Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.077.959
arrest van de tweede kamer van 14 februari 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. E.C.J. Ris,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. S. Smeets,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 januari 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder nummer 191907/HA ZA 09-906 gewezen vonnis van 10 november 2010.
5. Het tussenarrest van 25 januari 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1. De comparitie heeft op 4 maart 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2. Bij memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis heeft [appellant] vier grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd - mede gelet op de inleidende dagvaarding, de eiswijziging ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg en de appeldagvaarding - tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover dit in conventie was gewezen en tot, waar mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad,
veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van primair € 23.787,--; subsidiair € 21.308,50, met de wettelijke rente hierover vanaf 21 januari 2009, althans 3 februari 2009, althans 9 april 2009; veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van € 904,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten en € 1.570,00 ter zake van expertisekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding en met de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
6.3. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft [geintimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft [geintimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, naar het hof begrijpt: tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover dat in reconventie is gewezen, en tot veroordeling van [appellant] tot betaling van € 2.000,-- en tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
6.4. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.
6.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories van grieven.
8. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
8.1.1. [appellant] heeft [geintimeerde] in rechte aangesproken en in conventie gevorderd vergoeding van de schade die hij heeft geleden door de handelwijze van [geintimeerde]. In reconventie vorderde [geintimeerde] op basis van de naar zijn stellingen tussen partijen nader gesloten overeenkomst vergoeding van € 2.000,-- ter zake door hem uitgevoerd meerwerk. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen omdat [geintimeerde] nimmer in verzuim was komen te verkeren. De vordering van [geintimeerde] werd afgewezen omdat [geintimeerde] onvoldoende gemotiveerd had gesteld dat hij ter zake met [appellant] een nadere overeenkomst had gesloten.
8.1.2. Het hof zal de grieven van beide partijen tegen deze oordelen in het navolgende gezamenlijk behandelen.
8.2.1. In r.o. 2.1.-2.8. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 3 in principaal appel wordt deze vaststelling voor zover in r.o. 2.1. gedaan (terecht) bestreden. Het hof komt hierna in r.o 8.3.3. daar op terug. Voor het overige vormen de door de rechtbank vastgestelde feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
8.2.2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
[appellant] heeft in het voorjaar van 2008 aan [geintimeerde] opdracht gegeven voor de realisatie van een uitbouw aan zijn woning en de renovatie van zijn keuken en toilet/hal. In mei 2008 is [geintimeerde] met het werk begonnen. Nadat op enig moment tussen partijen geschillen waren ontstaan over de uitvoering van de werkzaamheden en over het bedrag dat door [appellant] nog aan [geintimeerde] moest worden voldaan, heeft [geintimeerde] het werk neergelegd. Partijen hebben rond die tijd de hulp ingeroepen van bemiddelaar [bemiddelaar]. Tussen partijen staat niet vast of het schikkingsvoorstel van [bemiddelaar] door [appellant] is geaccepteerd.
[appellant] heeft door ZNEB BV Expertise en Taxatie op 10 december 2008 een onderzoek laten uitvoeren. [geintimeerde] was daarbij niet aanwezig. Het op 16 maart 2009 uitgebrachte expertiserapport maakt gewag van een bedrag van € 12.530,-- ter zake nog uit te voeren werk, € 925,-- ter zake te herstellen gebreken en € 950,-- ter zake schade inboedel.
8.2.3. Van de offerte van [geintimeerde] aan [appellant] zijn door partijen verschillende exemplaren overgelegd. Niet alleen de bedragen verschillen, maar ook sommige – niet alle – delen van de tekst van deze offerte. Van de verschillende offertes valt op dat deze alle dezelfde, weinig voorkomende, spelfouten bevatten. Thans bevinden zich in het procesdossier een door [geintimeerde] overgelegde offerte van [geintimeerde] d.d. 20 april 2008,-- ten bedrage van € 14.992,-- incl. btw (prod. 1 cva) en een door [appellant] overgelegd exemplaar, dat door hem en zijn vrouw is getekend en dat als opschrift heeft “offerte/rekening Factuurnummer [factuurnummer]” d.d. 20 april 2008,--. Deze tweede offerte/rekening sluit op een bedrag van € 12.550,-- excl. btw, zijnde € 14.934,50 incl. btw (bijlage c/c/ bij prod. 4 dagv. en prod 15 mvg.). Hierop staat voorts vermeld: “7.500 euro is reeds overgemaakt restant dat nog overgemaakt moet worden is € 7437,50”.
Weliswaar is door de advocaat van [geintimeerde] ter comparitie bij de rechtbank verklaard dat de offerte en de facturen en de crediteringen door [geintimeerde] geen waarde hebben, omdat partijen alles onderling zwart regelden en deze stukken alleen maar waren opgesteld [kennelijk] om geld los te krijgen van de bank waar het bouwdepot van [appellant] stond, maar nu zowel [appellant] als [geintimeerde] hun stellingen verder geheel op deze offertes, facturen en crediteringen baseren, zal het hof deze overgelegde stukken wel bij zijn oordeel betrekken.
8.2.4. Ten aanzien van het voorgevallene zijn in de procedure voor zover thans relevant voorts overgelegd de navolgende stukken (in chronologische volgorde):
a) een handgeschreven kwitantie d.d. 7 juli 2008, ondertekend door [geintimeerde] waarop staat vermeld: “2e aanbetaling a € 5000 voldaan (get. [geintimeerde])” (prod. 16 mvg).
b) een rekening van [geintimeerde] gedateerd 15 juli 2008, waarop staat te lezen:
“voor u gerealiseerd
spuit en stucwerk
dichten v naden plafond (..)”(bijlage c2 bij prod 4 bij dagv. en prod. 17 mvg)
Deze rekening sluit op € 2.400,--, vermeerderd met 6% btw = € 2.544,00. Met de hand staat hierop geschreven “contant voldaan” voorzien van een paraaf en de handtekeningen van [appellant] en zijn vrouw.
c) een rekening van [geintimeerde] gedateerd 24 augustus 2008, waarop staat te lezen:
“voor u gerealiseerd
Betegelen toilet compleet
Betegelen keuken compleet
Inc vloer keuken”(bijlage c3 bij prod 4 bij dagv., prod. 8 cva in reconventie)
Deze rekening sluit op € 2.550,00--, vermeerderd met 19% btw = € 3.043,50. Vermeld staat voorts “betaling volgens afspraak via telefonische overboeking”
d) een overzicht van de bouwdepotrekening van [appellant], waaruit blijkt dat op 12 september 2008 aan [geintimeerde] is uitbetaald het bedrag van € 3.043,50 (prod. 9 cva in reconventie)
e) een brief van [geintimeerde] aan bemiddelaar [bemiddelaar] d.d. 13 oktober 2008 (prod. 2 mva):
“Voorstel voor werkzaamheden fam [appellant]
De volgende werkzaamheden zullen voltooid worden
A metselen buitenzijde woning
B stucadoren aanbouw
C afwerken tussendeuren inc stuc en afhangen excl sluitwerk
D montage radiatoren
E afwerken wandtegels
F plaatsen vloertegels keuken
Fam [appellant] dient de vloertegels zelf te bekostigen
Prijs van aangeboden vloertegel keuken A € 12,50 zal in mindering worden gebracht totaal 10 m2 inc btw
Alle andere werkzaamheden vallen onder meerwerk en kunnen onder een meerprijs a € 37.50 per uur Voor u worden verricht
Werkzaamheden zullen door ons worden hervat na het voldoen a € 2000 excl bij DHR [bemiddelaar]”
f) een e-mail van bemiddelaar [bemiddelaar] aan [appellant] d.d. 17 november 2008 (prod. 3 mva):
“Dag Fam [appellant]
Hierbij de brief van [geintimeerde].
Mijn bankrekening is (..)
Zie uw betaling tegemoet en zal zorgdragen voor een juiste afwerking.”
g) een e-mail van [appellant] aan de bemiddelaar [bemiddelaar] d.d. 18 november 2008 (prod. 3 mvg):
“Bij de brief van meneer [geintimeerde] [hof: [geintimeerde]] is een paar onderdelen onbekend.
-WC moet klaar zijn
-elektriciteit van keuken, woonkamer en tuinverlichting
(..)
In de vorige brief staat 37.50 per uur meerprijs voor onz wordt verricht, wat bedoeld hij daarmee. Vervolgens wat bedoelt hij over de 2000 exl voldaan bij meneer [bemiddelaar], wat betekend exl hier. Dat was de afspraak eerst € 1000 naar u rekening overmaken en als hij klaar is, betalen we de € 1000.
Kunt u graag vragen van heer [geintimeerde] om een nieuw brief met correctie naar ons toesturen.”
h) een brief van [geintimeerde] (zonder aanhef) gedateerd 19 november 2008 (prod. 4 mva princ. app.) met daarin een opsomming van werkzaamheden die nog voltooid moesten worden, het meerwerk dat reeds was verricht en het meerwerk dat nog verricht moet worden. In deze brief staat onder meer:
“De verbouwing zal [geintimeerde] in opdracht laten uitvoeren.
Een bedrag van € 2.000,-- over te maken aan [bemiddelaar].
(..)
De werkzaamheden onder het kopje meerwerk kunnen gerealiseerd worden o.b.v. meerwerk. De kosten hiervan bedragen per uur € 37,50 excl 19% btw en voorrijkosten en kilometervergoeding.”
i) een e-mail van [bemiddelaar] aan [appellant] d.d. 20 november 2011, waarin de brief van [geintimeerde] van 19 november is meegezonden (prod. 3 cva in conv.). Deze e-mail eindigt met de vraag:
“Graag hoor ik of u ingaat op het voorstel van [geintimeerde].”
j) een (naar de stellingen van [appellant]: aangetekende) brief van [appellant] aan [geintimeerde] d.d. 25 november 2008 (prod. 1 inl. dagv.):
“Wij vinden het vervelend dat de situatie zo is gelopen. We hadden namelijk een afspraak (getekend offerte) en wij hebben het totale bedrag overgemaakt, maar u bent deze afspraak niet nagekomen.
We leven nu in een koude en vochtige woonkamer, doordat u uw werkzaamheden niet heeft afgemaakt. Door de regen zijn er op veel plekken vochtige plekken ontstaan. De schade loopt elke dag op. Hoe sneller dit opgelost is, hoe beter. Wij hopen binnen een week iets van u te horen.”
k) een (tevens per e-mail verzonden) brief van ARAG (namens [appellant]) aan [geintimeerde] d.d. 9 december 2008 (prod. 2 inl. dagv.):
“(..) U bent ernstig tekortgeschoten in de uitvoering van deze overeenkomst en naar ik begrepen heb weigert u thans zelfs de overeengekomen werkzaamheden verder uit te voeren ondanks een schriftelijke aanmaning van cliënt daartoe. (..) Cliënt is dan ook gerechtigd zich tot een derde te wenden voor de nog uit te voeren werkzaamheden, alsmede om de eventueel aanwezige gebreken in de door u uitgevoerde werkzaamheden te laten herstellen. (..)
Daarnaast is er tijdens uw werkzaamheden schade ontstaan aan eigendommen van cliënt. Het moge duidelijk zijn dat cliënt u ex artikel 6:162 BW Pro ook aansprakelijk acht voor deze schade (..)
Voor dit moment heb ik namens cliënt een opdracht tot expertise gegeven aan ZNEB voor het vaststellen van de schade (..) De expert zal (..) u tevens uitnodigen om bij deze expertise aanwezig te zijn. (..)
Voor dit moment stel ik u bij dezen in ieder geval nogmaals uitdrukkelijk aansprakelijk voor alle door cliënt geleden schade (..)”
l) een e-mail van [geintimeerde] aan ARAG d.d. 10 december 2008 (prod. 3 inl. dagv.):
“(..) Ben zelf ook op de hoogte van de bestaande situatie i.v.m. expertise.
Acht het daarom niet nodig aanwezig te zijn. (..)
Ga er zeker niet mee akoord dat er een tweede partij verder gaat met de voltooiing van de werkzaamheden (..) Blijf niet in gebreke. Maar zal naar aantoning stukken duidelijk kunnen aantonen dat er een betalingsgeschil is. (..)”
m) een (tevens per e-mail verzonden) brief van ARAG aan [geintimeerde] d.d. 16 december 2008 (prod. 13 mvg):
“(..) Het is cliënt geheel onduidelijk op welk betalingsgeschil u exact doelt. Bij weten van cliënt zijn alle betalingstermijnen voldaan en weigert u simpelweg de werkzaamheden verder op te pakken en naar behoren af te ronden. Gezien deze weigering is er dan ook reeds sprake van verzuim uwerzijds ex artikel 6:83 BW Pro en is cliënt dan ook gerechtigd zich tot een derde te wenden voor het laten afronden van de werkzaamheden en het herstellen van eventuele schade.
Gezien de huidige woonsituatie van cliënt is het in ieder geval noodzaak dat de werkzaamheden binnen zo kort mogelijke termijn weer worden opgepakt en worden afgerond. Gezien deze omstandigheden verzoekt cliënt u bij dezen en voor zover noodzakelijk sommeert cliënt u daartoe om binnen 5 dagen, aldus uiterlijk 19 december a.s. aan te geven of u de werkzaamheden weer zult oppakken (..)
Indien u binnen de gestelde termijn geen gehoor of geen positief gehoor geeft aan deze sommatie dan ziet cliënt zich genoodzaakt zich terstond tot een derde te wenden (..) Het moge duidelijk zijn dat alle kosten die hiermee gepaard gaan, volledig op u zullen worden verhaald. (..)”
n) een e-mail van [geintimeerde] aan ARAG d.d. 16 december 2008 (prod. 14 mvg):
“Dat de Fam [appellant] niet op de hoogte is van een betalingsverschil kan ik mij niet voorstellen aangezien hij via officieele mail heeft toegegeven aan onze tussenpersoon. Er was een betalings afspraak gemaakt te storten op een derde rekening.
Te zijner tijd zal mijn raadsman u deze papieren toesturen. (..)”
8.2.5. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg zijn door partijen verklaringen over het voorgevallene afgelegd welke in het proces-verbaal zijn opgenomen en door partijen zijn getekend. Van belang is thans de ten overstaan van de rechter in eerste aanleg gedane erkenning door [geintimeerde] van betalingen door [appellant], te weten € 7.500,-- (hoofdovereenkomst)
€ 3.750,-- (hoofdovereenkomst) “ na de vakantie”
€ 2.544,-- (meerwerk)
€ 3.043,50 (meerwerk).
8.2.6. Tenslotte is door [geintimeerde] is een ongedateerde “offerte/bouwberekening” overgelegd (prod. 1 mva princ. app.). Gesteld noch gebleken is wanneer, ten behoeve waarvan en door wie dit stuk is opgesteld en of dit ooit aan [appellant] ter hand is gesteld. [appellant] ontkent dit stuk ooit eerder gezien te hebben. Het hof zal dit stuk daarom verder ter zijde laten.
8.3.1. Uit de hierboven gereleveerde feiten blijkt dat [geintimeerde] gerechtelijk heeft erkend dat [appellant] ter zake de hoofdovereenkomst aan hem heeft voldaan € 11.250,-- (€ 7.500,-- + € 3.750,--) en ter zake meerwerk heeft voldaan € 5.587,50 (€ 2.544,-- + € 3.043,50).
8.3.2. Het is het hof niet duidelijk hoe deze vaststaande feiten zich verhouden tot de eveneens door [appellant] overgelegde kwitantie d.d. 7 juli 2008, waarop door [geintimeerde] zou zijn geschreven “2e aanbetaling a € 5000 voldaan (get. [geintimeerde])” (r.o. 8.2.4. onder a), en met name niet op welke werkzaamheden deze aanbetaling ziet. Nu genoemde kwitantie door [geintimeerde] bij zijn memorie van antwoord in principaal appel op geen enkele wijze is betwist, gaat het hof conform het standpunt van [appellant] in de memorie van grieven sub 13 er echter van uit dat [appellant] aan [geintimeerde] € 18.043,50 heeft betaald.
8.3.3. Vaststaat dat [geintimeerde] op enig moment - kennelijk voordat partijen zich tot bemiddelaar [bemiddelaar] wendden in oktober 2008 - het werk heeft neergelegd. Eveneens vaststaat in rechte dat [appellant] toen aan [geintimeerde] had betaald € 18.043,50. Ter zake de betalingsverplichtingen van [appellant] betekent dat [geintimeerde] van [appellant] nog tegoed had (€ 14.992,--/€ 14.934,50 + € 2.500,--+ € 3.043,50 minus € 18.043,50 =) € 2.448,--/€ 2.390,50 (offerteversie van [geintimeerde] resp. offerteversie van [appellant]).
8.3.4. Door [geintimeerde] wordt niet betwist dat hij het werk ter zake de hoofdovereenkomst op dat moment nog niet had voltooid. Zo heeft [geintimeerde] ter comparitie bij de rechtbank verklaard: “ik [had] het werk voor 60 a 70 % gedaan.”. Weliswaar had [appellant] dus nog niet alles betaald, maar [geintimeerde] had ook niet alle werkzaamheden verricht. Op geen enkele manier is derhalve komen vast te staan dat [geintimeerde] op dat moment zijn werkzaamheden rechtmatig mocht opschorten. Er was dus in september 2008 geen sprake van schuldeisersverzuim bij [appellant], zoals [geintimeerde] lijkt te stellen. Integendeel. [geintimeerde] heeft ter comparitie bij de rechtbank voorts verklaard dat hij zijn werkzaamheden pas heeft opgeschort omdat [appellant] de gestelde overeenkomst over de betaling van die € 2.000,-- niet nakwam. Dit standpunt laat zich niet rijmen met de - reeds bij cva ingenomen - stelling van [geintimeerde] dat partijen problemen kregen, [geintimeerde] zijn werk opschortte, partijen om bemiddeling van [bemiddelaar] vroegen en toen overeenkwamen dat het werk voor € 2.000,-- zou worden afgemaakt. Het hof zal dit andersluidende standpunt van [geintimeerde] ter zijde laten.
8.3.5. [geintimeerde] stelt voorts dat [appellant] in verzuim is komen te verkeren, doordat hij de afspraak over de betaling van het verdere meerwerk niet is nagekomen. [geintimeerde] had voor € 8.000,-- aan meerwerk verricht. Hij nam genoegen met betaling van € 2.000,-- in twee delen (een deel direct en een deel bij oplevering) en [appellant] was daarmee akkoord, aldus nog steeds [geintimeerde]. Bovendien, zo heeft de rechtbank vastgesteld in r.o. 4.8 van haar eindvonnis, zou [geintimeerde] na ontvangst van het bedrag van € 2.000,-- ook geen aanspraak meer maken op de restantbetaling ter zake de hoofdovereenkomst. De rechtbank heeft dit oordeel gestoeld op de eigen verklaring van [geintimeerde] ter comparitie:
“Met de betaling van die EUR 2.000,00 zou dus en de hoofdsom en het meerwerk betaald zijn.”
Deze verklaring van [geintimeerde] is niet te rijmen met de overgelegde stukken, waaruit lijkt voort te vloeien dat naast genoemde € 2.000,-- voor het meerwerk € 37,50 per uur moest worden betaald. Het hof wijst bijvoorbeeld op de brief van [geintimeerde] van 13 oktober 2008:
“Alle andere werkzaamheden vallen onder meerwerk en kunnen onder een meerprijs a € 37.50 per uur Voor u worden verricht
Werkzaamheden zullen door ons worden hervat na het voldoen a € 2000 excl bij DHR G [bemiddelaar]” (r.o. 8.2.4. onder e).
8.4.1. [appellant] heeft steeds betwist dat [geintimeerde] ander meerwerk dan waarvoor hij de twee facturen had betaald, heeft verricht. [appellant] stelt dat [geintimeerde] de betaling door hem van het bedrag van € 2.000,-- gebruikte als pressiemiddel. Het in de vorige r.o. aangehaalde citaat uit de brief van [geintimeerde] van 19 november 2008 wijst meer in de richting van de interpretatie van [appellant] van de gebeurtenissen dan van de interpretatie van [geintimeerde]. Het hof wijst ook op de nadere uitleg van [geintimeerde] van zijn voorstel, gegeven in zijn brief van 19 november 2008 (r.o. 8.2.4 onder h).
8.4.2. Niet alleen is dus niet duidelijk waarvoor [appellant] € 2.000,-- zou moeten betalen, maar, en dat is waar het om gaat, uit de correspondentie, zoals weergegeven in r.o. 8.2.4. - in het bijzonder de e-mail van [appellant] van 18 november 2008 - , blijkt evenmin dat er een definitieve afspraak tussen [appellant] en [geintimeerde] was dat er door [appellant]
€ 2.000,-- aan [geintimeerde] zou worden betaald. In de conclusie van antwoord onder 14 neemt [geintimeerde] dit standpunt overigens zelf ook in, waar hij schrijft: “[appellant] is met dit voorstel echter niet akkoord gegaan.”
8.4.3. [appellant] was derhalve, anders dan [geintimeerde] stelt, niet in verzuim met enige verplichting jegens [geintimeerde] en de vordering in reconventie is terecht door de rechtbank afgewezen. De grief in incidenteel appel faalt en het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd.
8.5.1. De rechtbank was van oordeel dat de brief van [appellant] van 25 november 2008 aan [geintimeerde] (r.o. 8.2.4. onder j) niet als een ingebrekestelling kan worden beschouwd. In hoger beroep heeft [appellant] overgelegd de brief van ARAG (namens hem) aan [geintimeerde] van 16 december 2008 (r.o. 8.2.4. onder m). Deze brief is blijkens zijn reactie per e-mail van dezelfde datum (r.o. 8.2.4. onder n) door [geintimeerde] ontvangen.
8.5.2. Het hof is van oordeel dat in ieder geval die laatste brief van ARAG als een duidelijke ingebrekestelling heeft te gelden. In deze brief constateert ARAG allereerst dat [geintimeerde] weigert zijn werk af te maken, zodat hij reeds daarom op grond van art. 6:83 sub c BW Pro in verzuim is komen te verkeren, maar anderzijds wordt aan [geintimeerde] in deze brief nog een termijn tot 19 december 2008 gegund om “aan te geven of u de werkzaamheden weer zult oppakken”. Dus als [geintimeerde] niet voor 19 december 2008 zou hebben aangegeven dat hij de werkzaamheden wilde voltooien, hij wat [appellant] betreft in verzuim verkeerde. Tevens blijkt uit genoemde brief dat [appellant] dan bij [geintimeerde] aanspraak zal maken op vergoeding van alle schade die hij lijdt en zal lijden.
8.5.3. Nu [geintimeerde] in zijn reactie op de brief van ARAG van 16 december 2008 niet is ingegaan op de sommatie om het werk af te maken, en evenmin het werk heeft afgemaakt, is hij (in ieder geval) vanaf 19 december 2008 in verzuim komen te verkeren, nu er geen sprake was van een eerder (schuldeisers)verzuim aan de kant van [appellant] (zoals hierboven in r.o. 8.3.4. overwogen).
Grief 1 in principaal appel slaagt derhalve.
8.6.1. Nu [geintimeerde] in verzuim is komen te verkeren, is hij gehouden de door zijn tekortkoming ontstane schade van [appellant] te vergoeden. [appellant] heeft [geintimeerde] op 9 december 2008 per brief en per -mail meegedeeld dat hij op 10 december 2008 een expertise zou laten verrichten met betrekking tot de schade en heeft [geintimeerde] uitdrukkelijk uitgenodigd daarbij aanwezig te zijn. Anders dan zijn advocaat ter comparitie voor de rechtbank stelde (“[mijn cliënt] was niet in de gelegenheid erbij te zijn”) blijkt uit de e-mail van [geintimeerde] aan ARAG van 10 december 2008 (r.o. 8.2.4. onder l) dat [geintimeerde] er geen prijs op stelde om aanwezig te zijn:
“(..) ben zelf ook op de hoogte van de bestaande situatie i.v.m. expertise.
Acht het daarom niet nodig aanwezig te zijn. (..)”.
8.6.2. De expert van ZNEB heeft de hiervoor in r.o. 8.2.2. vermelde schade geconstateerd.
Voor wat betreft de opname door ZNEB heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat de termijn die aan [geintimeerde] werd gegeven (een aankondiging een dag tevoren) te kort was. Los daarvan had [geintimeerde] overigens aangegeven dat hij niet aanwezig wilde zijn.
Dit brengt met zich dat [geintimeerde] niet in de mogelijkheid is geweest vragen te formuleren aan ZNEB dan wel zijn oordeel tijdens dit onderzoek kenbaar te maken, hetgeen een wezenlijk onderdeel is van het beginsel van hoor- en wederhoor. Het rapport van ZNEB heeft dan ook te gelden als een partijrapportage. Het is immers uitgebracht in opdracht van één procespartij – [appellant] – en ook aan die partij gericht. De status van het rapport is daarmee gelijk aan de status van een schriftelijk bewijsstuk dat door één partij in het geding is gebracht ter onderbouwing van haar stellingen. Het hof zal het rapport als zodanig behandelen.
8.6.3. Voorstaande in acht nemende, ligt het echter wel op de weg van het [geintimeerde] de stellingen van [appellant] over de schade – zoals geformuleerd in het rapport van ZNEB – voldoende gemotiveerd te betwisten. [geintimeerde] heeft dit niet gedaan. Hij heeft volstaan met een algemene betwisting. In het licht van de geconstateerde gebreken en de schadeberekening die is overgelegd door [appellant] is dit onvoldoende. Slechts ten aanzien van de schade aan de meubels stelt [geintimeerde] dat hij [appellant] had gewaarschuwd zijn meubels te beschermen, zodat schade die bij gebreke daarvan is ontstaan voor eigen rekening van [appellant] komt. Op dit laatste punt is [appellant] niet meer ingegaan, zodat het hof er van zal uitgaan dat [appellant] in strijd met zijn verplichting daartoe zijn meubels niet had beschermd. De ter zake gevorderde schade van € 950,-- komt derhalve niet voor vergoeding in aanmerking. Voor het overige zal het hof de constateringen van het rapport van ZNEB volgen. Grief 2 in principaal appel slaagt in zoverre.
8.7.1. De slotsom is dat de grieven in principaal appel slagen en de grief in incidenteel appel faalt. Het bewijsaanbod van [geintimeerde] wordt gepasseerd als te algemeen en voor het overige niet relevant voor de beslissing. Het beroepen vonnis zal voor zover in conventie gewezen worden vernietigd en aan [appellant] zal een bedrag ter zake schadevergoeding worden toegekend.
8.7.2. Voor wat betreft de hoogte van de aan [appellant] toe te kennen schadevergoeding heeft het volgende te gelden. Door [appellant] is een hoger bedrag gevorderd dan voortvloeit uit de schadeberekening van ZNEB. [appellant] onderbouwt dit hogere bedrag met rekeningen van Schildersbedrijf [Z.]. [appellant] heeft echter geen enkele verklaring gegeven voor de verschillen tussen de bedragen van ZNEB en de facturen van [Z.]. De werkzaamheden door [Z.] zijn reeds begin januari 2009 verricht, zo blijkt uit de facturen. [geintimeerde] is op geen enkele wijze in de gelegenheid gesteld een contra-expertise te laten verrichten. Dit alles brengt het hof tot de conclusie dat de schade van [appellant] zal worden geschat op het door ZNEB bepaalde bedrag van € 12.530,-- (nog uit te voeren werk) + € 925,-- (herstelkosten schade).
In r.o. 8.3.3. heeft het hof overwogen dat [geintimeerde] nog van [appellant] te vorderen had € 2.448,-- of € 2.390,50. Het hof zal deze vordering van [geintimeerde] ex aequo et bono bepalen op € 2.419,--. Dit betekent dat de vordering van [appellant] in hoofdsom nog bedraagt: € 10.948,--.
8.7.3. [appellant] heeft tevens vergoeding gevorderd van de expertisekosten ad € 1.570,--. Dit bedrag is als zodanig niet door [geintimeerde] betwist en komt voor vergoeding in aanmerking. Voor wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 904,-- geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv Pro. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellant] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.
8.7.4. Ter zake de ingangsdatum van de wettelijke rente heeft [geintimeerde] geen standpunt ingenomen en de primair gevorderde datum (21 januari 2009) niet betwist. Het hof zal derhalve deze datum aannemen.
8.7.5. [geintimeerde] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
8.7.6. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
9. De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 november 2010 voor zover in reconventie gewezen;
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 november 2010 voor zover in conventie gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geintimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen het bedrag van € 10.948,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 21 januari 2009 tot aan de dag
der algehele voldoening en € 1.570,-- met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van de procedure aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 401,98 aan verschotten en € 904,-- aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het principaal en incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 727,93 aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris advocaat in principaal appel en € 894,-- aan salaris advocaat in incidenteel appel.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2012.