Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Uitspraak: 21 februari 2012
Zaaknummers: HV 200.097.162/01 en HV 200.097.578/01
Zaaknummer eerste aanleg: 224953/FA RK 11-238
in de zaak in hoger beroep HV 200.097.162/01 van:
[Appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. J.J.J.M. van Ruth,
tegen
[Geintimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerster,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M.H.A.J. Slaats
en in de zaak in hoger beroep HV 200.097.578/01 van:
[Geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M.H.A.J. Slaats
tegen
[Appellant],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. J.J.J.M. van Ruth,
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 augustus 2011.
2. Het geding in hoger beroep
in de zaak in hoger beroep HV 200.097.162/01:
2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 november 2011, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen, voor zover daarin is bepaald dat het zelfstandig verzoek van de vader met betrekking tot de wijziging van de zorg - en opvoedingstaken wordt afgewezen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de vader met betrekking tot de zorg - en opvoedingstaken alsmede de vakantieregeling alsnog toe te wijzen.
2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 27 december 2011, heeft de moeder verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep, althans diens hoger beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
in de zaak in hoger beroep HV 200.097.578/01:
2.3. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 november 2011, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdeling van de zorg - en opvoedingstaken vast te stellen conform de in geheel artikel 3 van Pro het door de moeder opgemaakte ouderschapsplan opgenomen regeling, en deze regeling op te nemen in de te geven beschikking.
2.4. Van de zijde van de vader is geen verweerschrift ingekomen ter griffie.
2.5. Gelet op de verknochtheid van de ter griffie onder de nummers HV 200.097.162/01 en HV 200.097.578/01 ingeschreven zaken heeft het hof de voeging daarvan gelast, zodat zij gezamenlijk zullen worden behandeld en er gezamenlijk op zal worden beslist.
2.6. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 januari 2012.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de vader, bijgestaan door mr. J.J.J.M. van Ruth;
- de moeder, bijgestaan door mr. M.H.A.J. Slaats;
- de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) vertegenwoordigd door de heer R. Heckers.
2.7. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 5 juli 2011;
- de brieven van de Raad voor de Kinderbescherming d.dis 18 en 23 november 2011.
3. De beoordeling
3.1. Partijen zijn op 26 maart 1999 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk van partijen is geboren: [X.] (hierna: [zoon]), op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats]. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [zoon] uit.
[zoon] heeft het hoofdverblijf bij de moeder.
3.2. Bij beschikking van 1 juni 2006, feitelijk uitgesproken op 1 juni 2007, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 14 juni 2007 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2.1. Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, een zorgregeling vastgesteld zoals in die beschikking is weergegeven, waarbij de vader gerechtigd is tot omgang gedurende 26 weekenden per jaar en alle woensdagen, inclusief de nacht van woensdag op donderdag. Voorts is bepaald dat de vakanties in onderling overleg worden ingevuld.
3.3. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, de voornoemde beschikking van 1 juni 2006, feitelijk uitgesproken op 1 juni 2007, met ingang van 18 augustus 2011 gewijzigd enkel voor wat betreft de daarin opgenomen regeling inzake de verdeling tijdens de korte vakanties.
3.4. Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan ieder afzonderlijk in hoger beroep gekomen.
In de zaak in hoger beroep HV 200.097.162/01:
3.5. De vader voert in zijn beroepschrift en aangevuld ter zitting, samengevat, het volgende aan.
De huidige feitelijke omgangsregeling komt niet overeen met hetgeen de rechtbank heeft opgenomen in de beslissing. De vader meent derhalve dat er sprake is van een kennelijke verschrijving in de bestreden beschikking. De rechtbank heeft het verzoek van de vader om te komen tot een herstel van de bestreden beslissing echter afgewezen.
De vader heeft gesteld dat de door hem aangevoerde gronden voldoende zijn om aan te tonen dat de door hem voorgestelde regeling waarbij [zoon] gedurende evenveel tijd bij de vader als de moeder doorbrengt in het belang van [zoon] kan worden geacht en ook zeer wenselijk is voor zijn relatie met [zoon].
Een dergelijk voorstel kent geen praktische bezwaren, nu de vader en de moeder slechts een tweetal huizen van elkaar verwijderd wonen en derhalve de school en vrienden van [zoon] vanuit beide adressen op dezelfde wijze bereikbaar zijn.
Een gelijkwaardige verdeling van de zorg - en opvoedingstaken maakt dat beide partijen betrokken zijn bij de dagelijkse bezigheden van [zoon]. De vader vreest dat [zoon] gezien de huidige situatie mogelijk terecht komt in een loyaliteitsconflict, doordat hij thans moet kiezen tussen de moeder en de vader.
Daarbij komt dat de vader met zijn werkgever heeft kunnen afstemmen dat hij, in de periode dat [zoon] bij hem zal zijn, 24 uur per dag aaneengesloten thuis is.
Daarnaast heeft de rechtbank het verzoek van de vader met betrekking tot het recht op eerste opvang onvoldoende beoordeeld en ten onrechte zonder nadere motivering afgewezen.
Het is de wens van de vader om eveneens als opvoeder van [zoon] te fungeren, er zijn naar de mening van de vader geen bezwaren om hem een gelijkwaardige opvoeder van [zoon] te laten zijn.
Hoewel de vader van mening is, dat schoolvakanties van [zoon] eerlijk verdeeld dienen te worden, heeft de rechtbank ten onrechte opgenomen dat de vader het eens is met de voorgestelde vakantieregeling zijdens de moeder. De rechtbank heeft naar de mening van de vader ten onrechte opgenomen dat de reguliere regeling gedurende andere feestdagen en korte vakanties zal worden voortgezet, tenzij de ene ouder de andere ouder ten minste zes weken tevoren schriftelijk of per email bericht dat hij/zij in die periode met [zoon] op vakantie gaat. Doordat de vader financieel niet in staat is meerdere malen per jaar op vakantie te gaan kan hij beperkt met [zoon] diens vakanties doorbrengen. Dit is niet in het belang van [zoon].
De vader meent dat de vakanties bij helfte dienen te worden verdeeld. Hierbij zullen partijen in acht nemen dat alle vakanties om en om zullen plaatsvinden. Dat wil zeggen dat [zoon] bij de vader zal verblijven gedurende de eerste korte schoolvakantie in de even jaren, met dien verstande dat [zoon] gedurende de tweede korte schoolvakantie bij de moeder verblijft en de daarop volgende schoolvakantie wederom bij de vader ofwel: om en om. In de oneven jaren zal de voormelde regeling worden omgedraaid.
3.6. De moeder voert in haar verweerschrift en aangevuld ter zitting, samengevat, het volgende aan.
De moeder streeft vastlegging van een praktische en duidelijke regeling na, waarbij het belang van [zoon] prevaleert. In de door de moeder voorgestelde regeling zijn de moeder en de vader gelijkwaardige ouders, net zoals zij dat nu al zijn. Partijen hebben inmiddels in onderling overleg de dinsdagavond vervangen door de zondagavond. Hierdoor is een extra wisselmoment en bijkomende onduidelijkheid voor [zoon] weggenomen. De moeder meent dat de huidige regeling in het belang van [zoon] is.
De moeder ziet niet in waarop de vader het door hem aangevoerde loyaliteitsconflict baseert. De huidige regeling is de regeling van de afgelopen 2,5 jaar met slechts één kleine aanpassing (zondagavond in plaats van dinsdagavond) en bevat verder niet meer dan een vastlegging van gewone en al lopende afspraken. Verder is de beslissing om [zoon] enkele dagen per week naar de kinderopvang te laten gaan voor beide ouders destijds een bewuste keus geweest; beide ouders achtten dit destijds al in het belang van de (sociale) ontwikkeling van [zoon]. Het is niet in het belang van [zoon] om telkens één op één tijd door te brengen met de ouder die op dat moment beschikbaar is.
De moeder wil met het zoveel mogelijk vastleggen van afspraken aangaande de omgang een terugkerende discussie en trekwerk voorkomen, dit omwille van de duidelijkheid en de rust voor [zoon].
De moeder meent primair dat de vader niet kan appelleren tegen hetgeen hij in eerste aanleg heeft geaccordeerd. Verder meent de moeder dat de regeling duidelijk, goed en praktisch uitvoerbaar is en bovenal in het belang van [zoon]. Waar de vader concludeert dat hij “feitelijk” afhankelijk is van toestemming van de moeder om met [zoon] op vakantie te mogen gaan, is hij abuis en leest hij de regeling niet goed.
De vakantieregeling beoogt nu juist het botsen van belangen en plannen te voorkomen door partijen te dwingen ruim voorafgaand aan een korte vakantieperiode aan te geven dat er op vakantie zal worden gegaan. Met deze regeling is het voor beide ouders mogelijk om, indien dat past in hun agenda om op vakantie te gaan in welke korte vakantieperiode dan ook. Anders dan de vader, meent de moeder dat gelijkwaardig ouderschap niet betekent dat elke ouder exact evenveel tijd met [zoon] doorbrengt. [zoon] heeft met beide ouders veel en goed contact, er is dan ook geen enkele reden de huidige regeling nog te wijzigen, en zeker niet zo ingrijpend als de vader voorstaat. Er is nooit sprake geweest van volledig co-ouderschap.
Wel is sprake van een ruime omgangsregeling die niet alleen in de weekeinden, maar ook wekelijks op doordeweekse dagen heeft plaatsgevonden.
De moeder verzet zich tegen een week om week-regeling zoals de vader die thans voorstelt. Dit is een te ingrijpende wijziging die niet in het belang is van [zoon] en waartoe terzake doende argumenten ontbreken. Indien het hof dit wenselijk acht staat de moeder positief ten opzichte van een eventueel nader onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming in deze.
In de zaak in hoger beroep HV 200.097.578/01:
3.7. De moeder voert in haar beroepschrift en aangevuld ter zitting, samengevat, het volgende aan.
De rechtbank heeft ten onrechte in de bestreden beschikking de verdeling van zorg- en opvoedingstaken vastgesteld zoals volgt uit deze uitspraak, dit nu de rechtbank zich ten onrechte heeft beperkt tot de zorg- en contactregeling zoals deze door de moeder is voorgelegd in artikel 3.1. van het door haar opgestelde ouderschapsplan, en haar verzoek voor het overige heeft afgewezen.
In het oorspronkelijke voorstel van de moeder omvat het gehele artikel 3 de Pro door de moeder gewenste verdeling van verzorging - en opvoedingstaken. De moeder heeft de rechtbank verzocht om het gehele plan op te nemen in de te geven beschikking.
Het door de vader overgelegde voorstel laat feitelijk alle te regelen zaken onbesproken en kan in de ogen van de moeder niet worden aangemerkt als een werkbare regeling.
Er is door de vader dan ook feitelijk geen (voldoende gemotiveerd) verweer gevoerd tegen het door de moeder verzochte plan. De moeder verzoekt het hof alsnog het door haar voorgestelde plan in zijn geheel op te nemen.
3.8. Ter zitting heeft de vader hiertegen verweer gevoerd.
In de zaken in hoger beroep HV 200.097.162/01 en HV 200.097.578/01:
3.9. Het hof overweegt als volgt.
3.9.1. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd.
In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:377e BW in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW, een eerdere beslissing dienaangaande wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
3.9.2. Het hof acht zich terzake voldoende voorgelicht en ziet dan ook niet dat een onderzoek door de raad voor de kinderbescherming naar de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, zoals door de moeder verzocht, kan bijdragen aan het nemen van een verantwoorde beslissing.
3.9.3. Gebleken is dat de vader de eerste twee levensjaren van [zoon] het grootste deel van zorg - en opvoedingstaken voor zijn rekening heeft genomen. Nadien zijn ook de grootouders van zowel moeders als vaders zijde bij de zorg voor [zoon] betrokken en is [zoon] één dag per week naar een kinderdagverblijf gegaan. Na de echtscheiding zijn partijen na verloop van tijd afgeweken van de oorspronkelijk door de rechtbank in 2007 vastgestelde regeling. Vanaf september 2011 wijken partijen (wederom) af van de in 2007 door de rechtbank vastgestelde en bij de bestreden beschikking bevestigde zorgregeling, in die zin dat [zoon] niet op alle woensdagen, inclusief de nacht van woensdag op donderdag bij de vader verblijft, maar tot de maandagochtend die volgt op het weekeinde dat [zoon] bij de vader verblijft. Verder luncht [zoon] op schooldonderdagen bij de vader. Deze laatste regeling sluit aan bij de wens van de moeder.
3.9.4. Zowel de vader als de moeder wensen een vaststelling van een andere verdeling van de zorg- en opvoedingstaken aangezien de door de rechtbank bepaalde regeling niet (meer) in het belang van [zoon] zou zijn. Van de zijde van de moeder is aangevoerd dat [zoon] meer behoefte heeft aan duidelijkheid en structuur, terwijl van de zijde van de vader een gelijkwaardig ouderschap is benadrukt. Vaststaat dat beide partijen behoefte hebben aan duidelijkheid. Gebleken is echter dat partijen niet in samenspraak tot het gewenste resultaat kunnen komen. Het hof zal daarom een beslissing nemen die het hof geraden voorkomt.
3.9.5. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2010 (LJN BL 7407) dient gelijkwaardig ouderschap zoals vervat in artikel 1:247, lid 4, BW niet te worden uitgelegd als een 50%-50% verdeling van de tijd die het kind bij elke ouder doorbrengt.
In het onderhavige geval acht het hof evenwel een dergelijke 50%-50% verdeling wel aangewezen nu noch uit de gedingstukken noch uit het verhandelde ter zitting het hof is gebleken van enige contra-indicatie aan de zijde van [zoon] of de vader die aan een zogeheten co-ouderschapregeling in de weg staat.
De stelling van de moeder dat er slechts bij één opvoedingsklimaat (bij de moeder) het zwaartepunt dient te worden gelegd en met de andere ouder (de vader) een omgangsregeling moet komen volgt het hof in dit geval niet. [zoon] gedijt goed in de twee verschillende opvoedingsklimaten. Daarbij komt dat het werk van de vader het toelaat dat hij volledig beschikbaar is voor [zoon] bij een regeling waarbij [zoon] om de week bij de vader verblijft en bovendien dat partijen zeer dicht bij elkaar wonen, hetgeen maakt dat de sociale omgeving van [zoon] nauwelijks wordt aangetast.
Het feit dat de verbale communicatie tussen partijen thans niet optimaal is, doet hieraan niet af. Gebleken is immers dat de ouders wel communiceren per email en bij de overdracht-momenten. Het hof gaat er van uit dat de ouders derhalve ook in staat zijn te communiceren over de onderwerpen zoals door de moeder opgenomen in artikel 3 van Pro het door haar opgestelde zogenoemde ouderschapsplan. Het hof zal derhalve geen gehoor geven aan het verzoek van de moeder om artikel 3 van Pro het in het door haar opgestelde plan in zijn geheel in de beschikking op te nemen.
3.9.6. Het hof bepaalt derhalve dat tussen partijen ten aanzien van [zoon] de navolgende verdeling van zorg- en opvoedingstaken (co-ouderschapregeling) geldt: [zoon] verblijft de ene week van donderdag tot donderdag bij de vader en de andere week van donderdag tot donderdag bij de moeder.
3.9.7. Partijen zijn het ten aanzien van de verdeling van de grote vakantie erover eens dat deze verdeling in onderling overleg plaatsvindt. Ten aanzien van de overige (korte) vakanties en feestdagen gaat het hof er ook vanuit dat partijen in onderling overleg - voor zover thans nog aan de orde - afspraken zullen maken.
3.9.8. Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als hierna bepaald. Het staat partijen uiteraard steeds vrij om in samenspraak, al dan niet incidenteel, af te wijken van de hierna bepaalde regeling.
4. De beslissing
Het hof:
in de zaken in hoger beroep HV 200.097.162/01 en HV 200.097.578/01:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 18 augustus 2011,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 1 juni 2006 feitelijk uitgesproken op 1 juni 2007 omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de moeder met betrekking tot [X.] (hierna: [zoon]), geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats], en stelt met ingang van de datum van de onderhavige beschikking de regeling zoals hiervoor bepaald onder de rechtsoverwegingen 3.9.6. en 3.9.7. vast;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.C.G. Brants, C.D.M. Lamers, C.E.M. Renckens en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2012.