haar brochures als makelaar heeft gepresenteerd alsmede het feit dat [geintimeerde sub 4.]hen heeft begeleid bij de bezichtigingen in Spanje brengen ook niet met zich dat [appellanten] c.s. daaraan het vertrouwen mochten ontlenen dat [geintimeerde sub 1.] haar werkzaamheden verrichtte op basis van een overeenkomst met [appellanten] c.s. Genoemde feiten en omstandigheden kunnen er immers ook op wijzen dat [geintimeerde sub 1.] voor zichzelf optrad of voor de Spaanse verkoper [firma]. Naar het oordeel van het hof hadden [appellanten] c.s. op deze laatste mogelijkheden ook bedacht moeten zijn, nu vast staat dat [geintimeerde sub 1.] al op de “Second home beurs” in [vestigingsplaats] woningbouwprojecten in Spanje, waaronder het project van [firma], presenteerde c.q. promootte.
Nu aldus niet kan worden aangenomen dat een bemiddelingsovereenkomst tussen [appellanten] c.s. en [geintimeerde sub 1.] is tot stand gekomen, is de vordering van [appellanten] c.s. niet toewijsbaar op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van verbintenissen uit overeenkomst.
4.7.1. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om aan te nemen dat [geïntimeerden] c.s. bemiddelde bij de totstandkoming en het sluiten van de koopovereenkomst in opdracht van de verkopers alsmede tegen het oordeel van de rechtbank dat de aangevoerde argumenten geen aanwijzingen bevatten om te concluderen dat sprake was van een professionele betrokkenheid van [geintimeerden] c.s. bij de verkoop. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat – nu niet is vast komen te staan dat [geïntimeerden] c.s. als makelaars betrokken waren bij de kooptransactie van de woning van de familie [agent sub 1. van firma]/[agente sub 2. van firma] – zij niet gehouden waren tot nader onderzoek naar het gerucht dat de woningen (waartoe ook de woning van [appellanten] c.s. behoorde) zouden dienen te worden afgebroken. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.7.2. Het hof overweegt ten aanzien van deze grieven allereerst dat, zelfs indien moet worden aangenomen dat in dit concrete geval, ten aanzien van de beide koopovereenkomsten die [appellanten] c.s. zijn aangegaan [geintimeerden] c.s. (uiteindelijk) niet zijn opgetreden als bemiddelaar voor de verkoper en [appellanten] c.s. dit ook hadden dienen te begrijpen, dit niet afdoet aan het feit dat, zoals het hof hierna zal overwegen, [geïntimeerden] c.s. bij de totstandkoming van deze koopovereenkomsten als professionele derden betrokken waren. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Vast staat dat [geintimeerde sub 1.] zich in de door hen gebruikte brochure afficheren als een deskundig bemiddelaar ten aanzien van onroerend goed in Spanje, een bemiddelaar die de Spaanse markt kent en die zich heeft gespecialiseerd in de Costa Blanca. [geïntimeerden] c.s. hebben voorts het project van [firma] op de “Second Home beurs” in [vestigingsplaats] gepresenteerd en aan [appellanten] c.s. nader toegelicht bij een bezoek door [geïntimeerden] c.s. Vervolgens heeft [geintimeerde sub 4.][appellanten] c.s. actief begeleid bij de bezichtiging van de eerste woning en – samen met [directeur van firma] – [appellanten] c.s. nadien thuis bezocht. Ook bij de bezichtiging van de tweede woning door [appellanten] c.s. op 30 november 2004 was [geintimeerde sub 4.]aanwezig, waarbij [geintimeerde sub 4.]de woning heeft aangeprezen als een goede investering. Voorts heeft [geintimeerde sub 4.], na de bezichtiging op 30 november 2004, de mededeling van [appellanten] c.s. dat zij akkoord waren met een koopsom van € 265.000,= in ontvangst genomen en deze kennelijk ook doorgegeven aan de verkopers. Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, brengen naar het oordeel van het hof met zich dat [geïntimeerden] c.s., zo zij al niet door [appellanten] c.s. mochten worden beschouwd als bemiddelaar krachtens opdracht van de verkoper [firma] (c.q. [agent sub 1. van firma] en [agente sub 2. van firma]), in hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje, zozeer professioneel waren betrokken bij de totstandkoming van de beide koopovereenkomsten dat dit met zich bracht dat zij zich, op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, de belangen van [appellanten] c.s. dienden aan te trekken door zich goed op de hoogte te stellen van de (on) mogelijkheden tot het realiseren van woningbouw door [firma] ter plaatse en het al dan niet kunnen verkrijgen van een bouwvergunning en het juist en volledig informeren c.q. waarschuwen van [appellanten] c.s. ter zake.
4.7.3. Naar het oordeel van het hof hebben [geintimeerden] c.s. (en dan in het bijzonder [geïntimeerde sub 4.]) een en ander nagelaten. Het hof overweegt daartoe allereerst dat – ook indien moet worden aangenomen dat [geintimeerde sub 4.] aan [appellanten] c.s. (in mei/juni 2004) gezegd heeft dat er sprake was van een zogenaamde bouwtoelating en nog niet van een bouwvergunning en dat deze later zou komen, hetgeen door [appellanten] c.s. wordt betwist – dit door [geintimeerde sub 4.]niet als een probleem aan [appellanten] c.s. is gepresenteerd in die zin dat hij [appellanten] c.s. uitdrukkelijk heeft gezegd dat zij een zeker risico liepen en dat zij zelf nader onderzoek dienden te doen naar het al dan niet kunnen verkrijgen van een bouwvergunning. Veeleer ging van deze mededeling een zekere geruststellende boodschap uit, in die zin dat het met de bouwvergunning wel goed zou komen omdat het een gebruikelijke gang van zaken was dat voorafgaande aan een bouwvergunning de bouw reeds werd toegelaten. Ook ten aanzien van de bij het project geplaatste “rode borden” heeft
[geintimeerde sub 4.]volstaan met het doorgeven van de geruststellende mededeling van [directeur van firma] dat het hier ging om een geringe overtreding die door [firma] met een boete kon worden afgekocht. Naar het oordeel van het hof had het in deze fase op de weg van [geintimeerde sub 4.]gelegen om hetzij zelf nader onderzoek te doen, hetzij [appellanten] c.s. indringend te adviseren tot het in de arm nemen van een ter plaatse bekende deskundig adviseur. Nu [geintimeerde sub 4.]dit heeft nagelaten mochten [appellanten] c.s. er op vertrouwen dat voor de door hen in het project aan te kopen woning een bouwvergunning zou worden verkregen. Het project werd immers aan hen aangeboden door [geintimeerde sub 1.] die zich aan hen hadden gepresenteerd als deskundig en vertrouwd ten aanzien van de verkrijging van onroerend goed in Spanje. Het aldus nalaten van het verrichten van nader onderzoek dan wel het bij de bezichtiging in mei 2004 alsmede tijdens het huisbezoek van [geintimeerde sub 4.]in juni 2004 aan [appellanten] c.s. niet (indringend) adviseren tot het inschakelen van een ter plaatse deskundig adviseur dient naar het oordeel van het hof dan ook als onrechtmatig te worden aangemerkt.
De enkele verwijzing in de brochure naar de diensten van een notaris alsmede de stelling van [geintimeerden] c.s. dat [geintimeerde sub 3.] bij zijn huisbezoek aan [appellanten] c.s. (kort na de beurs in [vestigingsplaats]) naar deze brochure heeft verwezen, met daarbij een bijlage over de mogelijke diensten van notaris [notaris] te [standplaats], doen – nog daargelaten dat [appellanten] c.s. betwisten dat zij deze brochure met bijlage hebben ontvangen – aan voormeld oordeel niet af, nu het naar het oordeel van het hof, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, op de weg van [geintimeerde sub 1.] c.q. [geintimeerde sub 4.]had gelegen, ten tijde van de bezichtiging door [appellant sub 1.] van het project in mei 2004, alsdan zelf nader onderzoek te doen naar de situatie rondom de bouwvergunningen dan wel [appellanten] c.s. uitdrukkelijk te adviseren hoe dan ook een ter plaatse deskundige adviseur in te schakelen.
4.7.4. Uit de eigen stellingen van [geintimeerden] c.s. volgt voorts dat [geintimeerde sub 4.]eind november 2004 op de hoogte was van het gerucht dat de villa’s Mundo met afbraak werden bedreigd. [geintimeerden] c.s. hebben de schriftelijke verklaring van het echtpaar Van [X.] dat zij [geintimeerde sub 4.]reeds op 22 november 2004 over dit gerucht hebben geïnformeerd niet betwist, zodat vast staat dat [geintimeerde sub 4.] derhalve reeds voor de bezichtiging door [appellanten] c.s. op 30 november 2004 van de villa van [agent sub 1. van firma] en [agente sub 2. van firma], die eveneens behoorde tot het project Villa Mundo, op de hoogte was van het gerucht dat deze villa’s met afbraak werden bedreigd. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van [geintimeerde sub 4.]gelegen, die [appellanten] c.s. naar het project begeleidde en wist dat zij (ten tweeden male) serieus voornemens waren tot aankoop over te gaan, om, nadat hij dit gerucht had vernomen, hetzij zelf bij de gemeente [gemeente] navraag te doen naar de juistheid van het gerucht, hetzij [appellanten] c.s. uitdrukkelijk te informeren over het feit dat hij (het gerucht) vernomen had dat de villa’s illegaal gebouwd waren en dat sprake was van een afbraakplicht en hen (dringend) te adviseren daarnaar bij de bevoegde autoriteiten te informeren, alvorens de transactie aan te gaan. Naar het oordeel van het hof was de mededeling van de familie [X.] (die zelf woonachtig waren in het project) waarin concreet gewag wordt gemaakt van een afbraakplicht, zo serieus dat [geintimeerde sub 4.]niet kon en mocht volstaan met het verifiëren van dit bericht bij [directeur van firma] en andere kopers, nu, naar [geintimeerde sub 4.]had moeten begrijpen, uitsluitend de gemeente [gemeente] hierover uitsluitsel kon geven. [appellanten] c.s. mochten een dergelijk handelen ook zonder meer van [geintimeerde sub 4.]verwachten, nu [geintimeerden] c.s., in hun hoedanigheid van deskundige ter zake van de verwerving van onroerend goed in Spanje, het project aan [appellanten] c.s. hadden gepresenteerd.
Het betoog van [geintimeerden] c.s. dat [appellanten] c.s. (voor het aangaan van de tweede koopovereenkomst) heeft nagelaten een notaris in te schakelen die hen zou kunnen voorlichten over de aan- of afwezigheid van een bouwvergunning en de mogelijke risico’s op dat gebied, terwijl [geintimeerden] c.s. daartoe wel hadden geadviseerd wordt, ook ten aanzien van de tweede koopovereenkomst, verworpen. Nog daargelaten dat door [appellanten] c.s. wordt betwist dat zij voor zaken betreffende de bouwvergunning zijn verwezen naar een notaris, kunnen [geintimeerden] c.s. zich niet aan aansprakelijkheid onttrekken door aan [appellanten] c.s. te verwijten dat zij, onkundig van het gesprek van [geintimeerde sub 4.]met de familie [X.], niet zelf een notaris hebben ingeschakeld. Dit zou slechts anders zijn, indien [geintimeerde sub 4.], voorafgaande aan de aankoop van de tweede villa, [appellanten] c.s. van zijn gesprek met de familie [X.] op de hoogte had gesteld en hen daarbij indringend zou hebben geadviseerd nadere inlichtingen bij de gemeente [gemeente] in te winnen. Dit heeft [geintimeerde sub 4.]echter nagelaten.
4.8.1. Naar het oordeel van het hof is [geintimeerde sub 4.]door voormeld handelen c.q. nalaten persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [appellanten] c.s. Anders dan [geïntimeerden] c.s. betogen kan [geintimeerde sub 4.]ook een ernstig verwijt gemaakt worden, nu [geintimeerde sub 4.]zich in zijn contacten met [appellanten] c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerend goed markt. [appellanten] c.s. mochten er dan ook op vertrouwen dat woningbouw ter plaatse mogelijk zou zijn. Voor zover [geintimeerde sub 4.]zelf – ten onrechte – vertrouwen heeft gesteld in de firma [firma] en de heer [directeur van firma] dient dit in zijn verhouding tot [appellanten] c.s. voor zijn rekening te blijven.
4.8.2. Het hof is voorts van oordeel dat naast [geintimeerde sub 4.]ook [geintimeerde sub 1.] aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Het hof overweegt daartoe als volgt. Uit de eigen stellingen van [geintimeerden] c.s. volgt dat [geintimeerde sub 1.] zich richt op het bemiddelen tussen verkopers en kopers op het gebied van onroerend goed aan de Costa Blanca in Spanje. Vast staat ook dat [geintimeerde sub 1.] het project van [firma] op de “Second Home beurs” in [vestigingsplaats] hebben gepresenteerd en [appellanten] c.s. vervolgens actief in contact heeft gebracht met het project. Vast staat voorts dat [geintimeerde sub 4.]heeft nagelaten [appellanten] c.s. te informeren over het risico´s van het ontbreken van een bouwvergunning en over hetgeen hij vernomen had over de dreigende afbraak, hetgeen naar het oordeel van het hof – zoals hiervoor reeds is overwogen – onrechtmatig is te achten. Naar het oordeel van het hof zijn deze onrechtmatige gedragingen van [geintimeerde sub 4.]zozeer terug te voeren op de aan [geintimeerde sub 4.]in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [geintimeerde sub 1.] toekomende bevoegdheden (te weten: het verrichten van bemiddelingsactiviteiten tussen kopers en verkopers op de Spaanse onroerend goed markt) dat deze gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van [geintimeerde sub 1.] kunnen worden aangemerkt (HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33, LJN: ZC2936 ).
4.8.3. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van [geintimeerde sub 3.] ziet het hof onvoldoende aanleiding. Door [appellanten] c.s. zijn onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [geintimeerde sub 3.] ervan op de hoogte was dat de bouwvergunningen niet in orde waren ten tijde van de aankoop van de eerste en de tweede woning en van de geruchten omtrent de afbraak van de illegaal gebouwde villa’s. Van rechtstreekse contacten tussen [geintimeerde sub 3.] en [appellanten] c.s. is voorts (afgezien van het huisbezoek door [geintimeerde sub 3.] aan [appellanten] c.s. kort na de beurs in [vestigingsplaats]) ten tijde van de litigieuze transacties geen sprake geweest. De vorderingen, voor zover gericht tegen [geintimeerde sub 3.], zullen dan ook worden afgewezen.
4.9.1. Het hof is van oordeel dat de door [appellanten] c.s. betaalde koopsom in elk geval (op de overige schadeposten komt het hof hierna in r.o. 4.11.1 en 4.11.2 terug) als door hen als gevolg van de door [geintimeerde sub 4.]en [geintimeerde sub 1.] gepleegde onrechtmatige daad geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt. Naar het oordeel van het hof kan als vaststaand worden aangenomen dat [appellanten] c.s. niet tot het aangaan van de respectieve koopovereenkomsten en betaling van de koopsom zouden zijn overgegaan indien [geintimeerde sub 4.]en [geintimeerde sub 1.] zelf nader onderzoek zouden hebben verricht naar de mogelijkheid van bouw ter plaatse, en daarover – alsmede over de dreigende afbraakplicht – [appellanten] c.s. juist zouden hebben geïnformeerd c.q. geadviseerd. Deze schade dient dan ook naar het oordeel van het hof, gelet op de ernst van het aan [geintimeerde sub 4.]en [geintimeerde sub 1.] te maken verwijt, in redelijkheid aan hen te worden toegerekend.
[geintimeerden] c.s. hebben zich, voor zover aansprakelijkheid van hen moet worden aangenomen, beroepen op eigen schuld van [appellanten] c.s. in de zin van art. 6:101 BW Pro. Zij hebben in dit verband aangevoerd dat [appellanten] c.s. zelf ten onrechte geen onderzoek hebben gedaan naar de vraag of de bouw van een woning kon worden gerealiseerd, ook niet nadat de bouw van de eerst gekochte woning niet mogelijk bleek, en er zelf voor hebben gekozen om geen gebruik te maken van de diensten van notaris [notaris] en daarom de schade aan zichzelf te wijten hebben.
4.9.2. Het hof overweegt als volgt. Zelfs indien ervan moet worden uitgegaan dat [geintimeerde sub 4.]aan [appellanten] c.s. heeft meegedeeld dat er geen bouwvergunning was, maar dat er sprake was van bouwtoelating en dat de bouwvergunning later zou komen, brengt dit, naar het oordeel van het hof, nog niet met zich dat [appellanten] c.s. gehouden waren tot nader onderzoek naar de situatie rondom de bouwvergunningen. [geintimeerde sub 4.]heeft immers, zoals hiervoor reeds is overwogen, op geen enkel moment het (nog) niet verleend zijn van een bouwvergunning jegens [appellanten] c.s. als probleem gepresenteerd, en niets gesteld waaruit moet worden afgeleid dat [appellanten] c.s. op basis van de informatie die zij hebben ontvangen van [directeur van firma] en/of van [geïntimeerden] c.s. er redelijkerwijs op bedacht moesten zijn dat de bouwvergunning niet zou worden verleend. Het nalaten van eigen onderzoek door [appellanten] c.s. (bijvoorbeeld door het inschakelen van een notaris) kan dan ook in zoverre niet aan hen worden toegerekend als bedoeld in art. 6:101 BW Pro. Voor zover [geintimeerden] c.s. stellen dat [appellanten] c.s. na het bericht dat de bouw van de eerst gekochte woning niet door kon gaan vanwege klachten van omwonenden, nader onderzoek hadden moeten verrichten naar het al dan niet beschikbaar zijn van bouwvergunningen, deelt het hof dit standpunt niet. Vast staat immers dat [geintimeerde sub 4.]zelf geen reden heeft gezien om [appellanten] c.s. ervan te weerhouden om een tweede keer naar Spanje te komen om alternatieve bouwlocaties van [firma] te bezoeken. [geintimeerde sub 4.]heeft – in tegendeel –[appellanten] c.s. bij de bezichtiging van de villa van [agent sub 1. van firma] en [agente sub 2. van firma] actief begeleid en hen gezegd dat het hier een prima investering betrof. Naar het oordeel van het hof mochten [appellanten] c.s. in dezen op de betrouwbaarheid en deskundigheid van [geintimeerden] c.s. vertrouwen en kon van hen, als ondeskundig koper, niet verwacht worden dat zij zelfstandig nader onderzoek zouden doen naar de mogelijke illegaliteit van de bouw aldaar. Echter, zelfs indien moet worden aangenomen dat de schade mede het gevolg is van de omstandigheid dat [appellanten] c.s. niet zelf onderzoek hebben verricht naar het bestaan van bouwvergunningen of de mogelijkheid van het verkrijgen daarvan en deze omstandigheid wel aan hen kan worden toegerekend, heeft naar het oordeel van het hof [geintimeerde sub 4.]ernstige fouten gemaakt door geen eigen onderzoek te verrichten naar de mogelijkheid van het bouwen ter plaatse alsmede door, nadat hij van de familie [X.] had vernomen dat het gerucht ging dat de gemeente [gemeente] een afbraakplicht had afgekondigd voor door [firma] illegaal gebouwde villa’s, niet bij de gemeente [gemeente] te informeren naar het waarheidsgehalte hiervan, noch [appellanten] c.s. hierover te informeren. Daarbij valt de mogelijke onvoorzichtigheid van [appellanten] c.s. in de zorg voor de eigen belangen, door het niet zelfstandig raadplegen van de bevoegde autoriteiten en/of een deskundige notaris, naar het oordeel van het hof in het niet. Naar het oordeel van het hof eist de billijkheid dan ook dat de vergoedingsplicht van [geintimeerde sub 1.] alsmede van [geintimeerde sub 4.], - zo al van aan [appellanten] c.s. toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen kan worden gesproken - vanwege de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, in stand dient te blijven.
Schade (1)
Betaalde koopsom en overige kosten (met uitzondering van de gederfde huurinkomsten)
4.10.1. Zoals hiervoor reeds is overwogen komt het totale bedrag van de door [appellanten] c.s. betaalde koopsom voor vergoeding in aanmerking. [appellanten] c.s. hebben in dit verband in het petitum van de inleidende dagvaarding onder 1. een bedrag van € 250.000,= (in hoofdsom) als schadevergoeding gevorderd, daartoe stellende dat zij in totaal dit bedrag als koopsom hebben betaald. [appellanten] c.s. hebben echter in hun akte van 7 juni 2006 gesteld dat dit bedrag hoofdzakelijk betrekking heeft op de door hen betaalde koopsommen van in totaal € 220.000,=, en voorts naar het hof uit de bij die akte overgelegde productie 12 begrijpt uit administratieve kosten, kosten meubilair en opslag, reis- en verblijfkosten alsmede gederfde huurinkomsten.
[geintimeerden] c.s. hebben in de memorie van antwoord (punt 8.44) aangevoerd dat uit de eigen stellingen van [appellanten] c.s. (p-v van comparitie in eerste aanleg d.d. 18 mei 2006) volgt dat zij in totaal € 200.000,= hebben betaald voor de aankoop van de woning zodat de vordering sub 1. slechts dat bedrag kan betreffen. [appellanten] c.s. hebben hierop (in paragraaf 22 van de pleitnota van de zijde van [appellanten] c.s.) als volgt gereageerd: “De constatering in de memorie van antwoord dat [appellant sub 1.] slechts € 210.000,= heeft betaald in verband met de aankoop van het huis is juist” en de door hen gevorderde schade in verband met de aankoop van het huis verminderd tot een bedrag van € 210.000,= onder uitdrukkelijke vermelding dat “voor het overige de schadestaatvordering (blijft) bestaan in verband met niet-genoten huurinkomsten”. Het hof gaat er van uit dat het bedrag van € 210.000,= in de pleitnota op een vergissing berust, nu [appellanten] c.s. uitdrukkelijk aangeven dat de constatering in de memorie van antwoord juist is en daarin het bedrag van € 200.000,= wordt genoemd. Het hof zal deze schadepost dan ook tot het bedrag van € 200.000, = toewijzen. Het hof begrijpt uit laatstvermelde zinsnede uit de pleitnota dat [appellanten] c.s., behoudens de gederfde en te derven huurinkomsten, kennelijk geen aanspraak meer maken op de overige, hiervoor genoemde, schadeposten, zodat deze geen bespreking meer behoeven.
Schade (2)
Gederfde inkomsten uit verhuur.
4.11.1. [appellanten] c.s. hebben voorts gevorderd dat [geintimeerden] c.s. worden veroordeeld tot het betalen van een bedrag nader op te maken bij staat voor schade die eisers hebben geleden door het niet kunnen verhuren van de villa. [geintimeerden] c.s. hebben deze schade alsmede het causaal verband tussen deze schade en de aan [geintimeerden] c.s. verweten gedragingen betwist.
4.11.2. Het hof overweegt als volgt. De kern van de onrechtmatige daad van [geintimeerde sub 4.]en [geintimeerde sub 1.] bestaat er in dat is nagelaten [appellanten] c.s. juist en volledig te informeren over het al dan niet kunnen verkrijgen van een bouwvergunning en de mogelijkheid van afbraak van de villa. Het moet er dan in beginsel ook voor worden gehouden dat indien [geintimeerde sub 4.]en [geintimeerde sub 1.] dit onrechtmatige gedrag achterwege hadden gelaten [appellanten] c.s. niet tot aankoop van de villa zouden zijn overgegaan. [appellanten] c.s. hebben ook niet gesteld dat zij alsdan zeker tot aankoop van een andere woning in Spanje zouden zijn overgegaan waaruit zij huurinkomsten hadden kunnen genereren. Voor zover dit echter uit de feitelijke gang van zaken wel zou kunnen worden aangenomen is het hof van oordeel dat gelet op de aard van de aansprakelijkheid (onrechtmatige daad) en de aard van de schade (gederfde inkomsten uit verhuur) de schade niet in zodanig causaal verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 1.] berust dat deze schade in redelijkheid als gevolg van de door hen gepleegde onrechtmatige daad aan hen kan worden toegerekend. Er is sprake van een te ver verwijderd verband tussen de onrechtmatige daad en (eventueel) te derven huurinkomsten. De vordering tot betaling van een bedrag nader op te maken bij staat, voor de schade die eisers hebben geleden door het niet kunnen verhuren van de villa wordt dan ook afgewezen.
4.12. Uit al het voorgaande volgt dat de vordering tot vergoeding van schade in verband met de door [appellanten] c.s. betaalde koopsom tot een bedrag van € 200.000,= zal worden toegewezen voor zover gericht tegen [geintimeerde sub 4.] en [geintimeerde sub 1.] De vordering tot vergoeding van schadevergoeding op te maken bij staat voor de schade geleden door het niet kunnen verhuren van de villa zal worden afgewezen, evenals de vorderingen tegen [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.]. Voor alle duidelijkheid zal het hof het vonnis van de rechtbank van 13 september 2006 in zijn geheel vernietigen en opnieuw recht doen zoals in het dictum nader te bepalen.
4.13. [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 4.]zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
Nu [appellanten] c.s. ten aanzien van de vorderingen tegen [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] hebben te gelden als de in het ongelijke gestelde partij zullen zij worden veroordeeld in de proceskosten van [geintimeerde sub 3.] en [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.]. Gelet op het feit dat [geintimeerden] c.s. bij één raadsman hebben geprocedeerd alsmede gelet op de onderlinge verwevenheid van geïntimeerden zal het hof deze proceskosten begroten op nihil.
5. De uitspraak.
het hof:
verklaart [appellanten] c.s. niet ontvankelijk voor zover het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 19 oktober 2005;
vernietigt het vonnis van 13 september 2006;
en opnieuw rechtdoende;
veroordeelt [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 4.], hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van € 200.000, = (zegge: tweehonderdduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 mei 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 4.], hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot heden aan de zijde van [appellanten] c.s. worden begroot op € 4.669,60 aan verschotten en € 6.000,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 6.000,87 aan verschotten en € 9.789,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep, de kosten van het hoger beroep op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv Pro te voldoen aan de griffier van dit hof;
wijst af het meer of anders van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 4.]gevorderde;
wijst de vorderingen tegen [geintimeerde sub 2.] alsmede tegen [geintimeerde sub 3.] af;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de proceskosten van [geintimeerde sub 2.] en van [geintimeerde sub 3.] van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot heden worden begroot op nihil;
verklaart deze proceskostenveroordeling van [appellanten] c.s. uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. Riemens, Van Laarhoven en Meijknecht en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2011.