Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 103.004.082
arrest van de tweede kamer van 14 februari 2012
in de zaak van
1. [X.],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [Appellant sub 1.],
2. [Y.],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [Appellante sub 2.],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. J.L.M. van Gastel,
tegen:
1. MR. JEROEN NICOLAAS DIRK MARIA KAGER,
wonende te [woonplaats],
2. MR. JAN EVERT STADIG,
wonende te [woonplaats],
in hun hoedanigheid van respectievelijk voormalig curator en curator in het faillissement van [Z.] Leasing B.V.,
geïntimeerden in principaal appel
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. J.E. Stadig,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 11 augustus 2009, 9 februari 2010 en 26 oktober 2010 in het hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 31 maart 2004, 16 november 2005 en 5 juli 2006 tussen de curatoren als eisers en [appellant sub 1.] c.s. alsmede de besloten vennootschap Nordic Management Consultants B.V. als gedaagden.
17. Het verdere verloop van de procedure
17.1.Bij het tussenarrest van 9 februari 2010 heeft het hof een deskundigenonderzoek bevolen.
17.2.De bij voormeld arrest benoemde deskundige, de heer J. ten Wolde RA, heeft een rapport d.d. 28 januari 2011 uitgebracht van de bevindingen van zijn onderzoek inzake de door het hof aan hem voorgelegde vraag.
17.3.Beide partijen hebben hierop een memorie na deskundigenbericht genomen.
17.4.Daarna hebben zij de procesdossiers opnieuw voor uitspraak overgelegd.
18.De verdere beoordeling
18.1.In de memorie na deskundigenrapport hebben de curatoren meegedeeld dat mr. Kager inmiddels in verband met zijn pensionering ontslag is verleend zodat alleen mr. Stadig thans nog curator is in het faillissement van [Z.] Leasing B.V. (verder: [Z.]). Het hof zal hierna niettemin de in de eerdere tussenarresten gehanteerde benaming “de curatoren” blijven gebruiken.
18.2.1. Aan de deskundige zijn bij het tussenarrest van 9 februari 2010 de vragen voorgelegd die zijn geformuleerd in r.o. 4.9 van het daaraan voorafgegane tussenarrest van 11 augustus 2009, te weten: “Het deskundigenonderzoek dient zich te richten op de vraag of [appellant sub 1.] in de periode van medio april 1996 tot 8 juli 1998 heeft voldaan aan zijn verplichting als bedoeld in art 2:10 BW Pro. Daarbij heeft als criterium te gelden dat de administratie van een zodanig niveau moet zijn dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713). Uit het deskundigenonderzoek moet blijken wat de ernst is van een eventuele tekortkoming in de nakoming van de boekhoudverplichting, dit met het oog op het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW Pro, laatste zin.”
18.2.2.De deskundige heeft in zijn rapport bericht dat hij de delen van de administratie van [Z.] heeft onderzocht die ter beschikking zijn gesteld door curatoren en die zijn opgeslagen in het Centraal Archief. In die administratie ontbreken weliswaar bescheiden (de deskundige heeft bijvoorbeeld geen dagafschriften met betrekking tot de jaren 1996 en 1997 aangetroffen) doch daaraan kan volgens de deskundige niet de conclusie worden verbonden dat die bescheiden destijds niet voorhanden zijn geweest. Een aanwijzing dat dergelijke bescheiden wel voorhanden moeten zijn geweest is volgens de deskundige te ontlenen aan het feit dat over 1996 en 1997 jaarrekeningen zijn opgemaakt die van een goedkeurende accountantsverklaring zijn voorzien.
De deskundige heeft voorts gesteld dat er weliswaar aanwijzingen zijn dat debiteurenvorderingen uit hoofde van de leaseovereenkomst niet volwaardig zouden zijn en op verschillende momenten voor een te hoog bedrag in de administratie zouden zijn opgenomen doch dat is volgens de deskundige een kwestie van waardering van activa en passiva en als zodanig geen onderdeel van de administratie. Volgens de deskundige is wel voor een beoordeling binnen redelijke termijn of een vordering wel of niet volwaardig is vereist dat de daarvoor nodige informatie voorhanden is. De deskundige stelt evenwel geen aanwijzingen te hebben gevonden dat de registratie van vorderingen niet volledig zou zijn geweest.
De deskundige heeft bij gebreke van essentiële bescheiden (waarvan de deskundige geen reden heeft om aan te nemen dat die indertijd niet aanwezig zijn geweest) niet de vraag kunnen beantwoorden of aan de hand van de administratie belangrijke financiële transacties op juistheid konden worden beoordeeld.
Ook de vraag of de boekhouding tijdig en regelmatig is bijgehouden heeft de deskundige niet aan de hand van concrete informatie kunnen beantwoorden.De deskundige heeft onder 4.3.5 van zijn rapport zijn bevindingen als volgt gerecapituleerd: “Het feit dat er jaarrekeningen van [Z.] voorhanden zijn met betrekking tot de jaren 1996 en 1997, welke zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, is naar onze mening, een sterke aanwijzing dat aan de minimale eisen van de administratieplicht is voldaan. Dat wordt versterkt door het feit dat de verklaringen zijn afgegeven in juni 1997 respectievelijk mei 1998, hetgeen relatief snel na afloop van de betreffende boekjaren te noemen is en binnen de wettelijke termijn.
Daarnaast hebben wij getracht om in de processtukken vermelde aanwijzingen inzake mogelijke omissies cq gebreken in de gevoerde administratie achteraf en zelfstandig te beoordelen. Door het niet (meer) voorhanden zijn van verschillende administratieve bescheiden hebben wij deze aanwijzingen niet meer achteraf kunnen beoordelen. Om dezelfde reden hebben wij ook niet zelfstandig kunnen vaststellen of er nog andere aanwijzingen zijn van omissies cq gebreken in de administratie van [Z.].”
18.2.3.De deskundige heeft zijn opmerking dat de jaarrekeningen over 1996 en 1997 relatief snel na afloop van de betreffende boekjaren zijn afgegeven verder niet gemotiveerd, zodat het hof aan die opmerking voorbij zal gaan. Het hof merkt hierbij nog op dat in de kredietverlening van MeesPierson d.d. 6 februari 1997 (prod. 12 conl.v.eis) het verstrekken van goedgekeurde jaarcijfers binnen 5 maanden na het verstrijken van het boekjaar als voorwaarde aan de kredietverlening is verbonden. Voor het overige brengt de conclusie van de deskundige het hof tot het oordeel dat niet concreet (meer) kan worden vastgesteld dat de administratie van [Z.] er in de periode van medio april 1996 tot 8 juli 1998 niet zou hebben voldaan aan het vereiste dat daaruit “snel” inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenposities en deze en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.
18.2.4.Het voorgaande betekent dat grief II doel treft en de juistheid van de stelling van de curatoren dat [appellant sub 1.] als bestuurder van [Z.] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld niet reeds als vaststaand kan worden aangenomen op grond van het in art. 2:248 lid 2 BW Pro neergelegde onweerlegbare vermoeden indien sprake is geweest van een niet voldoen door het bestuur aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW (administratieplicht en publicatieplicht). Om dezelfde reden kan evenmin worden uitgegaan van het in art 2:248 lid Pro BW neergelegde weerlegbare bewijsvermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het hof zal voormelde stelling van de curatoren, dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, derhalve alsnog dienen te beoordelen vanuit het oogpunt dat op de curatoren de stelplicht en bewijslast rust van feiten en omstandigheden die hun stelling kunnen ondersteunen. Naar de curatoren terecht hebben opgemerkt dienen de door de curatoren gestelde feiten en omstandigheden zo nodig tevens te worden beoordeeld in het licht van hun stelling dat [appellant sub 1.] handelen in strijd met art. 2:9 BW Pro dient te worden verweten en dat hij als bestuurder zodanig onbehoorlijk heeft gehandeld dat hem dit persoonlijk als onrechtmatig handelen als bedoeld in art. 6:162 BW Pro dient te worden verweten.
18.3.Voor een goed begrip van de zaak verwijst het hof naar de weergave van de grondslag van de vorderingen van de curatoren in r.o. 2.2.1 tot en met 2.2.5 van het vonnis van 31 maart 2004 en voor de weergave van deze zaak in r.o. 4.1.1 tot en met 4.4.4 van het tussenarrest van 11 augustus 2009.
Zoals in r.o. 2.2.2 van het vonnis van de rechtbank en r.o. 4.1.1 van het tussenarrest van 11 augustus 2009 vermeld was [appellant sub 1.] enig bestuurder van Nordic Management Consultants B.V. Deze laatste vennootschap nam, handelende onder de naam [Z.] Leasing B.V. i.o. (verder: [Z.]) , in de periode van 15 april 1996 tot en met 28 juni 1998 deel aan het rechtsverkeer. [Z.] had als bedrijfsvoering het leasen van tweedehands auto’s.
Op 29 juni 1998 is [Z.] Leasing B.V. (verder, evenals de B.V. i.o., [Z.] te noemen) opgericht. Nordic heeft van 29 juni 1998 tot en met 30 november 1998 als bestuurder van deze vennootschap gefunctioneerd. Dit bestuur werd tot en met 8 juli 1998 feitelijk door [appellant sub 1.] verricht. Op laatstgenoemde datum is [appellant sub 1.] is door de algemene vergadering van aandeelhouders op non-actief gesteld. De heer drs. [interim-directeur], die door de kredietverlenende banken daartoe was voorgedragen, heeft vanaf die datum als interim-directeur het bestuur gevoerd.
[Z.] is bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 24 maart 1999 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curatoren in hun hoedanigheid.
18.4.1.Voor hun stelling dat [appellant sub 1.] een grove vorm van wanbeleid (het hof begrijpt: een wanbeleid dat [appellant sub 1.] persoonlijk als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangerekend) moet worden verweten, voeren de curatoren, kort samengevat, onder meer aan:
- [appellant sub 1.] heeft als bestuurder van [Z.] een volstrekt onvoldoende debiteurenbeleid gevoerd. Ultimo augustus 1998 was er een achterstand in betalingen door debiteuren van ruim f 7.000.000,=. In de periode van 1 januari 1998 tot en met 30 juni 1998 liep het debiteurensaldo met f 400.000,= tot f 500.000,= per maand op van f 2.300.000,= tot f 5.000.000,=. In het bijzonder was de debiteurenportefeuille van LeasePerfect (van een waarde per eind augustus 1998 van ruim f 6.000.000,= met een toen bestaande achterstand van ruim f 1.600.000,=) naar verwachting voor 80% dubieus.
- [appellant sub 1.] heeft grovelijk in strijd met zijn eigen bedrijfsplan en met de financieringsvoorschriften van de kredietverlenende banken gehandeld door de voorraad auto’s te hoog te waarderen, door contracten af te sluiten met een langere looptijd dan door de banken bedongen, door op grote schaal en terwijl dit door de kredietverlenende banken niet was toegestaan back-to-back te leasen en door niet voor alle auto’s voor terugkoopverklaringen van de dealers te zorgen.
- In de jaarrekeningen is een te rooskleurige voorstelling van zaken gegeven door het direct (en niet over de contractsduur uitgesmeerd) als winst boeken van de provisie van 6% van de bruto inzetwaarde van een auto bij het aangaan van een contract, door geen voorziening op te nemen voor een mogelijke btw-claim van de fiscus terzake de financial lease auto’s (waarvoor volgens [appellant sub 1.] geen btw verschuldigd was), door een te hoge waardering van de activa en een onvoldoende voorziening voor dubieuze debiteuren.
- [appellant sub 1.] heeft aan zichzelf (althans Nordic) in strijd met de financieringsvoorwaarde in het door MeesPierson bij brief van 6 februari 1997 verleende krediet - zonder onze schriftelijke toestemming zult u vooralsnog geen dividend uitkeren en/of majeure investeringen doen – op 28 februari 1997 een bedrag van f 50.000,- als bonus doen uitkeren over het jaar 1996 (prod. 10, p.24 concl.v.eis).
18.4.2.[appellant sub 1.] heeft gemotiveerd betwist dat het direct als winst boeken van de 6% provisie niet gebruikelijk zou zijn en/of in strijd met de richtlijnen voor de jaarverslaggeving. [appellant sub 1.] heeft eveneens gemotiveerd betwist dat door de door hem gehanteerde boek/handelswaarde van de auto’s in voorraad een onjuist (te rooskleurig) beeld van de waarde van die auto’s zou geven. Het hof zal deze verwijten van de curatoren vooralsnog onbesproken laten en eerst ingaan op het naar het oordeel van het hof van grotere importantie zijnde verwijt van de curatoren terzake het door [appellant sub 1.] gevoerde debiteurenbeleid.
18.4.3.De curatoren stellen terecht dat [appellant sub 1.] in het voor de oprichting van [Z.] opgestelde bedrijfsplan als risico’s voor de bedrijfsvoering van [Z.] onderkent a) de risico’s met betrekking tot het object (de lease-auto’s) en b) het risico met betrekking tot de debiteur (bedrijfsplan Nordic, prod. 11). In het bedrijfsplan (p.11) wordt een aantal maatregelen genoemd ter afdekking van die risico’s, zoals: (t.b.v. het acceptatiebeleid) verschaffing door de lessee van gegevens over zichzelf (zijn bedrijf), zijn werkgever en zijn inkomenssituatie en BKR raadpleging bij particulieren en automatische incasso van termijnbetalingen zodat een goed signaleringssysteem bestaat (nl. stornering van een betaling). Omdat risico op de debiteur nooit geheel kan worden voorkomen, is er, aldus de conclusie in het bedrijfsplan (p.12) extra zekerheid ingebouwd in het object (toev. hof: overhandiging verkoopfactuur garagebedrijf en kopie kenteken deel III en terugkoopverklaringen van de dealers). De conclusie vervolgt: ”Tezamen wordt hierdoor bereikt dat het algehele risico als klein tot zeer klein is te kwalificeren, vooropgesteld dat er bij de leasemaatschappij een strenge discipline wordt betracht, waarvoor de geijkte instrumenten – die reeds uitgetest zijn – voorhanden zijn.”
18.4.4.In het gesprek dat [appellant sub 1.] op 12 november 1999 heeft gehad met mevrouw [A.] en de heer [B.] van Deloitte & Touche Forensic Services B.V. (verder: DTFS) over het faillissement van [Z.] (prod. 6 concl.v.antw.) heeft [appellant sub 1.] eveneens gewaagd van de noodzaak van een strak debiteurenbeleid voor een onderneming als die van [Z.]. [appellant sub 1.] verklaarde in dat gesprek: “Een goede debiteurenadministratie is de achilleshiel van elke leasemaatschappij” (p. 4 rapport)“Ik was mij ervan bewust dat de debiteuren de achilleshiel van de leasemaatschappij waren.”(p.9 rapport). Blijkens voormeld rapport zag [appellant sub 1.] dat het debiteurensaldo opliep (p.9 rapport), was de oorzaak van de oplopende achterstand onder andere gelegen in het feit dat de betalingsherinneringen niet de deur uitgingen omdat daarvoor geen tijd was, evenmin als er tijd was voor het aanmaken van gedetailleerde debiteurenkaarten, het bijhouden van lopende contracten en het doorvoeren van aanpassingen die nog moesten worden doorgevoerd (p. 9 rapport). Volgens [appellant sub 1.] (rapport p.9) waren er tot maart 1998 geen exorbitante achterstanden, was maart een exorbitant drukke maand en liep de achterstand vanaf die maand met een half miljoen per maand op omdat de informatievoorziening er niet was. [appellant sub 1.] verklaarde (p. 10 rapport) dat in april 1998 een hele incassoronde niet is uitgevoerd en dat hij vanaf mei 1998 zelf de debiteurenlijsten heeft bekeken.
18.4.5.In de door de interim-directeur [interim-directeur] opgestelde beknopte analyse van [Z.] d.d. 8 juli 1998 (prod. 18 bij concl.v.repliek) is een overzicht opgenomen van de achterstalligheid van de debiteuren per 30 juni 1998. Uit dat overzicht, waarvan de juistheid door [appellant sub 1.] niet is betwist, blijkt onder meer van een achterstallig debiteurensaldo per 30 juni 1998 van in totaal f 4.973.000,=, zijnde f 2.881.000,= (waarvan f 1.200.000,= meer dan 90 dagen achterstallig) voor de lopende leasecontracten die niet via Lease Perfect zijn gesloten, f 883.000,= (waarvan f 646.000,= meer dan 90 dagen) voor de lopende contracten die via Lease Perfect zijn afgesloten en f 178.000,= en f 1.031.000,= voor vervallen contracten respectievelijk zonder en met incassoprocedure (waarvan respectievelijk f 170.000,= en f 878.000,= ouder dan 90 dagen).
18.4.6.In aanmerking genomen de wetenschap van [appellant sub 1.] zelf dat de debiteuren “de achilleshiel” zijn van de bedrijfsvoering van een onderneming als die van [Z.] en de door hem zelf onderkende noodzaak van het om die reden voorkomen van die risico’s door een gedegen acceptatiebeleid, automatische incasso van de - bij vooruitbetaling - te betalen leasetermijnen, een onmiddellijk optreden bij niet betaling van een leasetermijn (‘strenge discipline’) en het bewerkstelligen van in het leaseobject zelf gelegen zekerheden (terughalen van de leaseobjecten en terugkoopverklaringen van de dealers), is het hof is met de curatoren van oordeel dat voormeld verloop van de openstaande debiteuren getuigt van een ernstige mate van wanbeleid van [appellant sub 1.]. Gezien de aard van de onderneming van [Z.] zou geen redelijk denkend bestuurder hebben nagelaten om direct in te grijpen en, zoals door [appellant sub 1.] is gedaan, hebben volstaan met de constatering dat de boekhouder niet goed werkte, dat de debiteurenadministratie onvoldoende was bijgewerkt en het debiteurensaldo opliep. Naar het oordeel van het hof valt het [appellant sub 1.] in ernstige mate te verwijten dat hij als bestuurder van een organisatie waarin de debiteuren ‘de achilleshiel’ zijn van de organisatie en daarom ‘een strenge discipline’ in de selectie van de debiteuren en het bewaken van de termijnbetalingen debiteuren is vereist (a) niet direct heeft ingegrepen bij de constatering dat de door hem aangestelde boekhouder niet aan de - door hem zelf gestelde - eisen voldeed en (b) ondanks het feit dat de debiteurenadministratie niet bijgewerkt was juist in een periode waarin de administratievoering gebrekkig was en geen adequate informatievoorziening opleverde een hausse aan nieuwe contracten heeft afgesloten en (c) zich, terwijl de debiteurenachterstanden in een verontrustende mate toenamen, pas in mei 1998 met de debiteurenlijsten is gaan bemoeien. Dit is [appellant sub 1.] temeer aan te rekenen nu hij zelf, zoals hij in het bedrijfsplan kenbaar maakte, register-accountant was en als geen ander de risico’s van de lease-markt kende uit zijn eerdere directievoering over Target Leasing B.V. Bovendien ziet het hof niet in waarom een niet goed bijgehouden administratie de incasso van debiteuren zou hebben belemmerd nu, naar [appellant sub 1.] in het bedrijfsplan (p.11) zelf stelt, een automatische incasso van termijnbetalingen als zodanig al een goed signaleringssysteem in zich bergt. Het hof neemt bij het voorgaande tevens in aanmerking dat volgens de eigen externe accountant van [Z.] de kwaliteit van de financiële en contractenadministratie van [Z.] zoals hij deze op 2 september 1998 ter inzage heeft gekregen niet goed was (rapport [C.] d.d. 3 september 1998, prod. 20 concl.v.eis) en dat blijkens de notulen van de vergadering van aandeelhouders van [Z.] van 8 juli 1998 (prod. 39 concl.v.repliek) volgens [appellant sub 1.] zelf de problemen (het hof begrijpt: inzake de administratie) al zijn begonnen in november 1997 met een controller die niet voldeed waarna door [appellant sub 1.] in februari 1998 maatregelen zijn getroffen en het nieuwe hoofd van de administratie pas op 18 mei 1998 is begonnen. In die periode is, aldus [appellant sub 1.] volgens voormelde notulen, met behulp van PWC en [C.] wel de boekhouding bijgehouden maar niet de informatievoorziening, ook met betrekking tot de debiteuren niet, met een oplopend debiteurensaldo als gevolg.
18.4.7.De hiervoor omschreven mate van achterstalligheid in de betalingen door debiteuren geeft bovendien steun aan het verwijt van de curatoren dat het acceptatiebeleid van [appellant sub 1.] slecht was en niet voldeed aan de in het bedrijfsplan door hem zelf beklemtoonde zorgvuldigheid. Het hof acht een dergelijke omvang en snelle toename van de achterstalligheid van de debiteuren niet te rijmen met een debiteurenportefeuille waarbij een acceptatiebeleid wordt gevoerd als door [appellant sub 1.] in het bedrijfsplan voorzien. In het bijzonder acht het hof het niet begrijpelijk dat enkel door een niet bijgewerkte debiteurenadministratie achterstanden van 90 dagen en meer kunnen ontstaan indien bij de acceptatie een debiteur wordt beoordeeld aan de hand van door hem te verstrekken gegevens over zichzelf, zijn werkgever en zijn inkomenssituatie en van een debiteur na acceptatie een automatische incasso van de leasetermijnen wordt verlangd.
18.4.8.Dat een deel van de debiteuren van dubieuze afkomst is gebleken, wordt door [appellant sub 1.] bevestigd in zijn conclusie na enquête in eerste aanleg (onder 4, 3e alinea). [appellant sub 1.] stelt dat dit eerst achteraf is vastgesteld doch uit de uitlating van [C.] in zijn verklaring als getuige - “Een aantal van de debiteuren van [Z.] waren geen gewone debiteuren, die moest je anders aanpakken. Mevrouw [appellant sub 1.] kreeg het geld wel binnen” (p-v getuigenverhoor 9 juli 2004) - concludeert het hof dat ten tijde van het bestuur van [appellant sub 1.] al duidelijk sprake was van debiteuren die een speciale aanpak vergden. Het hof leidt hieruit af dat in elk geval deze debiteuren hun termijnen niet met een automatische incasso voldeden.
18.4.9. Het hof overweegt voorts dat al in het door [D.] en [E.] in opdracht van de Kredietbank Nederland B.V. (verder: KBN) uitgebrachte rapport van 18 december 1996 (prod. 14 conl.v.eis) melding wordt gemaakt van het latente risico voor [Z.] om niet gewenste lessees aan te trekken, welk risico volgens dit rapport nog werd verhoogd door de expliciete opmerking in de brochure dat “alle auto’s op naam van de leasemaatschappij staan”. In het rapport is vermeld dat [appellant sub 1.] daarbij het standpunt heeft ingenomen dat hij niet wilde moraliseren. Gezien de consequenties van dat standpunt voor de opbouw van het klantenbestand, was volgens KBN bij dat marktconcept een scherpe acceptatie en bewaking bij dat marktconcept een absolute voorwaarde. KBN achtte het noodzakelijk om op korte termijn onder meer “de back-to-back activiteiten te staken”.
18.4.10. Bij conclusie van antwoord (onder 7) heeft [appellant sub 1.] erkend dat in 1996 een deel van de auto’s door [Z.] werd geleased aan LeasePerfect, die deze vervolgens weer doorleasde aan haar klanten. De overeenkomst met LeasePerfect hield in dat LeasePerfect in een back-to-back leaseconstructie voor f 250.000,= per maand aan auto’s mocht financieren. [appellant sub 1.] heeft in dat verband zelf gesteld dat die contracten daarmee volledig aan het zicht van [Z.] waren onttrokken. Daarmee erkent hij, naar het hof daaruit concludeert, dat aan een doorleasen van auto’s in de vorm van een back-to-back lease voor de eerste lessor het grote risico is verbonden dat hij geen invloed heeft op en inzicht in (de betrouwbaarheid en gegoedheid van) de uiteindelijke lessee.
18.4.11. Volgens [appellant sub 1.] is hij vanaf december 1996 met LeasePerfect dergelijke verplichtingen niet meer aangegaan. De relatie met LeasePerfect is, naar hij bij conclusie van dupliek (p.32) heeft toegelicht, voortgezet in een constructie waarbij LeasePerfect alleen als tussenpersoon functioneerde en rechtstreekse leaseovereenkomsten werden aangegaan tussen [Z.] en de door LeasePerfect aangebrachte klanten. Uit het door [appellant sub 1.] gestelde blijkt echter niet dat dit een wezenlijk omslag teweeg heeft gebracht in die zin dat via LeasePerfect aangebrachte lessees aan een kritische selectie door [Z.] werden onderworpen en de nodige waarborgen werden getroffen voor nakoming van de betalingsverplichtingen van die lessees. In zijn conclusie na enquête wijst [appellant sub 1.] op het gebleken strafrechtelijk handelen van LeasePerfect en haar bestuurders en het dubieuze karakter van de debiteuren van LeasePerfect. Hij beroept zich daarop als een hem niet toe te rekenen externe oorzaak van het faillissement van [Z.] en stelt, zonder enig onderscheid te maken tussen de in 1996 met LeasePerfect gesloten overeenkomsten en de vanaf december 1996 gehanteerde constructie, dat [Z.] weliswaar eigenaar was van de verduisterde auto’s doch dat zij deze aan LeasePerfect doorleasde. De verklaring van [interim-directeur] over de gang van zaken tussen [Z.] en LeasePerfect leidt eveneens tot de conclusie dat in de relatie tussen deze partijen na december 1996 geen andere verandering is opgetreden dan dat op papier de uiteindelijke lessee rechtstreeks de wederpartij van [Z.] werd. In de praktijk mocht, zo blijkt uit de getuigenverklaring van [interim- directeur], LeasePerfect in opdracht en voor rekening van [Z.] voor circa f 300.000,= per maand contracten afsluiten, werden de lessees niet aan [Z.] bekend gemaakt en werden de leasetermijnen door LeasePerfect geïncasseerd (en volgens deze getuige vervolgens niet aan [Z.] afgedragen).
18.4.12. Dat beeld wordt bevestigd door de (concept) notulen van de vergadering van aandeelhouders van [Z.] van 8 juli 1998 (prod. 32 concl.v.repliek). Blijkens die notulen (p.4) noemt [appellant sub 1.] LeasePerfect een grote debiteur van wie het debiteurensaldo van 1.3 miljoen is teruggebracht naar f 400.000,=, deels in cash, deels in auto’s waarvan de contracten zijn omgezet naar [Z.]. Het hof concludeert hieruit dat [appellant sub 1.] ook in 1998 LeasePerfect voor wat betreft de leasecontracten nog als wederpartij van [Z.] beschouwde en dat hij voor wat betreft de op naam van [Z.] omgezette contracten lessees en auto’s heeft geaccepteerd waarop hij geen enkele controle heeft uitgeoefend. Blijkens voormelde notulen is in voormelde aandeelhoudersvergadering door een van de aandeelhouders verder nog gevraagd naar “de kwaliteit van de debiteuren van LeasePerfect” en is op de vraag van deze aandeelhouder aan [appellant sub 1.] waarom hij van LeasePerfect niet gewoon geld heeft geïnd door [appellant sub 1.] geantwoord dat “LeasePerfect niet over contante middelen beschikt maar als lease-broker wel het geld heeft gekregen van zijn debiteuren”. Tot slot wordt ook door [C.] in zijn “Rapport inzake huidige positie en toekomstmogelijkheden [Z.] Leasing B.V.” d.d. 3 september 1998 (prod. 20 concl.v.eis) onder 2.3 de back-to-back leasing als een nog gehanteerde constructie gepresenteerd. Voormelde feiten en omstandigheden brengen het hof tot de conclusie dat na december 1996 wellicht formeel gezien tussen [Z.] en LeasePerfect geen sprake meer is geweest van een back-to-back lease maar dat in de relatie tussen deze beide partijen materieel gezien weinig is veranderd.
18.4.13. Ook met voormeld handelen heeft [appellant sub 1.] naar het oordeel van het hof gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden zou hebben gehandeld. [appellant sub 1.] heeft, ondanks het feit dat in de rapportage van het in opdracht van KBN verrichte onderzoek (het rapport [D.]) van 18 december 1996 al werd gewezen op (onder meer) het latente risico van het aantrekken van niet gewenste lessees (p.3), geflatteerde resultaten (p.4) en de noodzaak om op korte termijn (onder meer) een financieel manager in te stellen en de back-to-back activiteiten te staken, zich van de in voormelde rapportage gesignaleerde tekortkomingen in de bedrijfsvoering van [Z.] niets aangetrokken. Hij heeft geen enkele maatregel getroffen om te voorkomen dat de achterstallige debiteuren in een de onderneming bedreigende omvang opliepen, de uitdrukkelijke waarschuwing voor het risico van het aantrekken van niet gewenste lessees genegeerd en zich in weerwil van het verbod van back-to-back lease op soortgelijke wijze juist meer en meer afhankelijk gemaakt van LeasePerfect.
18.5.1. Samenvattend komt het hof op grond van de feiten en omstandigheden die ten processe zijn komen vast te staan tot de bevinding dat [appellant sub 1.] zijn taak als bestuurder in de gegeven omstandigheden kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat hem persoonlijk ernstig wanbeleid moet worden verweten vanwege het feit dat hij de voor de bedrijfsvoering van levensbelang te achten strikte discipline en zorgvuldigheid bij de acceptatie van debiteuren en de naleving van deze debiteuren van hun periodieke betalingsverplichtingen grovelijk heeft veronachtzaamd. [appellant sub 1.] heeft welbewust (debiteuren)risico’s aanvaard die geen redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden zou hebben aanvaard.
18.5.2. Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat aannemelijk kan worden geacht dat het hiervoor omschreven onbehoorlijk bestuur van [appellant sub 1.] een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het gaat hier om een onderneming waarvoor forse kredieten van een tweetal banken (KBN en MeesPierson) zijn aangetrokken. Indien de tegenover die schulden staande inkomsten achterwege blijven en bij een stopzetten van de financiering en/of het niet willen verlenen van verdere financiering de middelen voor verdere bedrijfsvoering komen te ontbreken en daarvan bovendien consequenties zijn te verwachten voor de aan de activa toegekende waarde (waarvoor bij [Z.] werd uitgegaan van een waardering op basis van de resterende leasetermijnen), heeft dat onvermijdelijk een liquiditeitsprobleem tot gevolg. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof terecht overwogen dat ten tijde van het einde van de bestuurstaak van [appellant sub 1.] [Z.] “technische failliet” was. Op dat moment verkeerde, anders gezegd, [Z.] in een toestand dat zij bij gebreke van liquide middelen niet meer kon betalen. Het hof wijst in dit verband ook naar de opmerking van [appellant sub 1.] zelf in de vergadering van aandeelhouders van 8 juli 1998 (prod. 39 concl.v.repliek) “dat hij (toev. hof: na de boodschap van de banken dat zij niet verder wilden financieren) erop had gerekend extra krediet te kunnen aantrekken”. Het hof acht in deze opmerking een bevestiging van [appellant sub 1.] gelegen van het feit dat [Z.] zonder extra krediet niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Dat zich die situatie voordeed blijkt voorts uit de opmerking van de aandeelhouder [F.] die blijkens voormelde notulen zei “dat een nieuwe week van pure onzekerheid zal volgen waarbij het gedrag van de crediteuren niet bekend is en waarin ieder moment faillissement kan worden aangevraagd”. De omstandigheid dat de aandeelhouders en interim bestuurder met de bank (MeesPierson) naar wegen hebben gezocht om met behulp van extra krediet een faillissement te voorkomen maakt de situatie ten tijde van het vertrek van [appellant sub 1.] niet anders en doet aan voormeld oordeel niet af.
18.5.3. Het voorgaande betekent dat het slagen van grief II het hof niettemin niet tot een ander oordeel leidt dan waartoe de rechtbank langs de weg van de bewijsvermoedens van art. 6:248 lid 2 is Pro gekomen.
18.5.4. Voor zover nog nodig overweegt het hof voorts dat, gezien het door het hof gelaste deskundigenonderzoek de grieven III en IV, waarin [appellant sub 1.] klaagt over het niet bevolen zijn van een dergelijk onderzoek door de rechtbank, verder geen bespreking behoeven en dat hetzelfde geldt voor (de eerste) grief V nu grief II ertoe heeft geleid dat het hof, anders dan de rechtbank, het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW Pro niet van toepassing heeft geoordeeld en de vraag of, indien er sprake is geweest van een niet voldoen aan de administratieverplichting van art. 2:10 BW Pro, dit wel of niet een onbelangrijk verzuim is geweest, dientengevolge niet relevant is.
18.6.1. Op grond van het voorgaande verwerpt het hof voorts grief VI, in welke grief [appellant sub 1.] de rechtbank verwijt dat zij in het tussenvonnis van 31 maart 2004 de door hem genoemde omstandigheden die volgens hem mede oorzaak zijn geweest van het faillissement heeft gepasseerd waarna de rechtbank hem een te beperkte bewijsopdracht heeft gegeven.
18.6.2. In de toelichting op deze grief stelt [appellant sub 1.] dat de ondergang van [Z.] vooral is veroorzaakt door het verlies aan goodwill jegens de financierende banken. Dat verlies aan goodwill is, zo stelt [appellant sub 1.] veroorzaakt doordat aan de banken ter ore kwam dat hij ervan werd verdacht bij criminele praktijken betrokken te zijn en tegen hem een strafrechtelijk vooronderzoek was gestart (“Combi”). De verdenking tegen hem is echter onterecht gebleken. Er is alleen gebleken van door LeasePerfect en haar bestuurders gepleegde misdrijven (verduistering van geleasde auto’s en valsheid in geschrifte). LeasePerfect en haar bestuurders zijn daarvoor ook strafrechtelijk veroordeeld. Indien het verlies aan goodwill bij de banken zich niet zou hebben voorgedaan, zou [Z.] volgens [appellant sub 1.] niet ten onder zijn gegaan.
18.6.3. Naar het oordeel van het hof komt deze stelling van [appellant sub 1.] in andere bewoordingen neer op het door [appellant sub 1.] ook in eerste aanleg ingenomen standpunt dat, kort samengevat, [Z.] slachtoffer is geworden van het feit dat LeasePerfect een criminele contractspartij is gebleken die [Z.] debiteuren van dubieuze afkomst heeft bezorgd. Uit het hiervoor overwogene moge duidelijk zijn dat het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat die omstandigheid, anders dan [appellant sub 1.] wil bepleiten, niet als een externe oorzaak van het faillissement van [Z.] kan worden beschouwd. De omstandigheid dat [Z.] ten gevolge van het handelen van LeasePerfect en de door LeasePerfect aangebrachte debiteuren - al dan niet mede ten gevolge van de afbreuk die dit heeft gedaan aan de goodwill van de banken ten opzichte van [appellant sub 1.] - in financiële problemen is gekomen, is nu juist een omstandigheid waarmee [Z.] te maken heeft gekregen doordat [appellant sub 1.], in schril contrast met hetgeen hij zelf in het bedrijfsplan voor [Z.] als noodzakelijke maatregelen ter vermijding van risico’s ten aanzien van debiteuren en objecten omschreef en voor welke risico’s hij eind 1996 nog uitdrukkelijk door NKB was gewaarschuwd, als bestuurder van [Z.] die voorzorgsmaatregelen niet heeft getroffen.
18.7.1. In grief V-A (de tweede grief V) komt [appellant sub 1.] op tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 16 november 2005 dat [appellant sub 1.] niet was geslaagd in het hem bij het vonnis van 31 maart 2004 opgedragen bewijs.
18.7.2. In de toelichting op deze grief merkt [appellant sub 1.] op zichzelf terecht op dat hij alleen was belast met tegenbewijs en dat van hem dan ook niet meer dan een ‘aannemelijk maken’ hoefde te worden verlangd. Het hof merkt op dat om die reden daarom evenmin juist is de overweging van de rechtbank in r.o. 2.9 dat op de verklaringen van [appellant sub 1.] en [G.] het bepaalde in art. 213 Rv Pro oud (toev. hof: thans art. 179 lid 4 Rv Pro) van toepassing is. Dat laat echter onverlet dat ook naar het oordeel van het hof de feiten en omstandigheden zoals die ten processe zijn komen vast te staan leiden tot de conclusie dat het aannemelijk is dat de onbehoorlijke taakvervulling van [appellant sub 1.] als bestuurder van [Z.] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [Z.]. Hetgeen door de door [appellant sub 1.] voorgebrachte getuigen is verklaard leidt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof overweegt daarbij nog dat de kwaliteit van de portefeuille en de slechte incasso van debiteuren - die volgens de in contra-enquête gehoorde getuige [H.] belangrijke oorzaken van het faillissement zijn geweest - nu juist punten zijn ten aanzien waarvan het hof heeft geoordeeld dat deze moet worden geweten aan een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [appellant sub 1.].
Grief V-A kan daarom geen doel treffen.
18.7.3. Grief VI-A (de tweede grief VI) is gericht tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 2.14 van het vonnis dat [appellant sub 1.] niets dan wel onvoldoende heeft gesteld om een causaal verband tussen het handelen van [interim- directeur] en het faillissement te onderbouwen. Ook deze grief faalt. Het hiervoor gegeven oordeel dat het handelen van [appellant sub 1.] tot gevolg heeft gehad dat bij zijn vertrek sprake was van een technisch faillissement, betekent dat hooguit kan worden vastgesteld dat [interim-directeur] die situatie niet heeft weten te keren. De conclusie dat hij het faillissement van [Z.] (mede) heeft veroorzaakt kan daaraan niet worden verbonden. Op de vraag, of mogelijk anderszins consequenties moeten worden verbonden aan het feit dat tussen het vertrek van [appellant sub 1.] als bestuurder van [Z.] (8 juli 1998) en het faillissement van [Z.] (24 maart 1999) nog de nodige tijd is verstreken, zal het hof hierna ingaan in het kader van grief VII.
18.8.1. In grief VII stelt [appellant sub 1.] dat de rechtbank hem ten onrechte volledig aansprakelijk heeft geacht voor het tekort van € 6.203.114,17 in het faillissement van [Z.]. Voor deze grief verwijst [appellant sub 1.] naar zijn uiteenzettingen bij de andere grieven over de oorzaken van het faillissement en het handelen van [interim-directeur]. Het hof begrijpt dat [appellant sub 1.] hiermee een beroep doet op matiging als voorzien in art. 2:248 lid 4 BW Pro van het bedrag van het tekort in het faillissement waarvoor hij aansprakelijk is.
18.8.2. Voor matiging als hiervoor bedoeld kan aanleiding zijn indien het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is de rechter bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. In r.o. 18.7.3 heeft het hof al overwogen dat het handelen van [interim-directeur] niet als andere oorzaak van het faillissement kan worden meegewogen. Het feit dat [interim-directeur] als interim-bestuurder na het vertrek van [appellant sub 1.] de (technisch failliete) toestand van [Z.] niet ten goede heeft kunnen keren doorbreekt niet het causale verband tussen het aan [appellant sub 1.] verweten handelen en de staat waarin [Z.] ten gevolge van dat handelen bij het vertrek van [appellant sub 1.] verkeerde.
18.8.3. Dat neemt niet weg dat de poging van de aandeelhouders (exclusief [appellant sub 1.]) en de kredietverlenende banken om een daadwerkelijk faillissement van [Z.] af te wenden kan hebben geleid tot een groter tekort in het uiteindelijke faillissement dan er zou zijn geweest indien de reddingspoging niet zou zijn ondernomen en een faillissement van [Z.] eerder zou zijn gevolgd. Matiging van het tekort waarvoor [appellant sub 1.] aansprakelijk wordt gehouden tot het tekort dat er bij een direct faillissement ten tijde van het vertrek van [appellant sub 1.] zou zijn geweest zou, kan dan in de rede liggen.
18.8.4. Het hof acht zich niet in staat om op grond van de voorhanden stukken te beoordelen in hoeverre het tijdsverloop tussen het vertrek van [appellant sub 1.] als bestuurder van [Z.] en het faillissement van [Z.] heeft geleid tot een groter tekort in het faillissement. Mogelijk is dit een vraag die bij uitstek door de in hoger beroep benoemde deskundige had kunnen worden beantwoord doch die niet aan de deskundige is voorgelegd omdat partijen over het voorleggen van verdere vragen aan de deskundige niet eenstemmig waren. Het hof zal er thans mee volstaan om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of en hoe zou kunnen worden vastgesteld in hoeverre het tekort in het faillissement van [Z.] is ontstaan in de periode tussen het vertrek van [appellant sub 1.] en het uiteindelijke faillissement. Gezien het feit dat, naar mag worden verwacht, de curatoren daarop het meeste zicht kunnen hebben, zal het hof hen als eerste in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten.
18.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
19. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 13 maart 2012 voor het nemen van een akte door partijen (de curatoren als eerste) als nader omschreven in r.o. 18.8.4;
houdt iedere verdere uitspraak aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, N.J.M. van Etten en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2012.