Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.078.533
arrest van de zevende kamer van 27 maart 2012
in de zaak van
[X.] ORTHOPEDISCHE HULPMIDDELEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als HOH,
advocaat: mr. H.A.J. Kalsbeek,
tegen:
[Y.] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als HL Holding,
advocaat: mr. H.C.J. Oomen,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 augustus 2010 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, van 30 juli 2010, gewezen tussen HL Holding als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en HOH als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 701754, rolnr. 10-7327)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft HOH zeven grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot hetgeen overigens aan het slot van die memorie staat omschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft HL Holding de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis.
2.3. De partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van 8 februari 2012. Namens HOH is het woord gevoerd door mr. F.R. Hage en namens HL Holding door mr. H.C.J. Oomen. Beide advocaten hebben gebruik gemaakt van door hen overgelegde pleitnota’s. HOH heeft bij deze gelegenheid een productie in het geding gebracht en HL Holding heeft bij deze gelegenheid drie producties in het geding gebracht.
2.4. Na afloop van het pleidooi hebben de partijen uitspraak gevraagd. HL Holding heeft daartoe haar procesdossier overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) HL Holding is eigenaresse geweest van alle aandelen in HOH. Bij overeenkomst van 7 september 2006 heeft HL Holding al deze aandelen verkocht aan BHL Orthopedie B.V. (hierna: BHL). De aandelen zijn op diezelfde dag door HL Holding geleverd aan BHL.
b) In de “koopovereenkomst aandelen” komen onder meer de volgende bepalingen voor:
12.1 Tussen Verkoper en de Vennootschap zal voor het bedrijfs onroerend goed c.a., staande en gelegen aan [vestigingsadres] te [postcode] [vestigingsplaats], een overeenkomst van verhuur en huur worden aangegaan, overeenkomstig het concept dat als Bijlage 8 aan deze overeenkomst is gehecht.
(…)
13.1 De bijlagen bij deze overeenkomst maken daarvan een integraal onderdeel uit. Waar in deze overeenkomst wordt gesproken over overeenkomst zijn daaronder de aan deze overeenkomst gehechte bijlagen mede begrepen.
(…)
14.2 Geschillen die in verband met deze overeenkomst ontstaan, geschillen over het bestaan en geldigheid daarvan daaronder begrepen, zullen uitsluitend worden beslecht door middel van bindend advies en wel op de wijze, zoals bepaald in de aan deze overeenkomst als Bijlage 9 gehechte bindend adviesovereenkomst.
c) Bijlage 8 bij de koopovereenkomst aandelen is een Huurovereenkomst Winkelruimte van 7 september 2006 met betrekking tot de bedrijfsruimte aan het [vestigingsadres] te [vestigingsplaats], gesloten tussen HL Holding als verhuurder en HOH als huurder.
In artikel 9 van Pro deze huurovereenkomst staat onder meer het volgende:
“Verhuurder verschaft aan huurder een onvoorwaardelijk kooprecht op het gehuurde, welk recht door huurder voor 1 januari 2010 op straffe van verval van recht schriftelijk moet worden ingeroepen bij de beheerder, met dien verstande dat de koopovereenkomst en de eigendomsoverdracht nimmer zal geschieden voor 2 januari 2010, doch op een tijdstip nadien door huurder te bepalen.
(...)
Partijen stellen vast dat, indien huurder van haar kooprecht gebruik maakt, deze huurovereenkomst met wederzijds goedvinden zal zijn geëindigd per de datum van het passeren van de akte van levering.”
d) Bijlage 9 bij de koopovereenkomst aandelen is de bindend adviesovereenkomst tussen HL Holding en BHL. In deze bindend adviesovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“1. Deze overeenkomst is een nadere uitwerking van het bepaalde in de koopovereenkomst aandelen (…)
3. Uitsluitend de onderwerpen (hierna te noemen: geschillen) tussen partijen als bedoeld in de koopovereenkomst, voornoemd, alsmede alle geschillen die partijen daartoe bij afzonderlijke afspraak zullen aanwijzen, zullen tussen hen worden beslecht bij wijze van bindend advies.
(…)”
e) Bij brief van 29 december 2009 heeft HOH het kooprecht ingeroepen.
f) Tussen HL Holding en BHL zijn geschillen gerezen over de afwikkeling van de koopovereenkomst aandelen.
g) Bij brief van 21 januari 2010 heeft de advocaat van HL Holding aan de advocaat van HOH, tevens zijnde de advocaat van BHL, onder meer het volgende meegedeeld:
“Ik stel tevens vast, dat u vorige week, anders dan u schreef, geen telefonisch contact met mij heeft opgenomen om nader te overleggen omtrent de verdere afwikkeling van het kooprecht.
Overleg daarover is op dit moment overigens niet opportuun. Nu uw cliënte haar betalingsverplichting uit de overnameovereenkomst ten bedrage van € 50.000,-- niet nakomt, zonder daarvoor een goede juridische en feitelijke onderbouwing te geven, schort cliënte de nakoming van haar verplichting uit hoofde van het kooprecht van uw cliënte op. (…) Cliënte is bevoegd tot opschorting, omdat haar recht op betaling van € 50.000,-- een voldoende samenhang heeft met haar verplichting mee te werken een effectuering van het kooprecht van uw cliënte. (…)
Indien uw cliënte alsnog haar betalingsverplichting van € 50.000,-- nakomt door vrijgave van het escrow bedrag en (…) zal cliënte alsnog aan die leveringsverplichting haar medewerking verlenen (…).”
h) HOH is met ingang van 1 januari 2010 gestopt met het betalen van huur aan HL Holding.
4.2.1. In de onderhavige procedure vorderde HL Holding in eerste aanleg in conventie veroordeling van HOH tot betaling van:
- € 31.368,09 aan achterstallige huur en contractuele rente over de periode januari tot en met juli 2010;
- € 4.136,65 aan huur per maand, voor het eerst per 31 juli 2010;
met veroordeling van HOH in de proceskosten
4.2.2. Aan deze vordering heeft HL Holding ten grondslag gelegd dat HOH ten onrechte is gestopt met het betalen van huur en dat HL Holding een spoedeisend belang heeft bij doorbetaling van de huur.
4.2.3. HOH heeft meerdere verweren gevoerd. Deze verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
4.2.4. Voortbouwend op haar verweer heeft HOH een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld.
Voor het geval de rechter zich bevoegd zou achten om van het geschil tussen partijen kennis te nemen, vordert HOH veroordeling van HL Holding om mee te werken aan het passeren van de akte van levering van het gehuurde, op straffe van een dwangsom.
Voor het geval de rechter (tevens) zou oordelen dat HL Holding recht heeft op huur over de periode vanaf 1 januari 2010 vordert HOH veroordeling van HL Holding om, kort gezegd, bij wege van schadevergoeding aan HOH de (huur)bedragen te betalen tot betaling waarvan HOH dan in conventie wordt veroordeeld.
4.3.1. In het beroepen vonnis heeft de kantonrechter de door HOH opgeworpen exceptie van onbevoegdheid verworpen en zich bevoegd geacht om van het geschil kennis te nemen.
De kantonrechter heeft voorts in conventie de vordering van HL Holding ter zake de huur over de periode tot en met juli 2010 toegewezen, het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen en HOH in de kosten van het geding in conventie veroordeeld.
In voorwaardelijke reconventie heeft de kantonrechter HL Holding veroordeeld om na ontvangst van de huur over de periode van 1 januari 2010 tot aan de datum van het transport mee te werken aan het passeren van de akte van levering van het gehuurde (tegen de koopprijs als bepaald in artikel 9 van Pro de huurovereenkomst) binnen zeven dagen na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
De kantonrechter heeft de kosten van het geding in reconventie tussen partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten diende te dragen.
4.3.2. HOH heeft ter voldoening aan de in conventie uitgesproken veroordeling de huur over de periode van januari tot en met augustus 2010 aan HL Holding voldaan.
HL Holding heeft vervolgens ter uitvoering van de in reconventie uitgesproken veroordeling de bedrijfsruimte aan het [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] op 13 augustus 2010 aan HOH geleverd. HL Holding heeft in verband daarmee de huur over de periode van 13 augustus tot eind augustus 2010 aan HOH terugbetaald.
4.4.1. Door middel van grief I voert HOH aan dat de kantonrechter bij de opsomming van de vaststaande feiten ten onrechte artikel 13.1 van de koopovereenkomst aandelen niet heeft vermeld.
4.4.2. Aan deze grief is het hof in zoverre tegemoet gekomen dat artikel 13.1 hiervoor bij de feitenvaststelling wel is opgenomen. Overigens blijkt uit het beroepen vonnis niet dat de kantonrechter dit artikel over het hoofd heeft gezien. Onderaan blz. 2 en bovenaan blz. 3 van het beroepen vonnis heeft de kantonrechter immers als verweer van HOH in conventie weergegeven dat volgens HOH de huurovereenkomst integraal onderdeel uitmaakt van de koopovereenkomst aandelen zodat het onderhavige geschil moet worden beslecht door bindend advies. Dat de kantonrechter het artikel niet expliciet bij de feitenvaststelling heeft geciteerd, voert op zichzelf niet tot vernietiging van het beroepen vonnis. In zoverre faalt grief I.
4.5.1. Door middel van grief II voert HOH aan dat de kantonrechter ten onrechte de door HOH opgeworpen exceptie van onbevoegdheid heeft verworpen.
In de toelichting op de grief voert HOH aan dat uit artikel 13.1 van de koopovereenkomst aandelen volgt dat de huurovereenkomst een integraal onderdeel uitmaakt van de koopovereenkomst aandelen en dat artikel 14.2 over het beslechten van geschillen door bindend advies dus ook geldt voor de huurovereenkomst. HOH verbindt hieraan de conclusie dat het vonnis vernietigd moet worden en dat het hof, opnieuw rechtdoende, zich onbevoegd moet verklaren om kennis te nemen van het geschil.
4.5.2. Het hof is voorshands van oordeel dat dit betoog van HOH niet kan worden gevolgd. HOH is immers geen partij is bij de koopovereenkomst aandelen. In de huurovereenkomst zelf, waarbij HOH wel partij is, staat geen bepaling over bindend advies. Er is tussen HL Holding als verhuurder en HOH als huurder dus niet overeengekomen dat geschillen die tussen hen uit hoofde van de huurovereenkomst ontstaan, moeten worden beslecht door bindend advies.
4.5.3. HOH heeft in de punten 15 en 16 nog betoogd dat “het beding” (waarbij HOH kennelijk doelt op het samenstel van de artikelen 13.1 en 14.2 uit de koopovereenkomst aandelen) een derdenbeding is dat door haar niet onverwijld is afgewezen en dus als aanvaard heeft te gelden, zodat zij partij is geworden bij de bepaling over bindend advies.
Het hof volgt dit betoog niet. Uit de bewoordingen van de genoemde artikelen blijkt namelijk niet dat zij ertoe strekken aan HOH het recht te geven zich op het beding over het bindend advies te beroepen in de zin van artikel 6:253 lid 1 BW Pro.
Ditzelfde blijkt ook niet uit de overige inhoud van de koopovereenkomst aandelen en de daarbij behorende bijlagen. Zo is bijvoorbeeld in de tussen HL Holding en HOH gesloten samenwerkingsovereenkomst (die als bijlage 4 is gevoegd bij de koopovereenkomst aandelen) wèl expliciet bindend advies overeengekomen. Dit zou niet noodzakelijk zijn geweest indien de eerdergenoemde artikelen 13.1 en 14.2 een derdenbeding ten behoeve van HOH zouden vormen.
HOH heeft ook overigens geen concrete omstandigheden gesteld die meebrengen dat de genoemde artikelen wel in de door haar bepleite zin moeten worden uitgelegd. Het hof gaat er daarom voorshands vanuit dat van een derdenbeding geen sprake is. HOH heeft nog wel in algemene bewoordingen bewijs aangeboden maar voor bewijslevering is geen aanleiding omdat HOH geen relevante feiten heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden en bovendien de onderhavige kortgedingprocedure zich niet leent voor bewijslevering.
4.5.4. Het voorgaande brengt mee dat HOH zich in de onderhavige procedure niet kan beroepen op het tussen HL Holding en BHL overeengekomen beding over bindend advies. Reeds om deze reden moet worden geoordeeld dat de kantonrechter zich terecht bevoegd heeft geacht. Vordering 1 in voorwaardelijke reconventie (ertoe strekkend dat de rechter zich onbevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen) is daarom niet toewijsbaar.
4.5.5. Overigens kan ook in situaties waarin bindend advies is overeengekomen een taak weggelegd zijn voor de rechter om een voorziening in kort geding te treffen.
4.6. Uit het bovenstaande volgt dat het hof inhoudelijk van het geschil tussen partijen kennis kan nemen. Het hof stelt volledigheidshalve voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat ook in hoger beroep nog spoedeisend belang bestaat bij het gevorderde, zodat daarover in kort geding kan worden beslist.
4.7.1. Het hof zal de grieven III tot en met VI gezamenlijk behandelen. Bij de beoordeling van die grieven moet voorop worden gesteld dat HOH volgens de huurovereenkomst in beginsel gehouden was tot betaling van de huur aan HL Holding tot het moment waarop het gehuurde ter uitvoering van het door HOH ingeroepen kooprecht aan HOH zou worden geleverd. Nu vast staat dat die levering op 13 augustus 2010 heeft plaatsgevonden, was HOH dus in beginsel gehouden tot die datum de huur te voldoen.
4.7.2. In de toelichting op de genoemde grieven betoogt HOH naar de kern genomen dat zij desondanks geen huur verschuldigd is omdat de advocaat van HL Holding in zijn brief van 21 januari 2010 heeft geschreven dat HL Holding haar verplichting uit hoofde van het kooprecht van HOH opschort en pas haar medewerking aan levering van het gehuurde zal verlenen nadat BHL een volgens HL Holding bestaande betalingsverplichting van € 50.000, nakomt. Volgens HOH kwam aan HL Holding dit gestelde opschortingsrecht niet toe en heeft zij, HOH, uit deze namens HL Holding verzonden brief moeten afleiden dat HL Holding haar verplichting tot levering van het gehuurde niet zou nakomen. Volgens HOH is HL Holding hierdoor op de voet van artikel 6:83 sub c BW Pro in verzuim geraakt en bracht dit mee dat HOH haar verplichting tot huurbetaling mocht opschorten en zelf niet in verzuim kon raken. HOH stelt voorts dat door deze opstelling van HL Holding de levering van de bedrijfsruimte is vertraagd en dat zij daardoor schade heeft geleden.
4.7.3. Het hof is voorshands van oordeel dat HOH niet in dit betoog kan worden gevolgd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het volgens artikel 9 van Pro de huurovereenkomst op de weg van HOH lag om een datum voor levering van het gehuurde te bepalen. HOH heeft bij het inroepen van het kooprecht geen datum voor levering bepaald en zij had dat ook nog niet gedaan toen de advocaat van HL Holding de brief van 21 januari 2010 verzond. Om die reden mocht HOH naar het voorlopig oordeel van het hof uit de brief van 21 januari 2010 niet zonder meer afleiden dat HL Holding (ook) niet aan levering zou meewerken nadat HOH wel een tijdstip voor levering kenbaar zou hebben gemaakt. Het hof neemt daar ook bij in aanmerking dat in de genoemde brief meerdere geschilpunten, met name gelegen in de verhouding tussen HL Holding en BHL, aan de orde zijn gesteld en kennelijk een oplossing voor alle geschilpunten werd beoogd. De brief kan bij HOH wel aanleiding hebben gevormd voor aarzeling over de vraag of HL Holding haar verplichtingen uit het kooprecht zou nakomen nadat door HOH een datum voor levering zou zijn bepaald, maar niet kan worden gezegd dat HOH uit de brief moest afleiden dat HL Holding dan tekort zou schieten in de nakoming van die verplichting. Om deze reden kan artikel 6:83 sub c BW Pro in dit geval geen toepassing vinden. Als HOH meer zekerheid had willen hebben over de veronderstelde weigerachtigheid van HL Holding om mee te werken aan de levering dan had zij daadwerkelijk, zoals volgens de huurovereenkomst ook op haar weg lag, een datum voor levering moeten bepalen en die datum aan HL Holding kenbaar moeten maken. Vast staat dat zij dat gedurende de eerste maanden van 2010 niet gedaan heeft.
4.7.4. Het voorgaande brengt mee dat een verzuim van HL Holding, verband houdend met het weigeren van medewerking aan het leveren van het gehuurde, voorshands niet is komen vast te staan. Hieruit volgt tevens dat het er vooralsnog voor moet worden gehouden dat HOH tekort geschoten is en in verzuim is geraakt door de huur voor het gehuurde vanaf 1 januari 2010 niet op de overeengekomen data te voldoen. Naar het oordeel van het hof maakt HL Holding ook geen misbruik van recht door in de gegeven omstandigheden aanspraak te maken op huurbetaling over de periode waarin zij nog eigenaresse was van het gehuurde en waarin zijn nog de eigenaarslasten heeft gedragen. Het hof acht het daarom juist dat de kantonrechter HOH bij wege van voorlopige voorziening heeft veroordeeld om aan HL Holding de huurpenningen over de maanden januari tot en met juli 2010 te voldoen.
4.7.5. Tegen het feit dat deze veroordeling in kort geding en niet in een bodemprocedure heeft plaatsgevonden heeft HOH op zichzelf geen bezwaar gemaakt. Het maken van bezwaar daartegen lag ook niet voor de hand nu HOH op korte termijn levering wenste van het gehuurde en daartoe eerst moest worden beslist over de vraag of HL Holding aanspraak kon maken op betaling van de achterstallige huur voordat zij tot levering zou overgaan.
4.7.6. Het voorgaande brengt tevens mee dat vorderingen 2 en 3 is voorwaardelijke reconventie, strekkende tot veroordeling van HL Holding tot betaling van een schadevergoeding aan HOH ter hoogte van de door HOH vanaf 1 januari 2010 verschuldigde huur, niet toewijsbaar is. Omdat enige tekortkoming of enig onrechtmatig handelen van HL Holding jegens HOH vooralsnog niet is komen vast te staan, is geen grondslag aanwezig voor een veroordeling van HL Holding tot betaling van schadevergoeding aan HOH.
4.7.7. Uit het voorgaande volgt ook dat het door HOH als verweer gedane beroep op een opschortingsbevoegdheid en een verrekeningsbevoegdheid in de onderhavige kortgedingprocedure niet kan worden gehonoreerd.
4.7.8. De slotsom is dat de grieven III tot en met VI geen doel treffen.
4.8.1. Grief VII is gericht tegen de veroordeling van HOH in de kosten van het geding in conventie en tegen de beslissing van de kantonrechter om de kosten van het geding in reconventie tussen de partijen te compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen. Volgens HOH had de kantonrechter HL Holding zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten moeten veroordelen.
4.8.2. Deze grief faalt. Omdat HOH in conventie naar het oordeel van het hof terecht is veroordeeld tot betaling van de achterstallige huur, acht het hof het ook juist dat HOH in de kosten van het geding in conventie is veroordeeld. Dat de kantonrechter in reconventie geen kostenveroordeling ten gunste van HOH heeft uitgesproken acht het hof eveneens juist. HOH heeft immers door het ten onrechte onbetaald laten van de huur aan HL Holding een argument gegeven om medewerking aan levering van het gehuurde op te schorten totdat de huurachterstand voldaan was.
4.9.1. Nu alle grieven falen zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen. De vordering van HOH tot veroordeling van HL Holding tot terugbetaling van hetgeen HOH op grond van het beroepen vonnis heeft voldaan, moet worden afgewezen.
4.9.2. Het hof zal HOH als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van HL Holding, voor zover ziende op het vast recht en het volgens het liquidatietarief te begroten salaris voor de memorie van antwoord.
4.9.3. De kosten van het pleidooi zal het hof echter tussen partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het pleidooi door HL Holding is gevraagd en dat de advocaat van HL Holding tijdens het pleidooi expliciet heeft verklaard dat hij het pleidooi uitsluitend heeft gevraagd omdat de advocaat van HOH tegen de wil van de advocaat van HL Holding (maar met toestemming van de deken) de brief van 21 januari 2011 in het geding heeft gebracht. De discussie die over deze brief is ontstaan heeft de advocaat van HL Holding aan zichzelf te wijten, nu hij in zijn memorie van antwoord (onder meer blz. 6 onderaan) ten onrechte heeft ontkend dat hij in die brief een beroep op een opschortingsrecht heeft gedaan en zich bovendien (naar voorshands moet worden aangenomen ten onrechte) heeft verzet tegen het in het geding brengen van die brief. De kosten van het pleidooi zijn in zoverre nodeloos veroorzaakt door de advocaat van HL Holding.
4.9.4. De advocaat van HL Holding heeft aan het slot van de memorie van antwoord tevens geconcludeerd tot veroordeling van HOH “in de kosten van beide instanties”. Bij gebreke van een incidentele grief tegen de compensatie van de kosten van het geding in reconventie, volstaat het hof voor wat betreft de proceskosten met hetgeen hiervoor reeds is overwogen.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 30 juli 2010;
wijst af de vordering van HOH tot veroordeling van HL Holding tot terugbetaling van hetgeen HOH op grond van dat vonnis heeft voldaan;
veroordeelt HOH in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van HL Holding voor zover gemaakt tot en met de memorie van antwoord, tot op heden begroot op € 1.769,-- aan vast recht en op € 1.158,-- aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het hoger beroep voor het overige (ten aanzien van het pleidooi) tussen partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2012.