Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.064.639
arrest van de tweede kamer van 28 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschappen
1. STRAMIT B.V.,
2. ISOBOUW SYSTEMS B.V.,
beide gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
advocaat: mr. E.J.W.M. van Niekerk,
tegen:
1. de rechtspersoon naar Belgisch recht ARCELORMITTAL LIÈGE UPSTREAM S.A., voorheen COCKERILL SAMBRE S.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats], België,
2. de rechtspersoon naar Frans recht AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE S.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats], Frankrijk,
geïntimeerden,
advocaat: mr. S.G.A. van der Horst,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 april 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen in incident van 16 juli 2008 en 10 maart 2010 tussen appellanten - tezamen Stramit c.s. en ieder afzonderlijk respectievelijk Stramit en Isobouw te noemen - als eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in het incident en geïntimeerden - tezamen Cockerill c.s. en ieder afzonderlijk respectievelijk Cockerill en AXA te noemen - als gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 171599/ HA ZA 08-456)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben Stramit c.s., onder overlegging van een productie, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog bevoegd verklaring van de rechtbank ’s-Hertogenbosch en terugverwijzing van de zaak naar die rechtbank voor verdere berechting.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben Cockerill c.s. de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna hun standpunten bij pleidooi nader doen toelichten door hun advocaten, voor Stramit c.s. mr. E.J.W.M. van Niekerk en mr. P.R. van der Vorst en voor Cockerill c.s. mr. S.G.A. van der Horst. De advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnota’s die ter zitting zijn overgelegd en tot de processtukken behoren. Door Stramit c.s. is bij het pleidooi nog een ordner met 88 producties in het geding gebracht.
Na afloop van de pleidooien hebben de partijen uitspraak verzocht op het ten behoeve van het pleidooi reeds overgelegde procesdossier.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. Stramit en Isobouw zijn rechtspersonen die beide behoren tot het Synbra concern. Stramit is producent van W-STS stalen sandwich gevelpanelen. Isobouw verkoopt en levert die panelen aan afnemers, voornamelijk aannemers en bouwbedrijven die deze panelen in (bedrijfs)gebouwen verwerken.
b. Stramit koopt het voor de gevelplaten benodigde gecoate plaatstaal bij diverse staalleveranciers. Cockerill is een van haar leveranciers. Stramit heeft sedert 1993 regelmatig plaatstaal van Cockerill betrokken.
c. Bij verschillende bouwprojecten waarin gevelplaten zijn aangebracht waarin gecoat plaatstaal met de metallic zilvergrijze kleur (RAL 9006) is verwerkt dat door Stramit in de periode maart 1998 tot en met juli 2002 van Cockerill is betrokken zijn gebreken aan het plaatstaal opgetreden. Er trad onthechting op van het verfsysteem (delaminatie).
d. De coating waarbij de delaminatie zich heeft voorgedaan bestond uit een primer die door Cockerill was betrokken van Sigma Coatings S.A., gevestigd in [vestigingsplaats] (België) en een metallic coating van Becker Industrie S.A., een in Frankrijk gevestigde onderneming.
e. Stramit heeft zich jegens Cockerill over de gebreken in het geleverde plaatstaal beklaagd en Cockerill daarvoor aansprakelijk gesteld.
f. Stramit en Isobouw hebben er bij Cockerill op aangedrongen om terzake klachten van afnemers van Isobouw afspraken te maken over het herstel van de gebreken en de financiering daarvan. In het kader van de klachtafhandeling zijn tussen Stramit, Cockerill, Sigma Coatings en Becker Industrie een aantal protocollen opgesteld waaronder een overeenkomst d.d. 14 mei 2004 met het opschrift “PROTOCOLE TRANSACTIONNEL D’EXPERTISES AMIABLES” (prod. bij p-v getuigenverhoor 6 november 2008) waarin voor een aantal specifieke plaatsen waar zich problemen met het plaatstaal hebben voorgedaan afspraken zijn gemaakt over onder meer de wijze van onderzoek, de herstelmethodes en de (voor)financiering van de kosten.
g. In voormeld ‘protocole’ is aan het slot bepaald:
“ARTICLE 6. Droit applicable et Juridictions
(…)
La compétence juridictionelle sera le cas échéant du ressort exclusif des tribunaux de Liège Belgique”.
h. AXA is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Cockerill.
4.1.2. Stramit en Isobouw hebben Cockerill en AXA in rechte betrokken en (onder meer) ieder voor zich gevorderd:
1. (resp. 5.) te verklaren voor recht dat Cockerill jegens Stramit (resp. Isobouw) aansprakelijk is voor de door Stramit (resp. Isobouw) geleden schade ten gevolge van het delamineren van het door Cockerill geleverde plaatstaal;
3. (resp.7.) te verklaren voor recht dat Stramit (resp. Isobouw) aanspraak kan maken op betaling van het bedrag dat krachtens de verzekering van AXA voor uitkering in aanmerking komt;
Daarnaast vorderden Stramit (onder 2. a. en b.) en Isobouw (onder 6.) ieder voor zich bepaalde bedragen aan schadevergoeding en vorderde Stramit (onder 4.) bij niet toewijzing van haar vordering 2 onder b nakoming door Cockerill van het tussen partijen voor klachtafwikkeling overeengekomen stappenplan op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Stramit en Isobouw stelden verder een incidentele vordering ex art. 843a Rv in tot overlegging van stukken waaruit de polissenvoorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering van Cockerill bij AXA kenbaar zijn.
4.1.3. Cockerill c.s. hebben zich vóór alle weren beroepen op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter. Cockerill c.s. stellen dat de Nederlandse rechter ten aanzien van Cockerill onbevoegd is op grond van het bepaalde in art. 23 EEX-Vo (Verordening 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken). Cockerill c.s. voeren daartoe aan dat op de overeenkomsten tussen Cockerill en Stramit de Algemene Voorwaarden van Cockerill van toepassing zijn in welke voorwaarden een forumkeuze is opgenomen die de Belgische rechter exclusief bevoegd doet zijn. Volgens Cockerill heeft die keuze ook ten aanzien van Isobouw te gelden nu de diverse bestellingen door Stramit ten behoeve van Isobouw zijn gedaan, Stramit en Isobouw tot hetzelfde concern behoren en Isobouw steeds zeer nauw betrokken is geweest bij de totstandkoming en uitvoering van de diverse overeenkomsten tussen Cockerill en Stramit. Stramit was, naar Cockerill c.s. stellen, in feite niet meer dan de inkooporganisatie van het Synbra concern die de bestellingen bij Cockerill feitelijk deed ten behoeve van Isobouw.
Voor wat betreft AXA stellen Cockerill c.s. dat op grond van het bepaalde in art. 2 EEX-Vo in beginsel de rechter van de vestigingsplaats van AXA bevoegd is en dat van enige bijzondere bevoegdheid als voorzien in de afdelingen 2 t/m 7 van de EEX-Vo ten aanzien van AXA geen sprake is. Ook de uitzondering in art. 9 EEX-Vo - bevoegdheid van de rechter van de woonplaats van de verzekeringnemer, de verzekerde of een begunstigde - doet zich, naar Cockerill c.s. stellen, te dezen niet voor nu Stramit c.s. aan geen van voormelde hoedanigheden voldoen.
4.1.4. De rechtbank heeft in het door Cockerill c.s. opgeworpen bevoegdheidsincident bij het tussenvonnis van 16 juli 2008 Cockerill c.s. belast met het bewijs ‘dat Stramit en Cockerill destijds bij de verschillende koop/verkoopovereenkomsten schriftelijk een forumkeuze overeenkomst hebben gesloten die voldoet aan de vereisten gesteld in artikel 23 van de EEX-Verordening, waarbij zij de Belgische rechter als exclusief bevoegde rechter hebben aangewezen en dat tevens tussen Stramit en Cockerill een bestendige praktijk is ontstaan, waarvan telkens de onderwerping aan de exclusieve rechtsmacht van de Belgische rechter onderdeel uitmaakte’.
4.1.5. Na bewijsvoering heeft de rechtbank in het eindvonnis van 10 maart 2010 (r.o. 2.5) bewezen geacht ‘dat tussen partijen een geldige forumkeuzeovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij de rechter te Luik, België, als exclusief bevoegde rechter is aangewezen’.
De rechtbank heeft zich op die grond onbevoegd verklaard om van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen en Stramit en Isobouw in de hoofdzaak en in het bevoegdheidsincident in de proceskosten verwezen.
4.1.6. Met de grieven komen Stramit c.s. in hoger beroep zowel op tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen Cockerill en Stramit een exclusieve forumkeuze tot stand is gekomen die voldoet aan de in art. 23 EEX-Vo gestelde eisen (grieven 1 en 2) als tegen het oordeel dat dit voor alle vorderingen - ook die van Isobouw - tot onbevoegdheid van de Nederlandse rechter leidt (grief 3). In grief 4 bestrijden Stramit c.s. in het verlengde van de grieven 1 t/m 3 hun veroordeling in de proceskosten van het incident en de hoofdzaak.
4.2.1. Het hof zal eerst ingaan op de door de grieven 1 en 2 aan de orde gestelde vraag of voor het geschil tussen Stramit en Cockerill een gerecht van een lidstaat al dan niet exclusief bevoegd is op grond van een tussen partijen overeengekomen forumkeuze als bedoeld in art. 23 EEX-Vo.
4.2.2. Het hof stelt voorop dat de vraag of tussen partijen een dergelijke forumkeuze geldt door autonome uitleg (en niet aan de hand van enig op de rechtsvraag van het geschil toepasselijke recht) moet worden beantwoord. Naar Stramit c.s. terecht hebben opgemerkt, is voor de toepasselijkheid van een forumbeding in het kader van de EEX-Vo wilsovereenstemming tussen partijen over een dergelijk beding vereist. Voorts worden in art. 23 EEX-Vo een drietal wijzen genoemd waarop een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht tot stand kan komen.
4.2.3. Het hof acht voor de beantwoording van voormelde vraag het volgende van belang:
- Tussen Stramit en Cockerill bestond ten tijde van de thans in het geding zijnde leveranties al enkele jaren een bestendige handelsrelatie waarin Stramit van Cockerill plaatstaal betrok.
- Naar bij de getuigenverhoren in eerste aanleg is verklaard door de getuige [getuige sub 1.], directeur van Arcelor Mittal Flat Carbon Europe, onderdeel van het Arcelor Mittal concern waarin ook Cockerill is opgenomen, kwamen de contracten tussen Cockerill en haar klanten doorgaans tot stand door een schriftelijke bestelling van de klant en een daarop volgende schriftelijke opdrachtbevestiging van Cockerill waarin Cockerill de bestelling van de klant had “vertaald” in een meer precieze en gedetailleerde specificatie. Volgens voormelde getuige werd de opdrachtbevestiging met een exemplaar van de algemene verkoopvoorwaarden naar de klant gestuurd.
- De getuige [getuige sub 2.], die ten tijde van zijn verhoor al 26 jaar bij Cockerill werkte en daar in de periode van 1998 tot 2002 accountmanager was, verklaarde in soortgelijke zin. Hij voegde daaraan toe dat de orderbevestigingen van Cockerill een vast model hadden, dat de originele orderbevestiging in kleur was, dat op de achterzijde daarvan de algemene voorwaarden van Cockerill stonden en dat in die algemene voorwaarden een verwijzing naar de bevoegde rechter was opgenomen. [getuige sub 2.] verklaarde verder dat aan de klant daarnaast wel kopieën van de orderbevestiging werden gezonden en dat die kopieën een blanco achterkant hadden. [getuige sub 2.] verklaarde verder dat hij, als de heer [getuige sub 4.] namens Stramit klachten had, hem onder meer wees op wat er in de algemene voorwaarden stond.
- De getuige [getuige sub 3.], sedert 1983 werkzaam bij Cockerill/Arcelor, verklaarde dat de commerciële afdeling van Cockerill bij bestellingen automatisch verkoopbevestigingen stuurde met daarin alle details en dat hij wist dat daarop aan de achterzijde algemene voorwaarden stonden.
- De getuige [getuige sub 4.], sedert 1972 in dienst van Stramit, bevestigde dat hij opdrachtbevestigingen van Cockerill heeft ontvangen. Hij verklaarde dat daarop aan de achterzijde soms in het Frans leveringsvoorwaarden waren afgedrukt. Hij heeft zich, naar hij verklaarde, daarin niet verdiept omdat de samenwerking prima verliep en bovendien zijn Frans slecht was.
- De verklaringen van voormelde getuigen vinden steun in de door Stramit c.s. voor het pleidooi in hoger beroep overgelegde producties. Onder die door Stramit c.s. overgelegde bescheiden - bestelbonnen, orderbevestigingen en facturen betreffende de in het geding zijnde RAL 9006 leveranties - bevinden zich enkele orderbevestigingen (producties 60, 66 en 68) “die diagonaal over de pagina het opschrift ‘ORIGINAL’ hebben. Die bescheiden hebben als opschrift ‘Confirmation de vente’. Verder is daarop vermeld: “Cette commande est inscrite à nos conditions générales de vente figurant au verso et aux conditions particulières reprises ci-dessus”. Op de achterzijde staan afgedrukt de “Conditions générales de vente” waarin onder 18 is vermeld: “CONTESTATIONS. Toute contestation sera de la seule compétence des Tribunaux de Liège ou de Charleroi, à notre choix. (…)”
Onder de door Stramit overgelegde producties bevinden zich verder orderbevestigingen in de Nederlandse taal die niet van het opschrift ‘ORIGINAL’ zijn voorzien. Die bevestigingen dragen het opschrift “Verkoopsbevestiging” en vermelden onderaan: “Gelieve ons algemene verkoopvoorwaarden op de keerzijde te vinden”. Deze producties hebben een blanco achterzijde.
- Aan de bestellingen van Stramit zoals door Cockerill in haar opdrachtbevestigingen onder toepasselijk verklaring van en verwijzing naar haar - op de achterzijde van de bevestigingen opgenomen - algemene voorwaarden is steeds uitvoering gegeven zonder dat door Stramit bezwaar is gemaakt tegen de door Cockerill bedongen toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden.
4.2.4. Het hof acht door de hiervoor gerelateerde getuigenverklaringen en overgelegde producties voldoende bewezen dat Cockerill bestellingen van Stramit steeds bevestigde bij opdrachtbevestigingen in het Nederlands of Frans waarin zij (doorgaans) naar haar algemene voorwaarden verwees, dat die voorwaarden in elk geval in het Frans aan de achterzijde van de opdrachtbevestiging waren opgenomen en onder 18 een forumbeding inhielden. Gelet op de verklaringen van de getuigen [getuige sub 1.], [getuige sub 2.] en [getuige sub 3.], ziet het hof in het feit, dat de door Stramit c.s. overgelegde orderbevestigingen die niet van het opschrift ‘ORIGINAL’ zijn voorzien aan de achterzijde blanco zijn, geen reden voor een ander oordeel. Bij die orderbevestigingen gaat het kennelijk om kopieën die ook volgens de getuige [getuige sub 2.] aan de achterzijde blanco waren. Het feit dat door Stramit c.s. slechts enkele orderbevestigingen zijn overgelegd die duidelijke originelen zijn, geeft het hof geen reden om op grond van die bescheiden, in samenhang met de verklaringen van de aan de zijde van Cockerill gehoorde getuigen, niet bewezen te achten dat bestellingen van Stramit standaard schriftelijk door Cockerill werden bevestigd in orderbevestigingen waarin Cockerill aangaf dat de overeenkomst door haar werd aangegaan onder toepasselijkheid van haar op de achterzijde afgedrukte algemene verkoopvoorwaarden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de door Stramit overgelegde opdrachtbevestigingen blijk geven van een gestandaardiseerde uitvoering en van het gebruik van voorbedrukte formulieren. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat Cockerill harerzijds geen orderbevestigingen meer kan overleggen ten gevolge van het feit dat haar administratie bij een brand in 2007 verloren is gegaan. Het hof acht de voorhanden bewijsmiddelen onvoldoende om bewezen te achten dat Cockerill, zoals door haar gesteld, haar Nederlandstalige afnemers steeds een orderbevestiging in het Nederlands zou hebben gezonden en daarbij haar algemene voorwaarden in het Nederlands zou hebben verstrekt.
4.2.5. Naar het oordeel van het hof mocht Cockerill uit de stelselmatige acceptatie door Stramit van de opdrachtbevestigingen, waarin Cockerill doorgaans verwees naar haar op de achterzijde van de bevestigingen afgedrukte algemene voorwaarden, concluderen dat Stramit met de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden en het daarin opgenomen forumbeding instemde.
4.2.6. Naar het oordeel van het hof doet daaraan niet af dat de algemene voorwaarden van Cockerill in het Frans op de opdrachtbevestigingen waren afgedrukt. In overeenkomsten als waar het hier om gaat en waarbij enerzijds een Nederlands bedrijf en anderzijds een in het Franstalig deel van België gevestigd bedrijf is betrokken, is de Franse taal niet een zodanig ongebruikelijke taal dat Cockerill op grond van het feit dat de algemene voorwaarden in het Frans op de achterzijde van de orderbevestigingen waren opgenomen aan een stilzwijgende acceptatie van die voorwaarden door Stramit niet het vertrouwen zou hebben mogen ontlenen dat Stramit met die voorwaarden instemde. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het in het Frans gesteld zijn van enkele of meer van de orderbevestigingen Stramit evenmin van het voortgaan met de bestelling heeft weerhouden. Indien de Franse taal van de orderbevestigingen en de algemene voorwaarden voor Stramit een probleem zou hebben opgeleverd, had het op haar weg gelegen dat aan Cockerill kenbaar te maken. Het hof merkt voorts op dat ook de in het geding gebrachte ‘protocole’ in het Frans is gesteld en dat dit Stramit niet van ondertekening van die overeenkomst heeft weerhouden.
4.2.7. Gegeven het feit dat de diverse overeenkomsten tussen Cockerill en Stramit tot stand kwamen door een bestelling van Stramit en de bevestiging van die bestelling door Cockerill bij voormelde orderbevestigingen, is voor het voorgaande niet relevant dat op de facturen die voor de verschillende leveranties werden gezonden (zoals blijkt uit de door Stramit c.s. overgelegde facturen van Cockerill met de opdruk “ORIGINAL”) niet (opnieuw) naar de - in de orderbevestigingen al van toepassing verklaarde en afgedrukte - algemene voorwaarden werd verwezen. Dit wordt niet anders door het feit dat op de voorzijde van de facturen wel werd verwezen naar een op de achterzijde in vier talen afgedrukte ‘eigendomsvoorbehoudsclausule’. Dat een dergelijk beding juist op facturen wordt vermeld is bovendien begrijpelijk nu de klant daardoor wordt gewaarschuwd voor het feit dat hij eerst na betaling gerechtigd zal zijn als eigenaar over de geleverde zaken te beschikken.
4.2.8. Daarmee resteert de vraag of aan het door Cockerill mogen uitgaan van instemming van Stramit met de toepasselijkheid van de algemene verkoopvoorwaarden van Cockerill in de weg staat dat Stramit haar bestellingen regelmatig deed op bestelbonnen waarop een verwijzing naar haar algemene voorwaarden was vermeld. Het gaat hier om de verwijzing: “Voor alle transacties, werkzaamheden, adviezen, ontwerpen e.d., gelden onze bij de Arrondissementsrechtbank te Arnhem op 3 november 1994 onder nummer 102/1994 gedeponeerde Algemene Voorwaarden, waarvan op aanvaag kosteloos een exemplaar wordt verstrekt”.
4.2.9. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Nog afgezien van het feit dat de verwijzing door Stramit naar haar algemene voorwaarden niet afdoet aan het feit dat Cockerill daarna steeds de toepasselijkheid van haar voorwaarden bedong en Stramit daar verder niet meer tegen protesteerde, heeft Cockerill naar het oordeel van het hof de verwijzing door Stramit naar haar algemene voorwaarden als niet relevant kunnen beschouwen nu in de relatie tussen Cockerill en Stramit Cockerill de leverancier was en Stramit de afnemer en de tekst van de verwijzing van Stramit naar haar voorwaarden naar zijn inhoud wijst op voorwaarden die Stramit tegenover haar afnemers wil hanteren. Het laatste wordt bevestigd door de inhoud van die voorwaarden die door Stramit als productie 88 zijn overgelegd. De daarin opgenomen concrete voorwaarden hebben betrekking op zaken als door Stramit gedane aanbiedingen, opgegeven prijzen en levertijden e.d. Voorts is in artikel 1.3. bepaald: “De toepasselijkheid van de door de wederpartij gehanteerde Algemene (Inkoop-)Voorwaarden wordt uitdrukkelijk uitgesloten. De wederpartij wordt voor de totstandkoming van de overeenkomst hiervan door ons op de hoogte gesteld.” Het feit dat in de relatie tussen Stramit en Cockerill geen sprake is geweest van een uitdrukkelijke kennisgeving aan de wederpartij als in voormelde bepaling voorzien, geeft eveneens blijk van het hiervoor omschreven karakter van de algemene voorwaarden van Stramit.
4.2.10. Op grond van het hiervoor overwogene deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat in de tussen Cockerill en Stramit vanaf 1993 daterende handelsrelatie sprake is van een tussen partijen overeengekomen forumkeuze die deel is gaan uitmaken van de handelsbetrekkingen tussen partijen. Die overeengekomen forumkeuze geldt daarmee ook voor de overeenkomsten tussen partijen die tot de in het geding zijnde leveranties van het plaatstaal met de metallic zilvergrijze coating van het kleurtype RAL 9006 in de periode van maart 1998 tot en met juli 2002 hebben geleid.
De grieven 1 en 2 falen.
4.3.1. Daarmee komt de door grief 3 voorgelegde vraag aan de orde of de rechtbank aan het forumkeuzebeding niet ten onrechte mede consequenties heeft verbonden voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vorderingen van Isobouw nu Isobouw zich voor haar vorderingen beroept op een door Cockerill jegens haar gepleegde onrechtmatige daad.
4.3.2. Aan Stramit c.s. kan worden toegegeven dat de rechtbank in het eindvonnis van 10 maart 2010 aan dit aspect niet expliciet aandacht heeft geschonken. Kennelijk heeft de rechtbank Cockerill c.s. gevolgd in hun standpunt dat Isobouw weliswaar niet de directe contractspartij was van Cockerill maar bij die overeenkomsten wel zo nauw betrokken was dat de forumkeuze ook haar moet worden tegengeworpen (tussenvonnis r.o. 2.5).
4.3.3. Het hof deelt dat oordeel en overweegt daartoe als volgt. Isobouw stelt wel, evenals Stramit dat subsidiair doet, dat zij zich voor haar vorderingen beroept op een door Cockerill gepleegde onrechtmatige daad doch voor die grondslag voert zij in het geheel geen gronden aan anders dan haar stelling dat tussen Cockerill en haar geen contractuele relatie bestond (inl. dagv. 9.2). Het laatste heeft haar er echter niet van weerhouden om tezamen met Stramit feitelijk alleen in te gaan op het tekortschieten van Cockerill in de overeenkomsten betreffende het geleverde plaatstaal. Uit de stellingen van Stramit c.s. in deze procedure blijkt voorts dat bij de klachten over het geleverde en de afwikkeling van die klachten Stramit en Isobouw zich tezamen als klagende wederpartij van Cockerill hebben opgesteld en door Cockerill als zodanig zijn beschouwd. Zo stellen Stramit c.s. bijvoorbeeld (3.6 inl. dagv.) dat, toen Isobouw medio 2002 met de eerste klachten werd geconfronteerd, Stramit zich tot Cockerill heeft gewend en dat ‘partijen’ vervolgens met elkaar in gesprek zijn getreden. Naar Stramit c.s. stellen (inl. dagv. 4.1 en 4.2) hebben zij, Stramit en Isobouw, zich - naar aanleiding van klachten van klanten van Isobouw - tot Cockerill gewend en bij Cockerill aangedrongen op het maken van afspraken omtrent een herstel bij de klanten van Isobouw en de financiering van het herstel. Vervolgens is het tussen Cockerill enerzijds en Stramit en Isobouw anderzijds tot zodanige afspraken gekomen (inl. dagv. 4.3 en 4.4). Ook uit het ten processe overgelegde ‘Protocole’ dat door Stramit met Cockerill, Sigma Coatings en Becker Industrie is ondertekend - met daarin eveneens een forumkeuze voor de Belgische rechter - blijkt van afspraken die mede en vooral ten behoeve van Isobouw zijn aangegaan. Daarbij valt op dat in het protocol ten aanzien van de positie van ‘La Société Stramit’ (p. 2 protocol) zowel de vervaardiging van de sandwichpanelen wordt genoemd als de verkoop van die panelen voor gevelbeplating van bedrijfsgebouwen, welke laatste activiteit echter naar de stellingen van Stramit c.s. nu juist tot de bedrijfsvoering van Isobouw behoorde. Dit ondersteunt - in elk geval voor wat betreft de afwikkeling van de aansprakelijkheid van Cockerill uit die overeenkomsten - de stelling van Cockerill c.s. dat Stramit en Isobouw gezamenlijk als wederpartij dienen te worden beschouwd. De adressering van de fax van Cockerill van 23 juli 2002 (prod. 2 Stramit c.s.) aan “société STRAMIT – ISOBOUW” betreffende een van de klachten (klacht [klachtnummer]: plastisol R9006) is daarmee in lijn. De protocollen zijn duidelijk mede en vooral ten behoeve van Isobouw door Stramit gesloten en ondertekend.
Gelet op de nauwe betrokkenheid van Isobouw, valt niet in te zien waarom Isobouw in de door haar tezamen met Stramit gevoerde procedure, waarin een gesteld contractueel verzuim van Cockerill centraal staat, het contractuele forumbeding niet evenzeer als Stramit tegen zich zou hoeven laten gelden. Het enkele feit dat Stramit en Isobouw formeel onderscheiden rechtspersonen zijn en Isobouw op die wijze (als op één lijn met Stramit te stellen derde) bij de afwikkeling van de overeenkomsten betrokken is geraakt, staat daaraan in de gegeven omstandigheden niet in de weg.
Ook grief 3 faalt.
4.4.1. Nu geen van de andere grieven doel heeft getroffen faalt ook grief 4, die gericht is tegen de veroordeling van Stramit c.s. in de proceskosten van de hoofdzaak en het incident en naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis heeft.
4.4.2. Nu de beslissing van de rechtbank in hoger beroep niet door enige grief is bestreden voor zover die beslissing AXA betreft, betekent het voorgaande dat het eindvonnis van 10 maart 2010 zal worden bekrachtigd. Tegen het tussenvonnis van 16 juli 2008 zijn geen grieven gericht zodat Stramit c.s. in hun hoger beroep niet ontvankelijk zullen worden verklaard voor zover dat mede tegen voormeld tussenvonnis is ingesteld.
4.4.3. Stramit c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. De vordering van Cockerill c.s. om die veroordeling hoofdelijk te doen zijn, zal worden afgewezen nu voor een dergelijke hoofdelijke verbondenheid geen grond is.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart Stramit c.s. niet ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat tegen het tussenvonnis van 16 juli 2008 is ingesteld;
bekrachtigt het eindvonnis in incident van 10 maart 2010;
veroordeelt Stramit c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Cockerill c.s. tot op heden worden begroot op € 314,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en M.J.J. de Ridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2012.