Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.045.944
arrest van de eerste kamer van 21 februari 2012
in de zaak van
[Appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat (aanvankelijk): mr. H.W.J.M. Ouderkerk (onttrokken)
tegen:
MR. E.G.M. VAN DEN HEUVEL in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bestuurder],
kantoorhoudende te Breda,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 15 oktober 2008 en 8 juli 2009 tussen appellante - nader te noemen [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - nader te noemen de curator - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 180201/HA ZA 07-1574)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 31 oktober 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij dagvaarding in hoger beroep heeft [appellante] in incident ertoe geconcludeerd dat aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van de vonnissen waartegen het hoger beroep was gericht de voorwaarde zou worden verbonden dat door de curator zekerheid werd gesteld in de vorm van een bankgarantie.
Bij arrest van 12 januari 2010 heeft het hof in het incident aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van 8 juli 2009 alsnog de voorwaarde verbonden dat door de curator ten gunste van [appellante] zekerheid werd gesteld in de vorm van een bankgarantie, af te geven door een gerenommeerde Nederlandse bank onder de gebruikelijke condities, voor het bedrag van € 260.000.
2.2. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Breda en tot het alsnog afwijzen van de daarin toegewezen vorderingen, met veroordeling van de boedel tot terugbetaling van al wat in dat kader aan de boedel was voldaan.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft de curator onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.4. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten. Van de pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt.
Tijdens deze zitting heeft de voorzitter als voorlopig oordeel van het hof te kennen gegeven dat niet onaannemelijk is te achten dat Oostenrijks recht van toepassing is op de bij de Raiffeissenbank in [vestigingsplaats] (Oostenrijk) aangehouden en/of-rekeningverhouding op naam van [bestuurder] en [echtgenote] en de in verband daarmee met de Oostenrijkse bank gesloten overeenkomst.
Partijen is verzocht zich bij akte uit te laten omtrent de kwestie of Oostenrijks recht van toepassing is op die rekening en wat de inhoud is van het Oostenrijkse recht ten aanzien van de rechtsverhouding tussen rekeninghouders onderling en ten aanzien van de rechtsverhouding tot de bank.
Voorts heeft de voorzitter als voorlopig oordeel van het hof te kennen gegeven dat voorshands aannemelijk is dat ingevolge de Insolventieverordening Nederlands recht van toepassing is op de vordering uit onverschuldigde betaling van de curator jegens [appellante]. Daarbij is de partij die van oordeel is dat het anders is in de gelegenheid gesteld haar desbetreffend standpunt nader te motiveren door zich, eveneens bij akte, nader uit te laten omtrent de gronden waarop Oostenrijks recht van toepassing is, en dan tevens omtrent de inhoud van het Oostenrijks recht ter zake. Vervolgens is de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen zoals hiervoor weergegeven.
2.5. De curator heeft onder overlegging van een productie een akte inlichting Oostenrijks recht genomen.
[appellante] heeft, nadat haar procesvertegenwoordiger zich had onttrokken, geen antwoordakte genomen.
2.6. Vervolgens heeft de curator de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis van 15 oktober 2008. Het hof zal hierna de feiten opnieuw relateren.
4.2.Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) [Y.] (hierna: [bestuurder]) is bestuurder van de in België gevestigde Super Beheer NV, welke NV op enig moment naar Belgisch recht onder voorlopig bewind is gesteld.
(b) [bestuurder] is gehuwd met [Z.] (hierna: [echtgenote]).
(c) Als productie 1 bij brief van 23 november 2007 van de curator is overlegd een "Overeenkomst van geldlening" tussen Super Beheer NV (als schuldeiser) en mevrouw [echtgenote] (als schuldenaar) met betrekking tot een geldlening van € 1.000.000 voor de duur van 10 jaar, rentevrij en zonder aflossingsverplichting. Blijkens het stuk is in aanmerking genomen
"dat de familie [bestuurder] heeft zorggedragen voor een winst voor Schuldeiser van vier miljoen euro en de Fam. wenst, om toekomstige privé investeringen in het buitenland te kunnen doen, een rente vrij voorschot op de te ontvangen dividend uitkering van schuldeiser, als lening te ontvangen."
Tevens is opgenomen dat de schuldeiser bevoegd is zekerheid te verlangen voor de terugbetaling van de lening. Het stuk is gedateerd 28 november 2005.
(d) Bij notariële akte van 29 december 2005 (productie 2 bij brief van 7 december 2007 van de advocaat van [appellante]) is tussen [bestuurder] en [echtgenote] enerzijds en Super Beheer NV anderzijds een overeenkomst tot vestiging van hypotheek- en pandrechten op het aan [echtgenote] toebehorende woonhuis [perceel] te [plaatsnaam] gesloten waarbij een hypotheek werd verleend ten belope van in hoofdsom € 600.000, met rente en kosten begroot op € 300.000, en wel
"tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de kredietgever blijkens haar administratie van de comparanten sub 1 en 2, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke andere hoofde ook.".
(e) [bestuurder] is bij vonnis van 20 september 2006 door de rechtbank Breda in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Van den Heuvel tot curator.
(f) [bestuurder] en [echtgenote] houden een rekening aan bij de Raiffeissenbank, filiaal [vestigingsplaats] te Oostenrijk, rekeningnummer [rekeningnummer A.], onder de naam “[bestuurder] oder [echtgenote]”.
(g) [bestuurder] heeft bij handgeschreven notitie van 7 september 2006 (productie 5 bij conclusie van repliek), gericht aan "Connie" ([administratief medewerkster], administratief medewerkster van Super Beheer NV) bericht:
"graag € 200.000 overmaken op bovenstaande rekening van Super Beheer NV. Vermelden lening volgens afspraak. Vandaag nog uitvoeren. [zoon] weet ervan."
Bovenaan de notitie was als "kontonummer" vermeld [rekeningnummer A.].
(h) Op genoemd rekeningnummer is door Super Beheer NV vanaf het bij Dexia Bank België aangehouden rekeningnummer [rekeningnummer B.] op 13 september 2006 € 200.000, op 15 september 2006 € 200.000 en op 18 oktober 2006 € 500.000 gestort.
(i) [administratief medewerkster] voornoemd heeft op 28 november 2006 afgedrukt een "Kopie van rekening info lopende maand" van rekeningnummer [rekeningnummer B.] (productie 6 bij conclusie van repliek). Daarin staat onder meer vermeld:
- bij de datum 11/09/2006 onder meer: uw order van EUR 200.000,00; buitenlandse overschrijving; begunstigde [bestuurder]; mededeling lening vlg afspraak
- bij de datum 14/09/2006 onder meer: order EUR 200.000,00; buitenlandse overschrijving; begunstigde [bestuurder]; mededeling lening deel II
- bij de data 25/09/2006 en 25/10/2006 onder meer: buitenlandse overschrijving [rekeningnaam]; uw order van EUR 5.000,00; begunstigde [rekeningnaam]; mededeling voorschot
- bij de datum 17/10/2006 onder meer: buitenlandse overschrijving; uw order van EUR 500.000; begunstigde [bestuurder];
(j) Van genoemde bankrekening in [vestigingsplaats] is blijkens Auslandsüberweisungsbestätigung d.d. 23 november 2006 (productie 7 bij memorie van grieven), getekend door [bestuurder], een bedrag van € 250.000 overgemaakt met als begunstigde Raborekening [rekeningnummer C.] van [appellante], met als aantekening "betaling aandelen Super Beheer NV volgens afspraak".
(k) Blijkens schrijven van de Raiffeisenbank [vestigingsnaam] van 30 december 2009 (productie 9 bij memorie van grieven) zijn op 27 november 2006 en 28 november 2006 bedragen van € 250.000 overgemaakt aan [appellante] respectievelijk [echtgenote], waaraan in de brief wordt toegevoegd: "Die Überweisungen wurden von Herrn [bestuurder] und Frau [echtgenote] gemeinsam veranlasst.”
(l) Bij brief van 18 juni 2007 (productie 7 bij conclusie van repliek) heeft de Belgische advocaat mr De Chaffoy, naast Mr. Plessers toen mede-bewindvoerder van Super Beheer NV, aan zijn collega Vanhoucke onder meer meegedeeld:
"De heer [bestuurder] heeft mij thans meegedeeld dat de € 900.000 niet geïnvesteerd werd in gronden, zoals aanvankelijk door hem beweerd doch in "certificaten".
(m) Bij brief van 5 juli 2007 (productie 8 bij conclusie van repliek) heeft Vanhoucke voornoemd aan mr Plessers, kantoorgenoot van mr De Chaffoy, onder meer meegedeeld:
De heer en mevrouw [bestuurder] verzoeken mij dienaangaande in de belangen van Super Beheer te willen voorzien. Ik neem aan dat u hiertegen als voorlopig bewindvoerder geen bezwaar heeft en dat hiervoor ook middelen kunnen worden uitgetrokken. ( )
In antwoord op uw schrijven d.d. 18 juni 2007 tot slot dat ik voorlegde aan cliënt, meldt de heer [bestuurder] mij er geen bezwaar tegen te hebben dat de vordering van 900.000 EUR wordt geboekt op zijn rekening-courant. ( )."
4.3.In eerste aanleg heeft de curator gevorderd [appellante] te veroordelen aan de curator een bedrag van € 250.255,81 te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente. De curator heeft daartoe aangevoerd dat [bestuurder] voorafgaand aan zijn faillissement een rekening heeft geopend in Oostenrijk, op welke rekening een bedrag van € 900.000 is binnengekomen en dat [bestuurder] vanaf die rekening een aantal betalingen heeft gedaan, waaronder een bedrag aan [appellante], de partner van zijn zoon [zoon].
Nadat [appellante] de vordering had weersproken heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is, en dat het verweer van [appellante] dat de vordering niet kan slagen en dat zij niet zou kunnen worden veroordeeld tot terugstorten op de en/of rekening niet opgaat. Voorts heeft de rechtbank in dat tussenvonnis geoordeeld dat uit gegevens van de Dexia Bank België blijkt dat [bestuurder] opdrachtgever is geweest en begunstigde van de bedragen van in totaal € 900.000. In de stukken van de Oostenrijkse bank wordt alleen [bestuurder] zelf genoemd als betrokken bij de overschrijvingen, en [bestuurder] wordt ook met name genoemd als opdrachtgever van de overboeking naar [appellante]. Van een betrokkenheid van [echtgenote] blijkt niet. Ook is door [appellante] niet duidelijk gemaakt waarom zij als tussenschakel zou zijn opgenomen in de gestelde aandelentransactie tussen [zoon] en zijn moeder [echtgenote].
De rechtbank heeft geoordeeld dat de curator voorshands voldoende heeft bewezen dat de naar [appellante] overgeboekte € 250.000 is onttrokken aan het vermogen van [bestuurder] gedurende diens faillissement, en heeft [appellante] tot tegenbewijs toegelaten.
Nadat [appellante] en de curator getuigen hadden doen horen heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld dat [appellante] niet geslaagd was in het tegenbewijs, en heeft zij de vordering van de curator tot een bedrag van € 250.000 toegewezen.
4.4.Grief 1 keert zich tegen de beslissing van de rechtbank dat op grond van de Insolventieverordening Nederlands recht van toepassing is. [appellante] stelt dat bij niet specifiek faillissementsrechtelijke bevoegdheden - zoals in dit geval onverschuldigde betaling en de in Oostenrijk aangehouden en/of-rekening - Oostenrijks recht van toepassing is.
4.5.Het hof verwijst naar zijn eerdere tijdens de pleidooizitting gegeven voorlopige beslissingen, hiervoor gerelateerd onder 2.3, en overweegt inzake de gestelde onverschuldigde betaling nader als volgt.
Vast staat dat [bestuurder] op 20 september 2006 in staat van faillissement is verklaard. Eveneens staat vast dat [bestuurder] en [echtgenote] toen een rekening aanhielden bij de Raiffeissenbank filiaal [vestigingsplaats] in Oostenrijk onder de naam "[bestuurder] oder [echtgenote]". Op deze rekening zijn in september en oktober 2006 (deels voor en deels na de faillissementdatum) gelden gestort. Vervolgens is in november 2006 € 250.000 van deze rekening overgemaakt naar de bankrekening van [appellante] in Nederland. Deze overboeking heeft dus plaatsgehad tijdens het faillissement en kan - voor zover deze betrekking heeft op gelden van [bestuurder], zoals door de curator gesteld - als een voor het geheel van schuldeisers nadelige rechtshandeling als bedoeld in artikel 4 lid 2 aanhef Pro en onder m van de Insolventieverordening worden aangemerkt, zodat op grond van artikel 4 van Pro die verordening Nederlands recht van toepassing is.
4.6.Wat betreft de inhoud van het Oostenrijkse recht met betrekking tot en/of-rekeningen heeft de curator een brief overgelegd van een Oostenrijkse advocaat, inhoudende dat het Oostenrijkse recht dezelfde regels kent als het Nederlandse recht met betrekking tot het zijn van rechthebbende ten aanzien van betalingen op en/of-rekeningen. [appellante] heeft hierop niet gereageerd (haar advocaat heeft gedesisteerd en er heeft zich geen nieuwe procesvertegenwoordiger gesteld).
Het hof gaat er gelet hierop van uit dat de toepasselijkheid van Oostenrijks recht niet leidt tot een andere uitkomst dan is neergelegd in de bestreden vonnissen van de rechtbank.
4.7.Derhalve faalt grief 1.
4.8.Het hof zal vervolgens eerst grief 3 behandelen. Deze grief keert zich tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 15 oktober 2008 dat voorshands - en dus op basis van hetgeen op dat moment op grond van de overgelegde stukken en ingenomen stellingen duidelijk was, derhalve onafhankelijk van hetgeen daarna tijdens het getuigenverhoor en middels de conclusies na enquête nog naar voren is gekomen - voldoende bewijs was geleverd door de curator dat de aan [appellante] voldane € 250.000 aan het vermogen van [bestuurder] is onttrokken.
4.9.De grief faalt, omdat het hof het oordeel van de rechtbank deelt. Het hof overweegt daartoe als volgt.
De grief richt zich niet tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat niet in geschil is dat vanaf een Dexiarekening van Super Beheer NV in totaal € 900.000 is overgemaakt op een Oostenrijkse privérekening van [bestuurder] “oder” [echtgenote]. Evenmin richt de grief zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de bewijslast dat gelden gedurende het faillissement van [bestuurder] aan diens vermogen zijn onttrokken rust op de curator.
Voorts is niet in het geding dat de bedragen in opdracht van [bestuurder] naar de Oostenrijkse bank zijn overgemaakt. Evenals de rechtbank hecht ook het hof groot belang aan hetgeen door de Belgische advocaten is opgemerkt over de gang van zaken bij Super Beheer. Uit die verklaringen blijkt immers dat [bestuurder] persoonlijk met beiden heeft gesproken, en dat hij tegenover geen van beiden heeft gerept over een lening ten behoeve van [echtgenote], hetgeen toch - zeker in de toen bestaande situatie, waarbij sprake was van bewind over Super Beheer en faillissement van [bestuurder] zelf - voor de hand zou hebben gelegen, indien die situatie zich daadwerkelijk voordeed.
Weliswaar voert [bestuurder] aan dat de verklaring van zijn toenmalige Belgische advocaat Vanhoucke verkeerd wordt geciteerd maar het hof gaat daaraan voorbij. Uit de brief van mr. Vanhoucke d.d. 10 februari 2009 (productie 5 bij memorie van grieven) blijkt immers dat deze advocaat verklaart dat [bestuurder] tegen hem heeft gezegd dat hij zich niet verzette tegen een boeking op de rekening-courant van [bestuurder] en dat [bestuurder] daarmee tot uiting beoogde te brengen dat hetgeen de bewindvoerders wilden doen hem niet aanging.
Dat een dergelijke boeking hem niet zou aangaan acht het hof onbegrijpelijk, nu het ging om een door hemzelf verrichte handeling die door deze boeking ten laste zou komen van zijn persoonlijke rekening-courant. Ook deze tegenover mr Vanhoucke afgelegde verklaring is zozeer strijdig met de thans door [appellante] ingenomen stellingen dat ook die verklaring bijdraagt aan het bewijs dat niet sprake was van een lening aan [echtgenote].
Het feit dat een jaar eerder zou zijn afgesproken dat [echtgenote] een lening zou kunnen krijgen van 1 miljoen - een lening die in dat tussenliggende jaar dan niet zou zijn geëffectueerd - maakt dat alles niet anders, omdat gesteld noch gebleken is dat [echtgenote] in september/oktober 2006 op het uitbetalen van de lening had aangedrongen.
Daar komt bij dat uit de overeenkomst van geldlening blijkt dat de lening in feite werd verstrekt in verband met het feit dat de familie [bestuurder] - en dus niet alleen [echtgenote] - had zorggedragen voor een winst voor Super Beheer en dat de familie - en dus niet alleen [echtgenote] - privé investeringen in het buitenland wenste te doen, en dat de hypotheek niet alleen betrekking had op deze nog te verstrekken geldlening maar ook op eventueel al bestaande leningen en op de rekening-courant van [bestuurder]. Kennelijk was [echtgenote] bereid haar woning ook voor schulden van [bestuurder] als onderpand te geven, hetgeen ook geenszins onaannemelijk is gelet op de echtelijke relatie tussen [bestuurder] en [echtgenote], waarbij bovendien [echtgenote] aandeelhouder was van Super Beheer. Dat het, zoals [appellante] in de memorie van grieven aangeeft, mevrouw [echtgenote] is geweest die hypotheek heeft verstrekt leidt derhalve niet tot de conclusie dat bij de overboeking naar Oostenrijk wel van een lening aan haar sprake moet zijn geweest.
Het feit dat de aandeelhouders/directieleden van Super Beheer hebben verklaard dat (een jaar voordat de overmakingen naar Oostenrijk plaatshadden) een overeenkomst inzake de lening was gesloten ten behoeve van mevrouw [echtgenote] is dan ook niet van doorslaggevend belang, omdat dat in de gegeven omstandigheden niet leidt tot de conclusie dat de overboeking door [bestuurder] in 2009 niet anders dan een lening aan [echtgenote] kan zijn geweest.
Datzelfde geldt voor het feit dat [bestuurder] als oorzaak van de betaling heeft aangegeven dat het om een geldlening ging. Verlening van krediet in rekening-courant is immers ook een vorm van geldlening. De omschrijving "geldlening" kan dus ook slaan op een opname ten laste van de rekening-courant.
[bestuurder] heeft nog aangevoerd dat er geen leenovereenkomst bestond tussen hem en Super Beheer. Er bestond echter wel een rekening-courant verhouding, op grond waarvan [bestuurder] gelden kon opnemen ten laste van Super Beheer. Het feit dat het geen lening aan [bestuurder] kan zijn omdat die op 17 oktober 2006 failliet was gegaan overtuigt evenmin. Weliswaar stelt [bestuurder] dat hij zelf geen baat had bij de overboeking na zijn faillissement omdat het geleende geld dan aan de curator toekwam, maar de door [bestuurder] gevolgde constructie - het overboeken op een rekening in Oostenrijk - kan ook als een (poging tot) wegboeken van die gelden buiten het zicht en de macht van de curator worden begrepen.
4.10.Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat het feit dat [appellante] het door haar ontvangen bedrag heeft doorbetaald aan haar partner [zoon] voor haar rekening en risico blijft. [appellante] voert aan dat zij, gelet op artikel 6:204 lid 2 BW Pro, te goeder trouw handelde.
4.11.Ook deze grief faalt. Artikel 6:204 lid 2 BW Pro heeft betrekking op de situatie dat iemand namens een ander een niet aan die ander verschuldigde geldsom heeft ontvangen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] het geld heeft ontvangen namens [zoon]. Vast staat dat [appellante] samen met [zoon] een aantal en/of-rekeningen had, maar dat bedoeld bedrag desondanks niet naar een van die rekeningen is overgemaakt (hetgeen voor de hand zou hebben gelegen wanneer het de bedoeling was dat het geld toekwam aan [zoon]) maar juist aan een rekening die alleen op naam van [appellante] stond. Dat de overboeking - zoals [appellante] heeft gesteld - bij vergissing op een rekening van [appellante] is gestort (welke vergissing overigens geen bevoegdheid voor [appellante] schept) is ook onaannemelijk. [appellante] doet een beroep op de verklaring van [echtgenote], inhoudende dat zij het nummer waarop het bedrag is gestort had doorgekregen van haar zoon, en dat zij niet wist dat het een rekening van [appellante] was. Die verklaring is geheel ongeloofwaardig, omdat, als [echtgenote] de bedoeling had een bedrag te storten op een rekening van [zoon] (zoals uit haar verklaring volgt) en als zij niet wist dat de overboeking plaats had naar de rekening van [appellante], niet te verklaren is waarom als naam van de begunstigde slechts die van [appellante] is genoemd en niet die van [zoon]. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het bedrag door [bestuurder] bewust op de rekening van [appellante] is gestort.
[appellante] heeft verklaard dat het voor haar van meet af aan duidelijk was dat het bedrag niet voor haar bestemd was, zodat het haar dan ook van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat dat bedrag ten onrechte op haar rekening was gestort; zij was derhalve gehouden dat bedrag terug te storten althans er in ieder geval niet over te beschikken.
Nu hetgeen door [appellante] is aangevoerd niet leidt tot de conclusie dat zij een bedrag heeft ontvangen namens [zoon] kan zij geen beroep doen op de in artikel 6:204 lid 2 BW Pro opgenomen regel. De rechtbank heeft dan ook terecht beslist dat het voor risico van [appellante] komt dat zij het bedrag (niet heeft terug geboekt of op haar rekening heeft vastgehouden maar) heeft overgemaakt op een rekening van of mede toebehorende aan [zoon].
4.12.Grief 5 betreft het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet is geslaagd in het tegenbewijs.
4.13.Ook deze grief faalt. De rechtbank heeft op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, geoordeeld dat [appellante] niet is geslaagd in het tegenbewijs.
Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, staat, ook als er van wordt uitgegaan dat er in november 2007 een overeenkomst van geldlening is gesloten zoals onder meer door [A.] en [B.] is verklaard, daarmee geenszins vast dat de overboekingen in opdracht van [bestuurder] een jaar later op die overeenkomst betrekking hadden. Voorts geldt dat de leden van de familie [bestuurder] niet als onafhankelijke getuigen kunnen worden aangemerkt.
4.14.Grief 2 keert zich tegen rechtsoverweging 3 in het vonnis van 15 oktober 2008, naar het hof begrijpt meer in het bijzonder tegen de overweging dat de curator gerechtigd is terugbetaling te vorderen van [appellante]; volgens [appellante] zou alleen terugstorting op de gezamenlijke rekening van [bestuurder] en [echtgenote] in Oostenrijk kunnen worden verlangd.
4.15.De grief faalt. Uit het voorgaande volgt dat het bedrag van € 900.000 door [bestuurder] op de rekening in Oostenrijk is gestort, en dat vervolgens in zijn opdracht van die rekening € 250.000 is overgemaakt op de rekening van [appellante]. Waar volgens [bestuurder] geen huwelijksgemeenschap bestaat tussen [bestuurder] en [echtgenote], was [bestuurder] hoe dan ook als enige gerechtigd tot het in zijn opdracht aan [appellante] overgemaakte bedrag. Het bedrag van € 900.000 was immers gestort ten laste van zijn rekening-courant bij Super Beheer, zodat (aangezien tussen [bestuurder] en [echtgenote] geen huwelijksgemeenschap bestond) niet [echtgenote] maar alleen [bestuurder] zelf daarop aanspraak kon maken. Nu niet is komen vast te staan dat [bestuurder] de € 250.000 in opdracht van [echtgenote] heeft overgemaakt geldt dan voor het in opdracht van [bestuurder] aan [appellante] overgemaakte bedrag van € 250.000 dat dat is betaald ten laste van het saldo waartoe [bestuurder] gerechtigd was. De € 900.000 valt onder het faillissementsbeslag. De curator kan dit bedrag dan ook als onverschuldigd betaald van [appellante] terugvorderen.
4.16.Grief 6 houdt in dat de rechtbank ten onrechte het vonnis van 8 juli 2009 uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.
4.17.Bij het tussenarrest van 12 januari 2010 heeft het hof aan de door de rechtbank bepaalde uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbonden dat de curator ten gunste van [appellante] zekerheid stelt als in het dictum van dat tussenarrest nader bepaald. Bij dat oordeel wordt volhard. Door de toevoeging van deze voorwaarde zijn de belangen van [appellante] voldoende gewaarborgd.
Het hof ziet onvoldoende grond het vonnis van de rechtbank te vernietigen voor zover daarin dat vonnis onvoorwaardelijk uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
De grief faalt.
4.18.Aan het bewijsaanbod van [appellante] gaat het hof voorbij, omdat onvoldoende is gespecificeerd wat door de voor het grootste deel al gehoorde getuigen meer en of anders kan worden verklaard dan reeds is verklaard, terwijl door [appellante] ook niet wordt ingegaan op het belang van het horen of opnieuw horen van genoemde personen.
4.19.Het voorgaande leidt de slotsom dat alle grieven falen, zodat het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Gelet op de uitkomst in hoger beroep zal [appellante] ook in de kosten van het incident worden veroordeeld.
4.20.De curator heeft in de memorie van antwoord naast bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank gevraagd om uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit arrest. Dit verzoek kan alleen betrekking hebben op de proceskosten in hoger beroep, en zal in zoverre worden toegewezen, waarbij het hof ook wat deze toewijzing betreft zal bepalen dat zekerheid moet worden gesteld op dezelfde wijze als in het tussenarrest bepaald ten aanzien van de uitvoerbaar van verklaring bij voorraad van het vonnis van de rechtbank.
4.21.Derhalve wordt thans beslist als volgt.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Breda van 15 oktober 2008 en 8 juli 2009;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op € 1.185 voor verschotten en € 12.774,60 voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het proceskostenveroordeling in hoger beroep betreft, waaraan de voorwaarde wordt verbonden dat door de curator ten gunste van [appellante] zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie, af te geven door een gerenommeerde Nederlandse bank onder de gebruikelijke condities, voor het bedrag van € 14.000.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th.Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2012.